На практике, в процессе применения норм уголовно-процессуального законодательства, в части назначения судебной экспертизы, возникают проблемы реализации этих норм правоприменителями.

Так, при назначении экспертизы, следователь, согласно ч. 3 ст. 195 УПК РФ, обязан ознакомить лицо, в отношении которого производится судебная экспертиза с постановлением о ее назначении с последующим разъяснением прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ. При несоблюдении этого положения, заключение эксперта в совокупности с постановлением о назначении судебной экспертизы можно будет признать полученным с нарушение норм УПК РФ, что будет являться недопустимым доказательством (ст. 75 УПК РФ). Однако, законодатель не устанавливает порядок ознакомления, а именно не определяет конкретный момент предъявления указанного документа, и должно ли оно быть предъявлено до проведения экспертизы или совместно с полученным заключением эксперта.

По смыслу закона следует, что постановление о назначении судебной экспертизы должно быть предъявлено подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, потерпевшему до ее производства, что вытекает из положений ст. 198 УПК РФ. При предъявлении указанного постановления «пост-фактум», лицо теряет возможность заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту (п. 2 - 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ).

Позиция Конституционного Суда РФ по данному вопросу следующая: «…указанное процессуальное действие по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы - иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные статьей 198 УПК Российской Федерации. Данное требование части третьей статьи 195 УПК Российской Федерации распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях, в том числе при назначении по уголовному делу судебно-психиатрической экспертизы для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого в случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости. Несоблюдение при назначении и производстве экспертизы предусмотренных статьей 198 УПК Российской Федерации прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, если таковое имело место, может быть предметом как прокурорской, так и судебной проверки по их жалобам…» По жалобе гражданина Корковидова Артура Константиновича на нарушение его конституционных прав статьями 195, 198 и 203 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 г. № 206 - О [Электронный ресурс]. - URL: http:/www.consultant.ru. (дата обращения: 25.03.2016)..

Аналогичную точку зрения Конституционный Суд РФ обозначил в своем решении Об утверждении обзора практики Конституционного Суда Российской Федерации за первый квартал 2015 года: решение Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2015 г. [Электронный ресурс]. - URL: http:/www.consultant.ru. (дата обращения: 25.03.2016).: «…оспоренными нормативными положениями закрепляются порядок назначения судебной экспертизы, а также права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы. В развитие ранее выраженных правовых позиций Конституционный Суд РФ указал, что оспариваемые законоположения предполагают ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника до начала производства экспертизы (при отсутствии объективной невозможности это сделать)…».

Но практика идет по пути экономии времени и предъявляет постановление о назначении экспертизы совместно с заключением эксперта, и суды, разрешая ходатайства об исключении заключения эксперта из числа доказательств указывают, что права обвиняемых (подозреваемых) фактически нарушены не были -- даже если их ознакомили с постановлением о назначении судебной экспертизы постфактум у них была возможность заявить ходатайства об отводе эксперта, выборе экспертного учреждения и др.Леонтьева Н.Л. Последствия несвоевременного ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы. / Н.Л. Леонтьева. // Уголовный процесс. - 2011. - № 5 (77). - С. 40 - 43..

Проведя анализ уголовно-процессуального законодательства стран ближнего зарубежья, было выявлено, что аналогичная проблема, была решена в ч. 5 ст. 208 УПК республики Таджикистан и в п. 4 ст. 227 УПК республики Беларусь, а именно до направления постановления о назначении судебной экспертизы в судебно-экспертное учреждение следователь обязан ознакомить с ним подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля, подвергаемого экспертизе, и разъяснить им права, предусмотренные УПК.

На наш взгляд, обозначенную проблему следует решить следующим образом: исключить из ч. 1 ст. 198 УПК РФ п. 2,3,4. Также в указанную статью следует включить ч. 1.1 следующего содержания: «лица, указанные в ч.1 данной статьи, вправе при предъявлении постановления о назначении судебной экспертизы совместно с заключением эксперта, данного на основании указанного постановления, заявлять ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной судебной экспертизы в конкретном учреждении, о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, а также о включение дополнительных вопросов в постановление о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы».

Также, проблемным моментом, возникающим на практике, является постановка вопросов при назначении экспертизы. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 195 УПК РФ постановление о назначении экспертизы должно содержать перечь вопросов, подлежащих разъяснению экспертом. В практике имеются случаи, когда при производстве экспертизы эксперт устанавливал имеющие для уголовного дела обстоятельства, вопросы в отношении которых не были обозначены в постановлении. Законодатель предоставляет эксперту право указать эти обстоятельства в своем заключении (ч. 2 ст. 204 УПК РФ), именно право, а не обязанность. В свою очередь, практикой выработан следующий порядок: при установлении обстоятельств, не отраженных в вопросах к экспертизе, эксперты сообщают о них лицу, направившему материалы на исследование, и постановление подлежит корректировке с учетом тем данных которые были установлены экспертом. Также имеется менее благоприятный вариант для следователя или дознавателя: эксперт дает заключение по экспертизе только в рамках тех вопросов, которые были перед ним поставлены, а следователь, дознаватель, в свою очередь вынуждены назначать дополнительную экспертизу, что существенно замедляет процесс расследования, однако это не противоречит УПК РФ.

Опять же, проведя анализ законодательства ближнего зарубежья, нами было выявлено, что в Уголовно-процессуальном кодексе Монголии содержаться нормы, улучшающие положение следователя в данном вопросе. Так, п. 3 ст. 162 УПК Монголии «Содержание заключения эксперта», предусматривает, что «если в ходе экспертизы эксперт установил другие важные факты по делу, он обязан указать об этом в заключении независимо от того, был ли вопрос выдвинут в этом отношении или нет».

Приведенный перечень проблем назначения и производства экспертизы далеко не исчерпывающий. Практика вырабатывает свои пути их решения, что в ряде случаев может повлечь признание доказательства недопустимым, т.к. оно получено с нарушением норм УПК РФ. Более подробный анализ действующего законодательства позволит ликвидировать имеющиеся пробелы и подробнее регламентировать порядок действий в том или ином случае.

Назначение и производство судебной экспертизы, является одним из наиболее достоверных способов доказывания события преступления или конкретных обстоятельств его совершения. Экспертиза назначается в случаях, когда для установления обстоятельств дела, подлежащих доказыванию, у дознавателя или следователя возникает необходимость проведения исследования с использованием специальных знаний в науке, технике, искусстве или ремесле, которые выходят за рамки его знаний об общеизвестных фактах, общеобразовательной и профессиональной подготовке О Методических рекомендациях (вместе с «Методическими рекомендациями по порядку назначения и производства судебных экспертиз в рамках доследственных проверок и расследования преступлений, подследственных Федеральной службе судебных приставов», утв. ФССП России 15.09.2014 № 0004/22): письмо ФССП России от 18 сентября 2014 г. № 00043/14/56151-ВВ // Бюллетень Федеральной службы судебных приставов. - 2014. - №11.. Количество экспертиз, назначаемых при расследовании преступлений, увеличивается с каждым годом. Так, только в экспертной службе МВД за год производится в среднем более 2,3 миллионов экспертиз и исследований, это только часть огромного количества экспертиз и исследований, производимых в России Мазуренко П.Н., Мазуренко А.П. Проблемы судебной экспертизы на современном этапе. / П.Н. Мазуренко, А.П. Мазуренко. // Ученые записки казанского филиала «Российского государственного университета правосудия». - 2015. - т.11. - С. 185-190..

Невзирая на то, что институт судебной экспертизы имеет длительную историю своего существования, тем не менее и в настоящее время в правоприменительной практике существует ряд актуальных проблем.

Одним из дискуссионных моментов является возможность производства экспертизы на договорной основе стороной защиты с последующим приобщением к материалам уголовного дела заключения эксперта. В соответствии с п. 3 ч.1 ст. 53 УПК РФ защитник имеет возможность привлекать специалиста с целью получения сведений, имеющих значение для уголовного дела. Данные полномочия предусмотрены в п. 3 ч.1 ст. 53 УПК РФ. Также, в соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» в числе полномочий адвоката указано право адвоката привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

При заявлении стороной защиты ходатайства о приобщении заключения эксперта к материалам уголовного дела, следователь встает перед дилеммой. С одной стороны, исходя из принципа состязательности сторон, и в соответствии со ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать и предоставлять доказательства следователю, а сторона обвинения обязана рассмотреть и оценить приставленные доказательства. С другой стороны, приобщение указанных доказательств, в формальном смысле, является нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, поскольку в ст. 195 УПК РФ указано, что судебная экспертиза назначается по постановлению следователя. В рассматриваемом случае такое постановление следователем не выносилось, соответственно, исследование, проведенное экспертом на договорной основе со стороной защиты, экспертизой в формально-процессуальном смысле не является. Действия же следователя, отказывающего в приобщении к материалам уголовного дела заключения эксперта, являются законными и обоснованными Галимханов А. Б. К вопросу о назначении и производстве экспертизы по уголовным делам. / А. Б. Галимханов. // Вестник Башкирского университета. - 2012. - т. 17 (№3). - С. 1433-1435..

Конституционный Суд РФ указывает, что «Основанием для производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении является не заявление обвиняемого или его защитника, а постановление органа дознания, предварительного следствия, прокурора или суда; в соответствии с Конституцией Российской Федерации, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом; судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Однако, по мнению Конституционного Суда РФ, из указанных конституционных положений не следует возможность выбора обвиняемым по своему усмотрению любых способов и процедур защиты, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства определяются федеральным законом, исходя из Конституции РФ» Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Проня А. В. на нарушение его конституционных прав пунктом 4 части 4 ст. 47, п.2 ч.1 ст. 53, ст. 74, 85, 86 УПК РФ: определение Конституционного суда Российской Федерации № 145-О от 04 марта 2004 г. // Российская газета. - 2004. - №143..

Таким образом, чтобы предоставить защитнику законные основания для назначения судебной экспертизы необходимо внести в соответствующие статьи УПК РФ некоторые изменения. Часть 3 ст. 86 УПК РФ следует дополнить пунктом 4 следующего содержания: «4) назначения судебных экспертиз в негосударственные экспертные учреждения;». Также в ст. 195 УПК РФ добавить ч. 1.1: «Защитник, для осуществления своих функций по уголовному делу, вправе назначать производство судебных экспертиз, в порядке, предусмотренном негосударственным экспертными учреждением, без направления соответствующего постановления следователя.»

Кроме того, в правоприменительной практике возникают проблемы при назначении судебных экспертиз, которые не входят в перечень осуществляемых государственными экспертными учреждениями. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 195 УПК РФ и ст. 41 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ (ред. от 08.03.2015). // Российская газета. - 2001. - № 106. судебная экспертиза может экспертами негосударственных экспертных учреждений. Верховный Суд РФ в своем постановлении разъяснил, что под негосударственными судебно-экспертными учреждениями следует понимать некоммерческие организации (некоммерческие партнерства, частные учреждения или автономные некоммерческие организации), созданные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «О некоммерческих организациях», осуществляющие судебно-экспертную деятельность в соответствии с принятыми ими уставами О судебной экспертизе по уголовным делам: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28. // Российская газета. - 2010. - № 296. .

Трудности, возникающие при назначении судебной экспертизы во вне государственных учреждениях обусловлены усложнённой процедурой ее назначения. Процедура назначения судебных экспертиз во вне государственного учреждения не отражена в УПК РФ. Также порядок не регламентирован Пленумом Верховного Суда РФ, однако, в его постановлении от 21.12.2010 №28 содержится положение о том, что при назначении экспертизы в негосударственные экспертные учреждения следователю следует предварительно запросить сведения, касающиеся возможности производства данной экспертизы, а также сведения об эксперте, в том числе его фамилию, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы в качестве судебного эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации, о чем указать в определении (постановлении) о назначении экспертизы, и при необходимости приобщить к материалам уголовного дела заверенные копии документов, подтверждающих указанные сведения. Однако, в правоприменительной практике выработана следующая процедура назначения экспертизы. Первоначально в негосударственное экспертное учреждение направляется запрос об установлении компетенции организации в проведении необходимых исследований, далее, в указанное учреждение направляется постановление о назначении судебной экспертизы, после чего с указанным руководителем учреждения заключается договор об оказании возмездных услуг и только после проведения всех указанных мероприятий в организацию направляются объекты исследования.

Учитывая, что законодательно указанная процедура никак не закреплена, мы предлагаем следующий вариант решения этой проблемы, а именной: регламентировать порядок назначения судебной экспертизы, выработанный правоприменительной практикой, добавив ч. 1.1 в ст. 199 УПК РФ следующего содержания: «При назначении судебной экспертизы в негосударственные экспертные учреждения, следователю необходимо:

1) запросить сведения, свидетельствующие о компетенции и надлежащей квалификации эксперта;

2) направить постановление о назначении судебной экспертизы в соответствующее в негосударственное экспертное учреждение;

3) заключить договор об оказании возмездных услуг между экспертным учреждением и органом предварительного расследования;

4) направить в экспертное учреждение материалы, необходимые для производства экспертизы.»

Заключение