Международно-правовое и внутригосударственное регулирование иностранных инвестиций

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВСЕРОССИЙСКАЯ ОРДЕНА ДРУЖБЫ НАРОДОВ АКАДЕМИЯ ВНЕШНЕЙ ТОРГОВЛИ

На правах рукописи

Специальность 12.00.10 - международное право, европейское право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

Аюпов А.З.

Москва 2007

Работа выполнена на кафедре публичного права Всероссийской академии внешней торговли Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации

Научный руководитель:

Зенкин Игорь Викторович, доктор юридических наук, профессор

Официальные оппоненты:

1. Лабин Дмитрий Константинович, доктор юридических наук, профессор

2. Попов Михаил Сергеевич, кандидат юридических наук

Ведущая организация: Дипломатическая Академия МИД России

Защита диссертации состоится «13» ноября 2007 г. в 15:30 ч. на заседании диссертационного совета К 227.002.01 ВАВТ по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук во Всероссийской академии внешней торговли Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации по адресу:

119285, Москва, ул. Пудовкина, 4а

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Всероссийской академии внешней торговли Министерства экономического развития и торговли РФ.

Автореферат разослан «12» октября 2007 года.

Ученый секретарь диссертационного совета

К 227.002.01 ВАВТ, кандидат юридических наук, профессор В.Д. Федчук

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Иностранные инвестиции играют большую роль в экономическом развитии любого государства, независимо от уровня его экономического развития -- будь то промышленно развитая или наименее развитая страна.

Общий поток прямых иностранных инвестиций превосходит мировой объем товаров и услуг. Благодаря этому в условиях функционирования национального и международного рынков инвестиционная деятельность по производству материальных и духовных благ становится главным видом экономических отношений, в которых инвестиции являются товаром производственного назначения и объектом правового регулирования См.: Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений (вопросы теории). Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. С. 7..

Иностранные инвестиции содействуют экономическому росту принимающей экономики на основе более эффективного использования национальных ресурсов. Ученый выделяют следующие каналы эффективности иностранных инвестиций:

- выход зарубежных фирм на национальный рынок ведет к замещению или вытеснению менее эффективных национальных компаний, что приводит к перераспределению внутренних ресурсов между более и менее рентабельными компаниями и способствует росту среднего уровня производительности труда и среднедушевых доходов в принимающей стране.

- второй канал эффективности иностранных инвестиций связан с ростом конкуренции на местных рынках за счет зарубежных компаний. Деятельность последних побуждает национальные фирмы работать эффективнее. Аналогичным образом деятельность зарубежных фирм содействует более быстрой передаче новой и передовой технологии и усовершенствованной практики менеджмента местным фирмам на основе вертикально интегрированных связей и т.н. показательного (или демонстрационного) эффекта См.: Костюнина Г.М, Ливенцев Н.Н. Международная практика регулирования иностранных инвестиций. М. 2001. С. 6-7..

По мнению Белоус Т.Я., расширение объема производства в секторе с иностранным участием, сопровождающееся подключением к нему местных субпоставщиков, способствует развертыванию сопряженных отраслей. В результате ускоряется рост принимающей экономики в целом и возникает дополнительный спрос на квалифицированную рабочую силу, инженеров и ученых. Зачастую иностранный инвестор принимает на себя обучение и переобучение местных кадров. Наибольшее количество новых рабочих мест создается, естественно, там, где иностранная компания сооружает новые хозяйственные объекты, а не скупает уже существующие См.: Белоус Т.Я. Прямые иностранные инвестиции в России: плюсы и минусы. - Мировая экономика и международные отношения. М., 2003. №9 С. 63..

В последние годы развивающиеся страны и страны с переходной экономикой становятся все более привлекательными для иностранных инвесторов, но, по-прежнему, больше половины всего объема прямых капиталовложений приходится на промышленно развитые страны. Крупнейшими мировыми импортерами капитала являются США, в значительных объемах ввозят иностранный капитал Великобритания, Франция и Германия.

В 90-е годы явным лидером в импорте предпринимательского капитала среди развивающихся стран и стран с переходной экономикой является Китай. Инвестиционная экспансия в Китай и другие страны Юго-Восточной Азии отражает быстрый рост значения Азиатско-Тихоокеанского региона в мировой экономике и торговле. Поэтому растет приток инвестиций в такие азиатские страны, как Индия, Малайзия, Южная Корея, Таиланд, Вьетнам и др.

О важной роли иностранных инвестиций в экономическом развитии многих стран свидетельствует яркий пример новых индустриальных стран Восточной Азии и Латинской Америки. В четырех странах--членах Ассоциации государств Юго-Восточной Азии (АСЕАН) -- Малайзии, Филиппинах, Индонезии и Таиланде -- приток зарубежных инвестиций в некоторые отрасли промышленности (главным образом, в электронику и автомобилестроение) содействовал трансформации структуры национальных экономик и изменению их специализации -- от экспортеров сельскохозяйственной продукции и минерального сырья до крупных производителей и экспортеров преимущественно готовой промышленной продукции.

Выход государств на международный рынок капиталов приводит к необходимости создания международных и внутригосударственных нормативных актов, регулирующих вопросы, связанные с иностранными инвестициями.

Международный рынок капиталов функционирует в рамках международной инвестиционной системы, составной частью которой является международное инвестиционное право. Именно в рамках международного инвестиционного права создаются международные правовые нормы, регулирующие отношения в сфере международных инвестиционных отношений.

В настоящее время Россия все еще занимает скромное место в мире по импорту капитала. Это связано, прежде всего, с отсутствием благоприятного инвестиционного климата, который, в первую очередь, определяется политической стабильностью, юридическими гарантиями для зарубежных инвесторов, развитой инфраструктурой, налоговыми льготами для зарубежных вкладчиков и др.

Общая сумма накопленных инвестиций в экономике России на конец июня 2007 года равнялась $178 млрд. 516 млн., что на 39,5% больше по сравнению с суммой на конец июня 2006 г. Из общей суммы $80 млрд. 590 млн. (45,2%) составляли прямые инвестиции, $3 млрд. $638 млн. (2%) - портфельные и $94 млрд. 288 млн. (52,8%) - прочие. Для сравнения: только прямые иностранные инвестиции, накопленные Китаем (без Гонконга и Тайваня) за 1979-2000 гг., составили $346,6 млрд..

Россия еще не реализовала свой потенциал по привлечению иностранных инвестиций и не в полной мере воспользовалась своими сравнительными преимуществами, которые состоят не только в её значительных природных ресурсах, но и относительно низкой заработной плате и в широком внутреннем рынке См.: Обзоры инвестиционной политики ОЭСР: Российская Федерация. Повышение прозрачности политики. С. 18..

Основным сдерживающим фактором является отсутствие стабильной правовой базы, регулирующей деятельность отечественного и иностранного капитала. Постоянные изменения в законодательстве, регулирующем внешнеэкономическую деятельность, и многочисленные подзаконные акты в сочетании с правовым нигилизмом в значительной степени затрудняют деятельность иностранных инвесторов на территории России.

В Послании 2005-го года Президент Российской Федерации Путин В.В. отметил следующее: «Россия крайне заинтересована в масштабном притоке частных, в том числе иностранных, инвестиций. Это - наш стратегический выбор и стратегический подход». «Сохраняя контроль и ограничения в ряде секторов экономики, мы должны в целом создавать благоприятные условия для прихода частного капитала во все привлекательные отрасли».

В целях более активного привлечения иностранного капитала в российскую экономику необходимо ускорить формирование благоприятного инвестиционного климата, завершить формирование нормативно-правовой базы регулирования инвестиций для обеспечения иностранным инвесторам условий стабильности, недискриминации и гарантий. В этом концепция инвестиционной политики могла бы опереться на уже существующую правовую базу.

В связи с вышесказанным, особую актуальность представляют вопросы анализа международно-правового и внутригосударственного регулирования иностранных инвестиций, изучения основных категорий, связанных с иностранными инвестициями и разработки конкретных предложений по усовершенствованию инвестиционного законодательства России.

Степень научной разработанности темы исследования. Многие аспекты правового регулирования иностранных инвестиций неоднократно становились объектом изучения со стороны ряда исследователей, как отечественных, так и зарубежных. Это объясняется, прежде всего, комплексностью и актуальностью различных проблем, связанных с правовым регулированием инвестиционных отношений.

Серьезный вклад в разработку данной темы внесли российские юристы-международники, такие как: Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Вознесенская Н.Н., Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г., Зенкин И.В., Ковалев А.А., Лабин Д.К., Фархутдинов И.З., Шумилов В.М. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М. 1992., Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование, М., 1996., Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М., 2001., Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. - М., 2003., Зенкин И.В. Международное экономическое право. М. 2006., Ковалев А.А. Международное экономическое право и правовое регулирование международной экономической деятельности. М. 2007., Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. М., 2001., Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005., Шумилов В.М. Международное экономическое право. М., 2003., Международное финансовое право, М. 2005..

Из зарубежных ученых необходимо отметить следующих авторов: Карро Д., Жюйар П., Кинсела С., Комекс П., Ноугугу Е., Сорнараджа М., Шварценбергер Дж. Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М., 2002., Comeaux Paul E., Kinsella N. Stephan. Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal aspects political risks. N.Y., 1997., Nwogugu E. The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries. Manchester. 1965., Schwarzenberger G. Foreign Investments and International Law. L., 1969., Sornaradjah M. The International Law on Foreign Investments. Cambridge, 1994..

Однако следует отметить, что существующие труды в основном касаются анализа отдельно взятых - международно-правового (двустороннего и многостороннего) и внутригосударственного регулирования иностранных инвестиций, либо отдельных аспектов правового регулирования иностранных инвестиций на международном и внутригосударственном уровне. В то же время, в современных условиях становления открытой рыночной экономики и формирования новой правовой системы Российской Федерации, особую актуальность приобретает именно комплексный анализ международно-правового и внутригосударственного регулирования иностранных инвестиций, с целью изучения прогресса, достигнутого на международном уровне и его использования в российском законодательстве.

Основная цель настоящей диссертации заключается в исследовании теоретических и практических аспектов международно-правового и внутригосударственного регулирования иностранных инвестиций и разработки конкретных предложений по усовершенствованию инвестиционного законодательства России.

В этой связи основными задачами являются:

- выявление и анализ проблем становления и развития международного инвестиционного права, определение его места в системе международного права;

- анализ основных положений многосторонних международных договоров, обеспечивающих защиту капиталовложений, и обобщение международной практики;

- анализ основных положений двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений и выявление возможных рекомендаций по улучшению российского Типового соглашения о защите капиталовложений;

- исследование основных этапов развития отечественного инвестиционного законодательства;

- исследование современного российского инвестиционного законодательства и выявление основных проблем;

- разработка предложений по совершенствованию российского инвестиционного законодательства.

Предмет исследования составляют международно-правовые и внутригосударственные аспекты регулирования иностранных инвестиций. В работе были рассмотрены основные категории, связанные с иностранными инвестициями, режимы осуществления инвестиций, гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам.

Методологическую и научную основу диссертации составляют аналитический, логический, историко-правовой и сравнительно-правовой методы исследования с широким использованием материалов по общей теории государства и права, международному праву, международному и отечественному инвестиционному законодательству.

В процессе написания работы были использованы научные результаты, опубликованные следующими отечественными и зарубежными учеными: Альтшулер А.Б., Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Вельяминов Г М., Вознесенская Н.Н., Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г., Зенкин И.В., Лабин Д.К., Лукашук И.И., Фархутдинов И.З., Шумилов В.М. Карро Д., Жюйар П., Комекс П., Кинсела С., Ноугугу Е., Сорнараджа М., Шварценбергер Дж.

Поскольку правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации осуществляется на основе норм национального и международного права, в работе были подробно рассмотрены соответствующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений с участием России и многосторонние международные договоры. Кроме того, проведен анализ документов ГА ООН, ЮНКТАД, Всемирного банка и других организаций. Все они в совокупности составили эмпирическую базу исследования.

Научная новизна исследования заключается в том, что в работе предпринята попытка комплексного исследования и сравнения различных аспектов правового регулирования иностранных инвестиций на международном и внутригосударственном уровнях.

Также научная новизна данного труда состоит в том, что исследование правового регулирования иностранных инвестиций, в первую очередь, рассматривается в контексте национальных интересов России. Поэтому, по результатам проведенного исследования, автором разработаны конкретные предложения по усовершенствованию российского инвестиционного законодательства.

Научная новизна исследования раскрывается в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. Международное инвестиционное право представляет собой совокупность правовых норм, отвечающую всем критериям, необходимым для её выделения в качестве отрасли международного экономического права;

2. В работе проведено разграничение понятий экспроприация и национализация в международном инвестиционном праве. Национализация представляет собой изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора, вытекающее из законодательного акта и направленное на совокупную собственность (вся частная собственность, вся частная собственность конкретной отрасли и т. д.), которая обычно не индивидуализирована. Национализация направлена на удовлетворение потребности общенационального значения. Экспроприация, в отличие от национализации, обычно является результатом административной меры, и направлена она на собственность отдельных (а не всех) лиц.

Кроме того, определена косвенная (ползучая) экспроприация, т.е. иные меры, в результате которых происходит изъятие собственности.

3. Выделены и проанализированы дополнительные гарантии, предоставляемые международным инвестиционным правом: суброгация, наем ключевого персонала, открытость и доступность законов.

4. Проведенный сравнительный анализ международно-правового регулирования иностранных инвестиций, позволил выявить недостатки, а также разработать конкретные предложения по усовершенствованию инвестиционного законодательства России:

A. Определение в российском инвестиционном законодательстве иностранных инвестиций как вкладываемых в объект предпринимательской деятельности, т.е. в целях получения прибыли (дохода), приводит к «ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона». Под это определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, земельные участки. В этой связи необходимо расширить круг объектов, попадающих в сферу действия Закона 1999 года, что позволит избежать возникновения в будущем серьезных правовых коллизий.

B. В соответствии с общепризнанной «теорией контроля», необходимо распространить статус иностранного инвестора, без каких-либо изъятий, на российские организации, в тех случаях, когда иностранная компания приобретает контрольный пакет акций такой компании.

C. Определяя правовой режим иностранного инвестора, необходимо, помимо национального режима (НР), предоставить иностранным инвесторам режим наибольшего благоприятствования (РНБ), который уравнивал бы иностранных инвесторов друг с другом на территории РФ.

D. В Закон 1999 года необходимо внедрить такой важный элемент стабильности инвестиционного режима, как запрещение устанавливать новые изъятия из HP в любое время. Также нужно решить вопрос с установлением льгот и привилегий для иностранных инвесторов. Уравнивание возможностей национального и иностранного инвесторов отвечает условиям равного доступа на рынок, единым условиям конкуренции и т.д.

E. Самой серьезной проработки в Законе 1999 г. требуют положения, гарантирующие инвестору защиту от неблагоприятных изменений законодательства РФ после осуществления им инвестиций. В работе проанализированы и выявлены основные недостатки стабилизационной (дедушкиной) оговорки.

F. В Законе необходимо существенно изменить статьи о предоставленных инвесторам гарантиях (статьи 5-8 и 10-15 и статьи 15-17 Закона 1999 г.). Это особенно важно в отношении разрешения споров по инвестиционным вопросам, прав перевода доходов и прибыли за рубеж, гарантий компенсации при национализации и др.

G. Анализ двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений неизбежно ставит вопрос о внесении изменений в Типовое соглашение 2001 г. В частности, в текст Типового Соглашения необходимо включить статью о ключевом персонале, о доступности законодательства; при описании режима инвестиций имеет смысл распространить предоставление НР или РНБ не только капиталовложениям инвесторов, но и самим инвесторам.

H. Для улучшения инвестиционного климата в России, помимо самого Закона об иностранных инвестициях, необходимо также совершенствовать российское законодательство, “косвенно” регулирующее иностранные инвестиции. В работе исследованы наиболее важные, по мнению автора, направления: административно-правовое, налоговое, корпоративное, земельное регулирование, а также правоприменение.

Практическая и теоретическая значимость результатов исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы:

- при разработке международных документов, регулирующих инвестиционные отношения, а также для совершенствования российского инвестиционного законодательства;

- для дальнейших исследований проблем международно-правового регулирования инвестиционных отношений;

- при разработке учебно-методологической литературы по следующим дисциплинам: «Международное экономическое право», «Международное инвестиционное право».

Апробация. Автор принимал участие в работе научно-практических конференций Всероссийской Академии Внешней Торговли по вопросам современного регулирования внешнеэкономической деятельности в РФ, в семинаре инвестиционного комитета Американской Торговой Палаты в России, посвященном иностранным инвестициям в России, а также в работе Международного общественного движения «Восточное Измерение».

Основные положения и выводы диссертационного исследования опубликованы в научных статьях.

Структура работы построена в соответствии с целями и задачами исследования и состоит из введения, четырех глав, заключения и списка используемой литературы.

2. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении автором обосновывается актуальность темы, раскрывается степень ее разработанности, определяются цели и задачи исследования, излагается ее новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, характеризуется практическая и теоретическая значимость диссертационного исследования.

Первая глава «Место международного инвестиционного права в системе международного права» состоит из трех параграфов. Она посвящена зарождению, дальнейшей эволюции и современному состоянию международного инвестиционного права.

В первом параграфе «Эволюция развития международного инвестиционного права» описывается история формирования и развития международно-правового регулирования иностранных инвестиций. Автор анализирует классификацию истории международно-правового регулирования инвестиционных отношений, приводимую различными отечественными и зарубежными авторами. Затем, опираясь на их исследования, автор предлагает свое видение истории развития международного инвестиционного права.

За основу периодизации автором были взяты особенности развития экономического процесса инвестирования и установления системы защиты иностранной собственности.

Таким образом, автор приходит к выводу о наличии следующих периодов развития инвестиционных отношений:

· Период первоначального капиталистического накопления;

· Эпоха Великих географических открытий (XVI-XVII вв.);

· Колониальный период (XVIII-XIX вв.);

· Постколониальный (послевоенный) период (50-ые гг. XX в);

· Период прагматического поведения развивающихся государств (70-ые гг. XX в);

· Современный период (с конца 70-х гг. XX века до настоящего времени).

Во втором параграфе «Источники международного инвестиционного права» приводится классификация источников международного инвестиционного права.

На основе анализа автор выделяет основные и вспомогательные источники международного инвестиционного права.

Основными источниками международного инвестиционного права, по мнению автора, являются: международные обычаи, многосторонние международные договоры (которые, в свою очередь, делятся на глобальные и региональные), двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите инвестиций, международные договоры об устранении двойного налогообложения, двусторонние международные торговые договоры, договоры о поселении, договоры об экономическом и промышленном сотрудничестве, а также ряд региональных договоров.

В качестве вспомогательных источников, способствующих конкретизации тех или иных норм, автор выделяет: правовые доктрины, рекомендации международных организаций и решения международных арбитражных судов.

Отличие основных источников от вспомогательных состоит, на взгляд автора, в том, что последние не имеют обязательной юридической силы, однако, несмотря на это, оказывают существенное влияние на развитие международного инвестиционного права.

В третьем параграфе «Международное инвестиционное право как отрасль международного экономического права» автор попытался выделить международное инвестиционное право в системе международного права, определить, что оно представляет собой сегодня. Основной вопрос, который автор ставил перед собой, заключался в следующем: является ли международное инвестиционное право самостоятельной отраслью международного права или это только подотрасль/институт в рамках уже существующей (признанной) отрасли международного права?

С этой целью автор изучил работы как зарубежных (Шварценбергер Дж., Сорнараджа М.), так и отечественных ученых (Альтшулер А.Б., Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Бувайлик Г. Е., Вельяминов Г М, Дмитриева Г.К., Лукашук И.И., Фархутдинов И.З., Шумилов В.М.). В результате исследования автор пришел к выводу, что вопросы выделения международного инвестиционного права, а также определения его места в системе международного права дискутируются среди ученых на протяжении длительного времени. При этом ведущей и наиболее обоснованной точкой зрения является рассмотрение международного инвестиционного права в качестве отрасли/подотрасли международного экономического права (МЭП).

Тем не менее, даже в рамках данного направления до сих пор отсутствует единое мнение о том, является ли международное инвестиционное право сложившейся международно-правовой отраслью, или же это только подотрасль международного экономического права.

Продолжив исследование, автор представил свою точку зрения на этот счет. По мнению автора, международное инвестиционное право является не чем иным, как отраслью международного экономического права. Чтобы это доказать, автор обратился к теории права.

Согласно общей теории права, отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих определенный вид общественных отношений. Приоритетное положение отрасли в системе права определяется тем, что она отражает и регулирует наиболее важные, относительно обособленные группы общественных отношений, играющих существенную роль в организации общественной жизни.

Основой деления права на отрасли выступают два критерия: предмет правового регулирования и метод правового регулирования.

Автор пришел к выводу, что предметом международного инвестиционного права являются международные инвестиционные отношения, связанные с формированием и развитием инвестиционного процесса и инвестиционной деятельности как объективной экономической закономерности в обществе. В силу своего особого положения в системе международного экономического сотрудничества, международные инвестиционные отношения являются самостоятельным предметом правового регулирования.

Самостоятельность предмета международного инвестиционного права подтверждается крупной общественной значимостью инвестиционных отношений. Причем данная значимость для общества инвестиционного процесса возрастает с развитием рыночной экономики.

В системе международных инвестиционных отношений автор выделил три уровня взаимоотношений:

· публично-правовой уровень, на котором взаимодействуют между собой публичные лица - государства, межгосударственные организации;

· так называемые диагональные, или смешанные, взаимоотношения, в которых взаимодействуют между собой частное лицо, с одной стороны, и публичное - с другой;

· частноправовой уровень, на котором взаимодействуют в инвестиционных правоотношениях частные лица разных стран.

Таким образом, международное инвестиционное право охватывает отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами.

Отсюда вытекает метод правового регулирования международных инвестиционных отношений, который выражается в сочетании публично-правового и частно-правового регулирования иностранных инвестиций.

В целях выделения отрасли права, помимо предмета и метода, автор выделил еще один критерий - наличие определенного объема нормативно-правового материала, регулирующего те или иные отношения. По мнению автора, отрасль международного инвестиционного права легко отвечает такому критерию. К настоящему времени скопился обширный объем нормативно-правового материала в сфере регулирования иностранных инвестиций. договор капиталовложение инвестиционный законодательство

На основании проведенного анализа автор сделал вывод о том, что в настоящее время международное инвестиционное право представляет собой совокупность правовых норм, отвечающую всем критериям, необходимым для её выделения в качестве отрасли международного экономического права.

Отсюда автор вывел понятие международного инвестиционного права - это система международно-правовых норм, регулирующих отношения в сфере международных инвестиционных отношений.

Вторая глава «Проблемы многостороннего регулирования международных инвестиционных отношений» состоит из семи параграфов.

Первый параграф «Появление и развитие многосторонних международных договоров» посвящен истории развития многосторонних международных договоров, регулирующих иностранные инвестиции. Автором охвачен период с 20-х гг. прошлого столетия вплоть до настоящего времени.

В данном параграфе автор описал наиболее важные на сегодняшний день - глобальные международные договоры, регулирующие иностранные инвестиции и носящие обязательный характер.

Среди них автор выделил следующие:

· Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств;

· Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ);

· Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1947 г. (ГАТТ);

· Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер 1994 г. (ТРИМС);

· Договор к энергетической хартии 1994 г. (ДЭХ).

Кроме того, автор особо отметил региональные договоры по инвестиционным вопросам, в которых участвует Российская Федерация. В настоящее время существует два таких договора. Один из них носит комплексный характер и лишь частично касается инвестиционных вопросов. Это Соглашение о партнерстве и сотрудничестве (СПС), подписанное в июне 1994 г. и учредившее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны. СПС является широкомасштабным соглашением, базирующимся на общепризнанных международных нормах. Большое место занимают в нем положения о предпринимательской деятельности и инвестициях, и, прежде всего, условия учреждения и деятельности компаний обеих сторон на территории друг друга.

Россия участвует также в одном региональном договоре, заключенном в рамках СНГ - в Конвенции о защите прав инвестора 1997 года.

Помимо указанных выше договоров, диссертант также отметил попытки создания единого глобального соглашения - Многостороннего Соглашения по инвестициям (МСИ), направленного на унификацию инвестиционных отношений.

Второй параграф «Инвестиции в многосторонних договорах» посвящен подробному анализу понятия «инвестиции», применяемого в различных многосторонних международных договорах. На основе проведенного анализа автор пришел к выводу, что многосторонние международные договоры традиционно понимают под иностранными инвестициями ценности, принадлежащие физическим и юридическим лицам одной страны, но находящиеся в другой стране. При этом, современные международные многосторонние договоры не содержат единого понятия «инвестиция». Определения варьируются, что требует в каждом конкретном случае четкого анализа применимых норм права.

В третьем параграфе «Определение инвестора в многосторонних договорах» диссертант постарался раскрыть юридическую природу понятия «инвестор», заложенную в многосторонних договорах.

Изучив определение «инвестора», автор пришел к выводу, что данное понятие также регулируется по-разному в отдельно взятых международно-правовых документах. Обычно, в качестве инвестора выступает либо физическое лицо, либо юридическое лицо, осуществляющие капиталовложения на территории другого государства.

Применительно к физическим лицам, как правило, используется критерий гражданства.

К юридическому лицу применяется критерий национальности (по месту учреждения, то есть - государственной регистрации), либо критерий места оседлости (местонахождения основных учреждений).

Кроме того, в ряде случаев международное инвестиционное право определяет инвестора, базируясь на «теории контроля». В данном случае принадлежность юридического лица определяется в зависимости от того, кому фактически принадлежит большая часть вкладов в капитале юридического лица, т.е. кто его фактически контролирует.

Если иностранная компания приобретает контрольный пакет акций юридического лица-резидента государства-реципиента инвестиций, то это юридическое лицо получает статус иностранного инвестора. При этом, исходя из арбитражной практики, только те инвестиции могут рассматриваться как иностранные, которые осуществлены после приобретения контроля компанией-нерезидентом над национальным юридическим лицом.

В четвертом параграфе «Режим инвестиций» проведен анализ международно-правовых стандартов осуществления иностранных инвестиций, предусмотренных многосторонними договорами.

Теория и практика международного инвестиционного права делит режимы иностранных инвестиций на абсолютные и относительные. Первые базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения, обязанности соблюдать правила, касающиеся инвестиций. Ко вторым относятся режим наибольшего благоприятствования (РНБ) и национальный режим (НР).

Абсолютный режим направлен на обеспечение полной защиты иностранных инвестиций. Он включают в себя справедливый и равноправный режимы, являющиеся общепринятым обычаем в международном праве.

Автор также выявил отсутствие конкретной интерпретации «справедливого и равноправного режима» в многосторонних международных договорах, при этом некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми.

Изучив арбитражную практику, диссертант установил, что критерием равного и справедливого обращения является:

Во-первых, четкость и ясность инвестиционного и иного законодательства, затрагивающего права иностранных инвесторов;

Во-вторых, недискриминация иностранных инвесторов по признаку страны происхождения.

Под РНБ в многосторонних договорах понимается предоставление иностранным капиталовложениям (а иногда и действиям иностранного инвестора) в определенной области режима не менее благоприятного, чем режим, который уже предоставлен или будет предоставлен капиталовложениям или инвестору любого третьего государства.

НР, в свою очередь, предполагает уравнивание в правах национальных и иностранных инвесторов. При предоставлении национального режима иностранным капиталовложениям, национальные и иностранные инвесторы выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами.

При предоставлении того или иного режима, многие договоры проводят четкое различие в отношении того, на какой стадии он предоставляется. Различается инвестиционный режим на стадии допуска иностранных инвестиций в страну (прединвестиционная стадия) и на стадии осуществления инвестиционной деятельности после допуска (постинвестиционная стадия). Если на прединвестиционной стадии решается вопрос о допуске иностранных инвестиций в тот или иной сектор экономики, то на постинвестиционной стадии осуществляется управление, содержание, пользование, владение или распоряжение инвестициями, а также их ликвидация.

Пятый параграф «Экспроприация (национализация) в международных договорах» посвящен изучению юридической природы таких форм изъятия иностранной собственности, как «экспроприация» и «национализация», а также разграничению данных понятий. Особое внимание уделяется вопросам компенсации.

Автор выделил три основных подхода к экспроприации и национализации в современном международном праве:

- теория «минимального международного стандарта» («доктрина Халла») - позиция развитых государств;

- теория «национального стандарта» («доктрина Кальво») - позиция развивающихся государств в т.ч. деколонизованных стран Азии и Африки;

- социалистическая позиция.

В соответствии с теорией «минимального международного стандарта» право принимающего государства на изъятие иностранной собственности признавалось, только если такое изъятие осуществлялось: а) без дискриминации; б) в публичных интересах; в) сопровождалось быстрой, адекватной и эффективной компенсацией.

Данной теории придерживаются развитые страны Запада, где формула быстрой, адекватной и эффективной компенсации получила название формула Халла.

В соответствии с «доктриной Кальво» международные стандарты проведения экспроприации не отрицаются, однако подчеркивается, что основанием их реализации является исключительно внутреннее законодательство принимающего государства.

Иностранный инвестор полностью подчиняется как законодательству, так и юрисдикции принимающего государства. Национализация и экспроприация допускаются, а компенсация выплачивается только в том случае, если она предусмотрена национальным законодательством.

Социалистическая позиция является самой жесткой в отношении режима иностранных инвестиций и трактовки принципа ответственности государств за причиненный иностранным инвесторам ущерб. Закрепляется право государства в любое время национализировать имущество. Суть концепции сводится к тому, что международное право не регулирует и не может регулировать отношения собственности, возникающие между государством и иностранными инвесторами.

Исследовав вопросы регулирования экспроприации и национализации в многосторонних международных договорах, автор пришел к выводу о том, что указанные документы дают разное определение этих понятий.

При этом, международная практика, а также доктринальные исследования позволяют, по мнению автора, разграничить понятия экспроприации и национализации.

Итак, национализация представляет собой изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора, вытекающее из законодательного акта и направленное на совокупную собственность (вся частная собственность, вся частная собственность конкретной отрасли и т. д.), которая обычно не индивидуализирована. Национализация направлена на удовлетворение потребности общенационального значения.

Экспроприация, в отличие от национализации, обычно является результатом административной меры, и направлена она на собственность отдельных (а не всех) лиц.

Несмотря на существенную разницу, приводимую в теории, в международно-правовых документах при регулировании вопросов изъятия иностранной собственности, в качестве обобщающего чаще применяется термин «экспроприация».

В шестом параграфе «Разрешение инвестиционных споров в многосторонних договорах» автор исследовал вопросы, а также процедуры урегулирования споров, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности.

Вопрос разрешения инвестиционных споров является одним из основных в международном инвестиционном праве.

Особенностью положений, определяющих порядок урегулирования споров, является максимальная свобода выбора инвестором того или иного механизма урегулирования спора, позволяющего избежать обращения в местные суды страны, принимающей инвестиции.

Наиболее широкая арбитражная юрисдикция представлена в ДЭХ.

Во-первых, в Договоре четко прописываются две отличных друг от друга процедуры - одна для споров государство - государство (инвестор обращается к своему государству за защитой) и инвестор - государство (инвестор решает спор с принимающим инвестиции государством).

Во-вторых, согласно ст. 26 Договора, практически любая жалоба какого-либо иностранного предприятия на то, что оно пострадало от действий государства, может привести к возбуждению арбитражной процедуры против любого государства, связанного положениями ДЭХ.

На основе анализа многосторонних договоров можно прийти к выводу, что, как правило, споры разрешаются:

- по процедуре МЦУИС;

- в третейском суде «ad hoc», в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ;

- в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты.

В седьмом параграфе «Дополнительные гарантии в многосторонних договорах» рассмотрены специфические условия многосторонних договоров, связанные с защитой прав инвесторов.

Среди дополнительных гарантий, предоставляемых международными договорами, автор выделил: суброгацию, наем ключевого персонала, открытость и доступность законов.

Суброгация, как правило, предусматривает переход прав требования от инвестора, получившего соответствующую компенсацию на основе гарантии от некоммерческих рисков в связи с его инвестициями, к своему государству или его уполномоченному органу, которые произвели платеж. В этом случае государство происхождения инвестора или его уполномоченный орган приобретают в порядке суброгации соответствующие права инвестора в том же объеме, что и упомянутый инвестор.

Въезд и пребывание ключевого персонала при осуществлении инвестиций на территории иностранного государства также является существенной гарантией, предоставляемой международным инвестиционным правом.

Как правило, предусматривается разрешение на наем руководящего управляющего, управленческого и технического персонала, независимо от гражданства, по усмотрению инвестора страны, предоставляющей инвестиции. Также регулируется и порядок въезда и пребывания иностранных граждан, работающих в связи с осуществленными инвестициями.

Несомненно, важной гарантий благоприятного инвестиционного климата является открытость законов и административных правил страны осуществления капиталовложений.

Международные документы по-разному подходят к решению этой задачи. Наиболее общими являются следующие положения:

- Публикация законов, нормативных актов, судебных решений и административных постановлений, затрагивающих вопросы инвестирования;

- Проведение совместных встреч и консультаций по вопросам толкования и применения законодательства по иностранным инвестициям;

- Обмен информацией по правовым вопросам инвестиций и возможности их осуществления.

Третья глава «Проблемы двустроннего регулирования международных инвестиционных соглашений» состоит из трех параграфов.

Первый параграф под названием «Общая характеристика» посвящен краткой истории возникновения и распространения практики урегулирования инвестиционных отношений между государствами на двустроннем уровне (для удобства изложения, далее будем использовать термин “Соглашение”).

Первоначально Соглашения подписывались в большинстве своем между развитыми и развивающимися странами для того, чтобы обеспечить высокие стандарты правовой защиты и гарантий для иностранных инвестиций. Развивающиеся страны подписывали Соглашения в качестве одного из важных способов по обеспечению благоприятного климата для иностранных инвестиций. Однако с конца 80-х гг. и, особенно, в течение 90-х гг. развивающиеся страны и страны с переходной экономикой стали заключать такие Соглашения между собой.

Согласно данным ЮНКТАД по состоянию на 2006 г., количество договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений увеличилось с 1000 до более чем 2500 договоров, за период с 1995 по 2006 г.

Россия также активно участвует в области поощрения и защиты инвестиций на двустороннем уровне. По состоянию на январь 2007 года, Россией подписано 58 двусторонних соглашений о поощрении защиты капиталовложений, из которых действуют и вступили в силу 45 соглашений.

Во втором параграфе «Содержание двусторонних соглашений» автором проведен комплексный анализ основных положений различных двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений. Среди таких основных положений автор особо выделил и исследовал следующие: определение инвестора, определение инвестиций (капиталовложений), правовой режим иностранных инвестиций, регулирование экспроприации, разрешение инвестиционных споров, предоставление гарантий (беспрепятственный перевода платежей, суброгация, наем персонала, открытость законодательства и др).

При анализе изучались Соглашения между различными государствами, как с участием России, так и без. Кроме того, основные положения Соглашений сравнивались с положениями российских Типовых соглашений 1992 и 2001 г.г.

Важнейшей особенностью большинства Соглашений является их единообразие в формулировке основополагающих принципов и положений, регулирующих режим иностранных инвестиций. Это сочетается с большим разнообразием формулировок по второстепенным вопросам, отражающим специфику и национальные особенности нормативной базы стран, заключающих Соглашения. Специфика Соглашений в ряде случаев вызвана стремлением заложить в них определенные льготные условия, обусловленные, как правило, сложным или переходным состоянием экономики. Особенно ярко это проявляется в Соглашениях, участниками которых выступают развивающиеся страны. В них чаще всего подчеркивается важность иностранных инвестиций для экономического развития, фиксируется признание возможного воздействия национального права на иностранные инвестиции.

В третьем параграфе «Совершенствование Российского Типового соглашения» автор попытался на основе анализа различных двусторонних договоров выявить возможные рекомендации по улучшению российского Типового соглашения о защите капиталовложений с целью приведения его положений в соответствие со сложившейся международной практикой.

Так, по мнению автора, в Типовое соглашение 2001 г. следует внести следующие изменения:

а) ввести статью о ключевом персонале;

б) добавить статью о доступности законодательства;

в) распространить предоставление НР или РНБ не только капиталовложениям инвесторов, но и самим инвесторам;

Целесообразно разработать к Типовому Соглашению методологическое положение о порядке заключения и вступления в силу Соглашений Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Четвертая глава «Проблемы защиты иностранных инвестиций в России» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Этапы развития российского инвестиционного законодательства» описывается история формирования и развития современного российского инвестиционного законодательства.

С определенной долей условности автор выделил три основных этапа развития современного инвестиционного законодательства в России.

Первый этап -- до экономической реформы, начавшейся в 1990 г. Содержание этого этапа, длившегося с 1980 по 1990 г., связано с созданием в национальной правовой системе необходимых условий для международного экономического сотрудничества. На этом этапе были намечены направления развития права, т.е. подготовлен переход к рыночному типу экономики.

Второй этап соответствует начальному периоду перехода к рыночной экономике (1990--1999 гг.). В этот период были приняты первые законы об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности. Само понятие «инвестиции» прочно вошло в лексику закона и правоприменительных органов.

В настоящее время Россия, по мнению автора, переживает третий решающий этап развития законодательства, содержанием которого является создание правового регулирования инвестиций, соответствующего рыночному характеру экономических отношений.

Второй параграф «Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» всецело посвящен анализу основного закона, регулирующего иностранные инвестиции в России - Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г.

Проведенный анализ основных положений Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г., а также его сравнение с международно-правовым регулированием иностранных инвестиций, позволили выявить недостатки, а также разработать конкретные предложения по усовершенствованию инвестиционного законодательства России.

a. Определение в российском инвестиционном законодательстве иностранных инвестиций как вкладываемых в объект предпринимательской деятельности, т.е. в целях получения прибыли (дохода), приводит к «ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона». Под это определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, земельные участки. В этой связи необходимо расширить круг объектов, попадающих в сферу действия Закона 1999 года, что позволит избежать возникновения в будущем серьезных правовых коллизий.

b. В соответствии с общепризнанной «теорией контроля» необходимо распространить статус иностранного инвестора, без каких-либо изъятий, на российские организации, в тех случаях, когда иностранная компания приобретает контрольный пакет акций такой компании.

c. Определяя правовой режим иностранного инвестора необходимо, помимо национального режима (НР), предоставить иностранным инвесторам режим наибольшего благоприятствования (РНБ), который уравнивал бы иностранных инвесторов друг с другом на территории РФ.

d. В Закон 1999 года необходимо внедрить такой важный элемент стабильности инвестиционного режима, как запрещение устанавливать новые изъятия из HP в любое время. Также нужно решить вопрос с установлением льгот и привилегий для иностранных инвесторов. Уравнивание возможностей национального и иностранного инвесторов отвечает условиям равного доступа на рынок, единым условиям конкуренции и т.д.

e. Самой серьезной проработки в Законе 1999 г. требуют положения, гарантирующие инвестору защиту от неблагоприятных изменений законодательства РФ после осуществления им инвестиций. В работе проанализированы и выявлены основные недостатки стабилизационной (дедушкиной) оговорки.

f. В Законе необходимо существенно изменить статьи о предоставленных инвесторам гарантиях (статьи 5-8 и 10-15 и статьи 15-17 Закона 1999 г.). Это особенно важно в отношении разрешения споров по инвестиционным вопросам, прав перевода доходов и прибыли за рубеж, гарантий компенсации при национализации и др.

В третьем параграфе «Обзор инвестиционного законодательства: изменения, произошедшие с 2000 года. Устранение остающихся барьеров» автором предпринята попытка осветить наиболее значимые изменения в законодательстве, регулирующем иностранные инвестиции в России после 2000 года.

Для улучшения инвестиционного климата в России, помимо самого Закона об иностранных инвестициях, необходимо также совершенствовать российское законодательство, “косвенно” регулирующее иностранные инвестиции. Автор особо выделил и подробно рассмотрел такие направления как: административно-правовое, налоговое, корпоративное, земельное регулирование иностранных инвестиций, а также вопросы правоприменения.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДИССЕРТАЦИИ ОТРАЖЕНЫ В СЛЕДУЮЩИХ НАУЧНЫХ РАБОТАХ АВТОРА

1. История развития международного инвестиционного права // Место России в системе мирохозяйственных связей. Сборник работ аспирантов ВАВТ по материалам научно-практической конференции, посвященной 75-летию ВАВТ.

2. О месте международного инвестиционного права в системе международного права // Московский журнал международного права. №1/2007/65.

3. Новое в российском законодательстве по иностранным инвестициям // Сборник работ студентов и аспирантов (по материалам научно-практической конференции) международно-правового факультета ВАВТ. М.: ВАВТ. 2007.

...