Актуальность темы диссертационного исследования. В связи с интенсификацией международного гражданского оборота, усложнением содержания договоров, появлением новых видов договоров, новых средств связи к середине XX в. в государствах Западной Европы и США применение коллизионных норм с абстрактным объемом и привязкой к одному строго определенному элементу правоотношения обусловило возможность избрания чуждого договору права и вынесения решения, не соответствующего ожиданиям сторон и не учитывающего их интересы. Неудовлетворенность фактическими результатами применения классических коллизионных норм обусловила постановку проблемы создания более гибкого способа определения применимого права, способного урегулировать все многообразие возникающих договоров, исходя из присущих им фактических особенностей. Вместе с тем сохранение определенности правового регулирования также было заявлено в качестве основной задачи.

Тема концепций гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США в отечественной науке не представлена системным, комплексным исследованием. Вместе с тем, доктрина государств Западной Европы и США оказала значительное влияние на формирование адекватного современным потребностям международного взаимодействия механизма правового регулирования гражданско-правовых договоров международного характера. Наиболее востребованные научные выводы и решения были закреплены в актах по коллизионному регулированию США, государств Западной Европы и иных государств, воспринявших новейшие изменения в коллизионном регулировании, и обусловили формирование нового гибкого подхода к коллизионному регулированию договорных обязательств.

В результате научных исследований середины XX в. изменения коллизионного метода регулирования произошли на уровне содержания самой коллизионной нормы. Широко сформулированный объем подвергся дифференциации, а привязка коллизионной нормы из привязки к строго определенному элементу правоотношения преобразовалась в привязку, содержащую принцип наиболее тесной связи, руководствуясь которым правоприменительный орган определяет применимое право, учитывая конкретные обстоятельства по делу.

Диссертационное исследование представляет собой анализ правовых доктрин Западной Европы и США, обусловивших формирование нового гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договору, а также оказанного ими влияния на закрепление нового подхода в международных и национальных актах по коллизионному регулированию договоров.

Актуальность исследования обусловлена следующим:

Во-первых, за относительно короткий период с 30-х - по 80-е гг. XX в. коренные изменения классического коллизионного метода определения права, подлежащего применению к договорам, обусловили фундаментальный вопрос о дальнейшем развитии коллизионного метода регулирования договорных обязательств и о его возможном вытеснении иными способами определения применимого права.

Во-вторых, гибкий подход к определению права страны, подлежащего применению к договору, был воспринят в Гражданском кодексе Российской Федерации, в связи с чем, назрела необходимость системного и комплексного осмысления произошедших изменений в коллизионном регулировании договорных обязательств. Крайне актуальным представляется проведенное в диссертации сравнение содержания российского подхода с подходами государств Западной Европы и США для определения позиции российского законодателя о месте принципа наиболее тесной связи в системе коллизионных норм и способах уменьшения рисков при применении гибкого подхода;

коллизионное право договор

В - третьих, к началу XXI в. произошло накопление знаний в доктрине и практике государств Западной Европы и США о применении гибкого подхода, были обозначены основные проблемы его реализации, что обусловило наличие достаточного материала для осмысления способов его реализации и перспектив развития, формулирования общей концепции о гибком подходе к коллизионному регулированию договоров и создания критериев формирования судебной практики.

В - четвертых, принцип наиболее тесной связи, закрепленный в привязке, сам по себе не может указать на применимое право, его применение во многом зависит от правосознания судей, их субъективной оценки того или иного обстоятельства дела. Высокая степень правовой неопределенности, к которой может привести применение нормы, привязка которой содержит принцип наиболее тесной связи, подталкивает правоприменительные органы к использованию его исключительно для восполнения пробелов презумпций наиболее тесной связи либо иных особых ситуаций, что препятствует реализации задач, для достижения которых был разработан гибкий подход. Поэтому существенное значение в настоящее время имеет внесение предложений по повышению эффективности применения данного подхода, по формулированию механизмов определения наиболее тесной связи с целью снижения уровня правовой неопределенности. Необходимым представляется сравнительный анализ концепций гибкого подхода, существующих в различных государствах в целях совершенствования механизма реализации гибкого подхода.

Основные вопросы диссертационного исследования рассматриваются на основе зарубежной и российской судебной и арбитражной практики, анализа доктринальных исследований оказавших значительное влияние на становление гибкого подхода, международных и национальных актов по коллизионному регулированию договорных обязательств.

Степень разработанности темы исследования. Истоки зарождения гибкого подхода лежат в доктрине и практике государств Западной Европы и США, таким образом, основная информация о содержании гибкого подхода, о его целях, задачах, функциях и механизме реализации, содержится в иностранной научной литературе. Среди авторов, чьи работы представляют наибольший интерес, можно назвать: "ученых-идеологов" американской коллизионной революции - Д. Каверса, Б. Карри, В. Кука, Р. Лефлара, В. Риза; современных зарубежных ученых - М. Блессинга, Т. де Бура, Ф. Вишера, Э. Жейме, П. Лалива, Е. Скоулза, П. Хайа.

В российской юридической литературе отсутствует единое комплексное исследование проблем гибкого подхода, однако имеют место существенные достижения в области изучения современных изменений коллизионного метода. Среди работ специалистов и ученых по вопросам определения права, подлежащего применению к договорам, необходимо отметить работы следующих авторов: М.П. Бардиной, М.М. Богуславского, Н.Г. Вилковой, С.А. Гуреева, Г.К. Дмитриевой, А.Н. Жильцова, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Е.В. Кабатовой.Э.Ю. Монастырского, Р.М. Ходыкина.

Настоящая диссертация является первым комплексным исследованием проблем гибкого подхода, в котором предпринята попытка системного осмысления задач, функций и механизмов реализации гибкого подхода, определены возможные направления дальнейшего развития коллизионного метода регулирования.

Предмет и объект исследования. Предметом настоящего исследования является гибкий подход к определению права, подлежащего применению к договорам, опосредующим международную предпринимательскую деятельность, и к договорам, не имеющим предпринимательского характера. В связи со значительной спецификой регулирования, требующей отдельного изучения, в предмет настоящего исследования не входит подход к определению применимого права к договорам, возникающим их брачно-семейных, трудовых отношений, а также к договорам с участием потребителя. Объектом является коллизионный метод регулирования. Диссертация посвящена научному анализу современных проблем коллизионного метода регулирования договорных обязательств, в частности изменению целей, задач и механизмов его реализации во всем их многообразии.

Цель и задачи исследования. Цель настоящего исследования состоит в формулировании комплексной концепции гибкого подхода к определению права, применимого к договорам, с учетом утверждения о том, что в результате произошедших изменений коллизионный метод не вытесняется, а приобретает дополнительные, более усовершенствованные и соответствующие новейшим целям и задачам, механизмы реализации. Автором проанализированы критические замечания, риски применения принципа наиболее тесной связи, намечены направления развития коллизионного метода. Практическая цель исследования состоит в разработке рекомендаций, способствующих эффективной реализации принципа наиболее тесной связи правоприменительными органами.

Основная цель обусловила необходимость постановки и решения следующих задач:

исследование теоретических основ классического коллизионного метода регулирования договорных обязательств, его целей и задач;

исследование теоретических предпосылок появления нового подхода в коллизионном методе регулирования;

исследование доктринальных разработок ученых, чьи работы оказали основное влияние на становление гибкого подхода;

исследование актов международного и национального характера, воспринявших гибкий подход;

исследование практики применения нового подхода государственными судами и международным коммерческим арбитражем;

комплексный анализ полученных данных и выработка рекомендаций по использованию гибкого подхода.

Методологические и теоретические основы исследования. Методологическую основу исследования составляют общенаучные и частно-научные методы, применяемые при изучении общественных отношений, международного частного права и гражданского права. Были использованы такие методы, как логический, исторический, а также системный и сравнительно-правовой методы исследования международных конвенций и национальных актов в области международного частного права и практики их применения.

В своих исследованиях автор опирался на общетеоретические труды: А.А. Алексеева, Р. Давида, А.А. Рубанова., на фундаментальный курс по международному частному праву Л.А. Лунца и курсы по международному частному праву, разработанные ведущими зарубежными учеными: Т. де Буром, Ф. Вишером, Э. Жейме и др.

В процессе написания работы были использованы научные результаты, опубликованные следующими отечественными юристами: М.П. Бардиной, Н.Г. Вилковой, Г.К. Дмитриевой, А.Н. Жильцовым, В.П. Звековым, И.С. Зыкиным, А.С. Комаровым, Б.Э. Нольде, М.Г. Розенбергом.

Исследование базируется на основополагающих документах Европейского Союза, нормативных актах стран Западной Европы, США, Российской Федерации, Китая, государств-участников СНГ, на положениях международных соглашений по коллизионному регулированию договорных обязательств (универсального и регионального характера).

Научная новизна исследования. Научная новизна исследования состоит в создании концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к гражданско-правовому договору международного характера, исследовании влияния доктрин Западной Европы и США на содержание гибкого подхода в Российской Федерации, а также на дальнейшее развитие гибкого подхода в коллизионном праве некоторых зарубежных государств (государств-участников СНГ, стран Латинской Америки и иных). В работе предпринят анализ места принципа тесной связи в системе норм, определяющих право, подлежащее применению к договорам, содержания и механизмов реализации принципа наиболее тесной связи в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г. (Римской конвенции), в Межамериканской конвенции по праву, применимому к международным коммерческим договорам 1994 г. (конвенция Мехико), в Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купле-продаже товаров 1986 г. (Гаагская конвенция 1986 г.), в национальных актах по коллизионному регулированию. Автором обосновывается необходимость формулирования факторов, влияющих на выбор применимого права как права страны, имеющей наиболее тесную связь с договором, и предлагаются критерии формирования практики на основе зарубежного опыта. Внесены рекомендации по внесению изменений в региональные соглашения СНГ по коллизионному регулированию договоров: в Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция), Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (Киевское соглашение), Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. (Кишиневская конвенция).

Научная новизна диссертации отражена в теоретических положениях и практических предложениях, выносимых на защиту:

1. Постановка в доктрине методологической проблемы соотношения задач достижения предсказуемости, единообразия решений, удобства применения коллизионной нормы и задач обеспечения оправданных ожиданий сторон, вынесения справедливого решения обусловлена изменением характера функции коллизионного метода от отсылочного к регулятивному.

2. В связи с произошедшими изменениями в теории и практике стран Западной Европы и США коллизионный метод регулирования как метод, призванный решать вопрос о применимом праве при столкновении права нескольких претендующих на применение государств не исчезает, но приобретает дополнительные, усовершенствованные и соответствующие новейшим целям и задачам механизмы реализации.

3. Гибкий подход к определению подлежащего применению к договору права представляет способ решения коллизионной проблемы через предоставление правоприменительному органу возможности в соответствии с его усмотрением и в целях достижения справедливого и разумного результата исключить формальный подход и осуществить защиту интересов сторон путем оценки различных критериев для определения права страны, имеющей наиболее тесную связь с договором.

4. Наибольшие изменения коллизионной нормы происходят в ее привязке, которая из определенной и закрытой превращается в открытую. Классическая коллизионная норма, привязка которой содержит конкретный критерий, на основании которого можно определить применимое право, приобретает значение одной из презумпций для коллизионной нормы с открытой привязкой, то есть содержащей лишь руководящий принцип определения подлежащего применению к договору права.

5. В отсутствие соглашения сторон о применимом к договору праве принцип наиболее тесной связи, закрепленный в международных конвенциях и национальных актах, является основным инструментом реализации гибкого подхода. Однако место принципа наиболее тесной связи в рамках западноевропейской методологии остается дискуссионным: страны Европейского Союза восприняли его в качестве всеобъемлющего, руководящего начала. Россия, некоторые государства СНГ, Китай, взяв за основу западноевропейскую методологию, закрепили за принципом наиболее тесной связи место одного из основных, но не единственных способов решения коллизионной проблемы, сохранив часть определенных коллизионных привязок в отношении наиболее часто встречающихся видов договоров, а также императивных норм для регулирования некоторых видов договоров.

6. В настоящее время на доктринальном уровне и на уровне правоприменения в государствах Западной Европы, США и иных воспринявших данный подход государствах продолжается поиск новых критериев наиболее тесной связи и совершенствование разработанных ранее.

7. Способ определения применимого права к международным коммерческим договорам, используемый международным коммерческим арбитражем - voie directe, будет применяться одновременно с процессом совершенствования гибкого подхода в национальном коллизионном праве государств, так как на международный коммерческий арбитраж, в отличие от государственных судов, не возложена задача обеспечения интереса государства суда, выраженного в его коллизионной норме.

8. Расширение гибкости в регулировании договорных обязательств происходит посредством расширения сферы усмотрения судьи или арбитра. Подход, основанный на дифференциации объема и специализации привязок, предоставил судье и арбитру возможность применить коллизионную норму, привязка которой содержит, по мнению законодателя, критерий, имеющий наиболее важное значение для определения применимого права при регулировании договора определенного вида. Включением принципа наиболее тесной связи в механизм определения применимого права судье (арбитру) передана функция по своему собственному усмотрению оценивать те или иные обстоятельства как имеющие значение для данного дела, с целью определения права страны, имеющей наиболее тесную связь с договором. Подход международных коммерческих арбитражей voie directe не требует от арбитров обращения к коллизионным нормам и арбитр по своему усмотрению осуществляет выбор между нормами материального права.

9. Отсутствие в западноевропейской методологии основных факторов, учитывая которые судья мог бы определить наиболее тесную связь, не способствует росту непосредственного применения судами данного принципа. Гибкому подходу в праве России присущи недостатки и риски непосредственного применения принципа наиболее тесной связи, имеющие место в странах Западной Европы. Для их смягчения представляется целесообразным в порядке судебного толкования в постановлениях Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ разработать систему факторов, руководствуясь которыми судья сможет оценивать то или иное обстоятельство по делу как способствующее определению наиболее тесной связи. Данное предложение должно способствовать повышению эффективности реализации принципа наиболее тесной связи. К таким факторам автор относит: защиту оправданных ожиданий сторон, цель лежащую в основе заключения конкретного договора, существо договора, создание общего правового режима для основного договора и договора акцессорного характера, единообразие решений по сходным в фактическом составе спорным правоотношениям.

10. Международные соглашения государств-участников СНГ по вопросу определения применимого права (Минская конвенция, Киевское соглашение, Кишиневская конвенция) основаны на потерявших свою актуальность классических коллизионных привязках, в связи с чем, необходим пересмотр указанных актов с целью внесения в них изменений путем создания системы коллизионных норм, основанной на гибком подходе.

Практическая значимость исследования. Исследование в диссертации проблем применения принципа наиболее тесной связи может быть принято во внимание при совершенствовании норм международного частного права государств-участников СНГ: Минская конвенция, Киевское соглашение, Кишиневская конвенция, в которых предусмотрена привязка к месту заключения договора.

Закрепленные в постановлениях Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ факторы определения наиболее тесной связи, будут способствовать созданию практики непосредственного применения принципа наиболее тесной связи судами Российской Федерации. Ряд положений и выводов могут найти применение при заключении и исполнении договоров хозяйствующими субъектами.

Диссертационное исследование может быть использовано в учебном процессе в высших учебных заведениях, осуществляющих подготовку специалистов в области международного частного права и международного гражданского процесса. Материалы исследования целесообразно использовать для разработки спецкурса по международному частному праву.

Апробация результатов исследования. Результаты исследования прошли апробацию при обсуждении диссертации на заседании кафедры частного права Всероссийской академии внешней торговли (ВАВТ), на практических занятиях и лекциях по международному частному праву на международно-правовом факультете ВАВТ и в выступлениях на научно-практических конференциях.

Композиция диссертации соответствует поставленным целям исследования и состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы, заключения и библиографического списка использованной литературы.

Основное содержание диссертации

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, анализируется состояние ее научной разработанности, методологические и теоретические основы исследования, определяются предмет, объект, цели и задачи исследования, раскрывается научная новизна, приводятся основные положения, выносимые на защиту, данные о теоретической и практической значимости исследования, а также об апробации полученных результатов.

В первой главе "Коллизионный метод определения права, применимого к договорным обязательствам" сформулированы цели и задачи классического коллизионного метода, теоретические предпосылки появления нового подхода в коллизионном методе регулирования, включая анализ концепций определения применимого права, оказавших влияние на становление гибкого подхода. Исследуется философский фундамент гибкого подхода. Становление гибкого подхода и институты, способствующие достижению гибкости в регулировании договорных обязательств. Исследуется современное содержание принципа наиболее тесной связи, определяется механизм его реализации.

В параграфе первом первой главы "Становление основных целей, задач и функций коллизионного метода регулирования договорных обязательств" автор приходит к выводу о том, что сформировавшиеся к середине XIX в. доктрины международной вежливости, международного общения, теории, основанные на применении внутреннего права, подготовили теоретическую основу формирования двух основных методологически различных систем определения применимого права: билатеральной и унилатеральной. Объектом исследования билатеральной системы является правоотношение. Правовые системы, претендующие на урегулирование спорного вопроса, предполагаются равными, регулирование осуществляется коллизионной нормой с абстрактным объемом и привязкой. Основной недостаток применения данной системы состоит в том, что не учитывается материальный результат применения коллизионной нормы. Объектом исследования унилатеральной системы являются пространственные либо личные пределы применения материальных норм lex fori. Отсутствует коллизионная норма. Эта система обеспечивает прямое экстратерриториальное действие нормы иностранного права, учитывает реализованные в материальной норме интересы.

Потребности практической жизни государств конца XIX в. - начала XX в., обеспеченные доктринами международной вежливости, защиты суверенитета, поставили перед коллизионным методом регулирования задачу достижения целей формального характера: достижения стабильности и предсказуемости принимаемых решений о выборе права. Максимальному достижению указанных целей и задач способствовало применение билатеральной системы определения применимого права. Первые закрепленные в законодательстве и апробированные в практической деятельности судов привязки коллизионных норм об определении права, подлежащего применению к договорам, имели характер формально-юридический, без учета существа отношения, содержания "победившего" национального законодательства.

В первой половине XX в. развитие коллизионного метода привело к осознанию в доктрине Западной Европы, США, России регулятивного характера коллизионной нормы. Коллизионная норма не является нейтральной, так как применимое право определяется, исходя из основных целей и задач, возложенных на коллизионную норму. Возникла проблема достижения справедливости в международном частном праве, учете интересов сторон.

В связи с разделением понятия справедливости в международном частном праве на справедливость в коллизионном праве и справедливость в материальном праве, автор отмечает, что основное влияние на содержание понятия справедливость при определении применимого права и на способы достижения справедливости, оказывают господствующие на определенном этапе развития международного частного права философские концепции.

Основная задача второго параграфа первой главы "Теоретические предпосылки появления нового подхода в коллизионном методе регулирования договорных обязательств" состоит в выявлении теоретических предпосылок формирования нового подхода, в анализе содержания основных доктринальных разработок достижения большей гибкости в регулировании договоров и выявления той роли, которую они сыграли в современном подходе к определению применимого права. Исследование проблемы применения привязки к месту исполнения договора и к месту его заключения показывает, что в европейской доктрине в 30-х гг. XX в. в рамках классического коллизионного метода наметилась тенденция к решению задачи определения наиболее тесной связи договора с его существом, а не тесной связи на основе формальных критериев.

Доктринальную основу для поиска более гибкого способа определения применимого права, в связи с осознанной невозможностью разработать единую норму либо систему норм для договоров, сформировали научные результаты, полученные западноевропейскими учеными и учеными США, предпринятые в рамках унилатеральной системы - это подходы, предложенные американской коллизионной революцией, основанные на методе отбора результата определения применимого права (Б. Карри, Д. Каверс, Р. Лафлар - на основе философии прагматизма), и билатеральной - подходы определения применимого права, в которых результат процесса выбора права определяется центром притяжения правоотношения (Б.Э. Нольдэ, А. Батиффоль, английская доктрина proper law, В. Риз - на основе переосмысления концепции Ф.К. фон Савиньи, придерживавшегося философии И. Канта и теории естественных прав). В работе представлены основные недостатки и достоинства подходов к определению применимого права первой и второй группы. Представлены доктринальные исследования ученых представителей каждого направления, показан вклад каждого в развитие гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договору. Так, например, вклад А. Батиффоля состоит в формировании понятия исполнения, характеризующего договор, в признании необходимости изучать признаки локализации отдельных видов договоров, что обусловило дальнейшую методологию гибкого подхода европейских государств, как гибкость, основанная на презумпциях. Вклад Б.Э. Нольде, прежде всего, состоит в обоснованной и последовательной критике привязок к месту заключения и месту исполнения договора, в формулировании общей коллизионной нормы для договоров с привязкой к основному исполнению по договору.

Основная заслуга британской юриспруденции в формировании гибкого подхода выражается в отсутствии приоритетов между различными фактическими обстоятельствами (место заключения, место исполнения, валюта платежа, место нахождения имущества и т.д.), подлежащими учету для определения proper law. Фактически в британской юриспруденции произошла апробация процесса определения применимого к договору права по усмотрению судьи.

В США заслуга В. Риза, состоит в создании компромиссной теории между радикальными взглядами Б. Карри, Дж. Каверса, Р. Лафлара и способом определения применимого права на основании классических коллизионных норм (Первый Свод правил о конфликтах законов США, 1934 г.). Суть метода, предложенного В. Ризом, состоит в определении "центра притяжения" или "наиболее значимого контакта" и последующем применении права места, "которое имеет наиболее тесную связь с предметом спора". Таким образом, В. Риз вводит понятие "наиболее тесная связь" в процесс выбора права в США.

В диссертации дается характеристика учений, основанных на методе отбора результата, основная заслуга которых состоит в привлечении особого внимания международного сообщества к проблеме определения применимого к договорам права.

Основная задача, поставленная автором в параграфе третьем главы первой "Становление гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договору", дать характеристику влияния доктринальных учений на изменения, произошедшие в подходе к коллизионному регулированию договоров. Показать переход в доктрине коллизионного права США и Западной Европы от единой нормы для договоров к передаче функции по решению вопроса о применимом праве судье. Охарактеризовать современное содержание принципа наиболее тесной связи.

В данном параграфе делается вывод об основаниях дальнейшего преобладающего развития гибкого подхода для определения права, подлежащего применению к договорам, на основании метода определения назначения, что обусловлено сложностью применения метода отбора результата, состоящей в непредсказуемости решения суда о выборе применимого права, трудностях уяснения интереса государства, закрепленного в той или иной материальной норме права, тенденцией к применению закона страны суда.

Автор отмечает, что в доктрине и практике государств Западной Европы и США в рамках концепций определения назначения поиск критерия, определяющего наиболее тесную связь, был предпринят в двух направлениях: во - первых, дифференциация объема и специализация привязок, во-вторых, создание нормы с открытой привязкой, то есть нормы, содержащей помимо объема привязку, отсылающую к праву страны, имеющей наиболее тесную связь с договором, то есть привязку, в основе которой лежит принцип наиболее тесной связи.

На основе критического осмысления положений национальных актов по коллизионному регулированию и доктринальный исследований, представленных в параграфе 2 данной главы, автор отмечает следующие недостатки способа, основанного на дифференциации объема и специализации привязок:

1) многообразие договорных отношений препятствует созданию объемов, учитывающих все возможные виды договоров и, следовательно, заранее нельзя предугадать и критерий, который будет связывать такой договор с правом той или иной страны,

2) применение таких критериев не оставляет суду возможности для альтернативного решения о применимом праве в ситуациях, когда очевидна случайность применения привязки коллизионной нормы, и не обеспечивает определения права, свойственного существу данного договора;

3) применение данных критериев к смешанным договорам ведет к расщеплению договорного статута, что является не желательным, в связи с возникающей проблемой адаптации.

При том, что непосредственное использование коллизионной нормы с открытой привязкой оставляет место для определения права, свойственного договору, в зависимости от конкретных обстоятельств дела и, следовательно, обеспечивает максимальную степень гибкости, автором отмечен основной недостаток их применения: непосредственное применение такой нормы приводит к максимальной степени правовой неопределенности, непредсказуемости в международном частном праве.

На основе всестороннего анализа доктринальных исследований, обосновывается утверждение о том, что продиктованные потребностями практической жизни общества, цели коллизионного регулирования (учет интересов сторон, вынесение справедливого решения) и полученные в результате апробации недостатки подхода, основанного на специализации объема и дифференциации привязок, привели к пониманию того, что законодатель не в состоянии определить наиболее тесную связь для каждого спорного договорного правоотношения и обусловили передачу данной функции в коллизионном праве государств Западной Европы и США судье.

В данном параграфе автором обосновывается выносимый на защиту вывод о том, что гибкость в коллизионном регулировании осуществляется за счет расширения границ судейского усмотрения.

Исследовав философский и доктринальный фундамент современного содержания принципа наиболее тесной связи, автор приходит к выводу, что при передаче функции по определению наиболее тесной связи правоприменительным органам статус философского фундамента определения наиболее тесной связи сохраняется за учением о природе вещей Ф.К. фон Савиньи.

Диссертант полагает, что в связи с передачей функции определения наиболее тесной связи судье структура коллизионной нормы остается неизменной, меняется лишь содержание привязки.

В параграфе третьем главы первой выдвигается тезис о том, что при изменившемся содержании привязки коллизионной нормы, претерпел изменения процесс поиска применимого права. При определении свойственного договору права, за исключением применения презумпций наиболее тесной связи, предусмотренных в коллизионном праве государств Западной Европы, судья должен руководствоваться своими личными представлениями о целях международного частного права, достижение которых возложено на коллизионную норму. Решение судья будет основывать на своем профессиональном опыте о понятиях целесообразности, разумности, достижении благоприятного результата, учета интересов сторон. Единственный документ, содержащий на сегодня факторы, влияющие на определение тесной связи, - это Свод правил о конфликтах законов США 1971 г.

В данном параграфе также автором рассмотрено значение института автономии воли и института сверхимперативных норм для развития большей гибкости в коллизионном регулировании договоров, так как институты международного частного права находятся в тесной взаимосвязи, и их доктринальное и практическое развитие часто взаимообусловлено.

На основании проведенных исследований автор формулирует определение гибкого подхода, выносимое на защиту.

Вторая глава "Развитие концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорным обязательствам, в нормативных актах зарубежных стран и международных соглашениях" представляет анализ нормативных актов с целью выявления влияния доктрины на изменения в коллизионном методе регулирования, формирования представления о существующих сегодня разновидностях гибкого подхода, анализа рисков, связанных с его применением. В данной главе автор предлагает критерии формирования судебной практики, а также прогноз дальнейшего развития гибкого подхода.

Основной задачей параграфа первого главы второй "Второй свод правил о конфликте законов США 1971г. - консолидация теорий. Новейшие теории определения применимого права в США" является анализ особенностей реализации гибкого подхода во Втором своде правил о конфликтах законов США 1971 г., а также выявление новейших концепций определения применимого к договорам права. Автор приходит к следующим выводам:

Система Второго свода правил о конфликте законов 1971 г. (Второй свод правил), относительно определения права, подлежащего применению к договорам в отсутствие действительного соглашения сторон о выборе права, содержит 3 составляющие: общие положения (§ 6), концепцию "наиболее значимого отношения" (the most significant relationship) (§ 188) и перечень некоторых отдельно выделенных связующих критериев (§ 188). Руководящие начала выбора применимого к договору права закреплены в § 6. Второго свода правил. Параграф 188 устанавливает дополнительные критерии, которые следует принять во внимание, при применении факторов § 6.: место заключения договора, место проведения переговоров по договору, место исполнения договора, место нахождения предмета договора, домицилий, место жительства, национальность, место создания юридического лица, место осуществления основной хозяйственной деятельности сторонами. Ценность этих критериев может меняться в зависимости от отдельного спорного вопроса и относительной важности этих связей для его решения

В связи с относительной значимостью факторов § 6, при определении права штата (государства), имеющего "наиболее значимое отношение" суды, прежде всего, исходят из установления цели заключения договора и придают критериям, способствующим ее достижению, больший вес. Такой подход именуется - функциональным. Диссертантом представлены основные недостатки способа определения применимого права Второго свода правил с позиции доктрины Западной Европы.

Автором делается вывод об особом вкладе положений Второго свода правил в систему определения права, подлежащего применению к договору, состоящем в том, что § 6 представляет собой единственный в мире пример формулирования факторов определения наиболее тесной связи, так как судебное разбирательство в странах общего права представляет один из этапов создания правовой нормы.

Параграф второй главы второй "Концепция определения права, подлежащего применению к договору в государствах-членах ЕС" содержит анализ гибкого подхода воспринятого Римской конвенцией, являющейся основным документом, по коллизионному регулированию договоров в государствах-членах ЕС.

Автором исследуется роль принципа тесной связи в системе определения права, подлежащего применению к договорам (§ 1 ст.4), содержание общей презумпции (§ 2 ст.4) и специальных презумпций (§§ 3,4 ст.4) а также значение оговорки об опровержении презумпций (§ 5 ст.4). Делается вывод о том, что европейский подход можно охарактеризовать как "гибкость, основанная на презумпциях". На основе анализа критических замечаний к концепции гибкого подхода Римской конвенции автором выделяются следующие ее недостатки: во-первых, невозможность найти и локализовать исполнение, характеризующее договор, для каждого типа договоров, в особенности в отношении товарообменных сделок, договоров о совместной деятельности, а также сделок, в которых платеж денег явно должен рассматриваться как исполнение, характеризующее договор (соглашение о задатке, договор проката, финансирование под уступку денежного требования); во-вторых, сторона, осуществляющая исполнение, характеризующее договор, полностью поглощает договор, за счет презюмируемого применения к нему права своей страны, что фактически лишает возможности сторону, осуществляющую уплату денег, влиять на правовые последствия исполнения заключенного договора, в случае, если по каким - либо причинам стороны отказались от самостоятельного определения права, подлежащего применению к договору; в-третьих, отсутствие в механизме непосредственного применения § 1 ст.4 факторов, обеспечение которых должно достигаться при непосредственном применении принципа тесной связи, не способствует росту доверия к данному принципу со стороны правоприменительных органов, так как приводит к непредсказуемости результата о выборе права, что приводит к фактическому применению судами классических коллизионных норм общей и специальных презумпций наиболее тесной связи. Анализируя содержание критических замечаний, автор приходит к выводу, что они направлены на усовершенствование гибкого подхода, а не на возврат к классической системе коллизионного права. В данном параграфе автор обращает внимание исследователей на формирование нового доктринального определения исполнения, характеризующего договор.

В параграфе третьем главы второй "Новейшие направления развития гибкого подхода к определению применимого к договору права" автором исследуются основные направления развития гибкого подхода в новейших национальных актах по коллизионному регулированию и международных соглашениях, анализируются направления его дальнейшего развития.

Автором выдвигается выносимый на защиту тезис о том, что в современных национальных актах по коллизионному регулированию и международных соглашениях стран Западной Европы, стран Латинской Америки, ратифицировавших конвенцию Мехико, а также других государств, воспринявших гибкий подход, принцип наиболее тесной связи является основным инструментом определения права, подлежащего применению к договору, однако место принципа наиболее тесной связи в системе национальных коллизионных норм остается дискуссионным. Европейские государства, ратифицировавшие Римскую конвенцию, Швейцария закрепили принцип наиболее тесной связи в качестве всеобъемлющего начала определения права, подлежащего применению к договору. Россия, государства СНГ, Китай, сохранив в национальных актах императивные нормы по регулированию некоторых видов договоров, исходили из положения о том, что принцип наиболее тесной связи является основным, но не единственным инструментом определения применимого права к договорам. Автор отмечает, что данный подход обусловлен тем, что проанализированные законодателем указанных стран некоторые интересы государств и сторон в регулировании того или иного договора требуют большей степени определенности, чем та, которую влечет за собой применение гибкого подхода.

Исследуя содержание международных соглашений по коллизионному регулированию, автор приходит к выносимому на защиту выводу о том, что поиск критериев определения наиболее тесной связи продолжается, причем в направлении отхода от объективных критериев определения применимого права к критериям субъективным (Гаагская конвенция 1986 г., Конвенция Мехико).

Научные наблюдения автора о закреплении гибкого подхода во внутренних источниках коллизионного регулирования договоров в праве государств - участников СНГ, и анализ положений региональных соглашений государств-участников СНГ, прежде всего новейшей Кишиневской конвенции, позволяют автору сформулировать положение, выносимое на защиту, о необходимости пересмотра положений Киевского соглашения, Кишиневской конвенции, Минской конвенции, как основанных на архаичном подходе.

В данном параграфе автор анализирует основные различия и общие черты реализации гибкого подхода в праве государств Западной Европы и США на основе билатерального способа определения применимого права, и приходит к выводу, что подход США (Второй свод правил) и западноевропейский подход представляют собой два методологически различных способа достижения единой цели о том, что гибкость должна быть адекватной, а регулирование договорных отношений эластичным, но не произвольным.

В результате анализа места и объема использования принципа наиболее тесной связи в национальных актах по коллизионному регулированию и международных соглашениях автором выявлена обеспокоенность их разработчиков возможностью непосредственного применения принципа судом, в отсутствие каких-либо факторов, способствующих определению наиболее тесной связи, что может привести к правовой неопределенности. В целях уменьшения рисков правовой неопределенности при непосредственном применении принципа наиболее тесной связи, автор выдвигает тезис о необходимости на уровне высших судебных инстанций в государствах, воспринявших западноевропейскую методологию гибкого подхода, в порядке судебного толкования разработать факторы, влияющие на определение применимого права, с указанием примеров таких факторов.

Третья глава "Практика применения гибкого подхода арбитражными центрами и государственными судами" посвящена вопросам практической реализации гибкого подхода арбитрами, выявлению особенностей реализации гибкого подхода судами зарубежных стран.

В первом параграфе главы третьей "Практика применения гибкого подхода крупнейшими международными арбитражными центрами" автор исследует особенности определения права, подлежащего применению к договорам, международным коммерческим арбитражем. Автором отмечен более широкий спектр способов волеизъявления сторон, принимаемый арбитражем, что обусловлено решающим значением данного принципа: прямо выраженное волеизъявление, молчаливо выраженное, гипотетический выбор права сторонами (позитивный и негативный), выбор права, исходя из поведения сторон. Автором отмечено, что при определении гипотетического выбора права сторонами, грань между поиском общего намерения сторон и применением права, определенного международным арбитражем предельно сближается. Основное различие сохраняется в субъектном составе определяющих применимое право, следовательно, нельзя смешивать понятия поиска гипотетического волеизъявления сторон и выбора применимого права судом в отсутствие соглашения сторон, исходя из фактических обстоятельств дела.

Основные способы определения права международным коммерческим арбитражем в отсутствие соглашения сторон исследуются в данной главе на основе положений Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Типового закона о международном коммерческом арбитраже, национальных законов, а также регламентов отдельных международных коммерческих арбитражей. Основные из них:

1) применение системы коллизионного права места нахождения арбитража;

2) применение коллизионной нормы, которую арбитраж сочтет применимой;

3) применение общих принципов коллизионного права;

4) непосредственное определение применимого права (voie directe). Практическая реализация указанных способов иллюстрируется примерами арбитражной практики крупнейших арбитражных центров.

Автор приходит к выводу, что при использовании первого способа арбитр будет применять гибкий подход в ситуации, когда ему следует коллизионное право места нахождения арбитража.

Второй способ определения применимого прав предоставляет арбитру возможность осуществить выбор коллизионной нормы, которая будет обеспечивать максимальное обеспечение интересов сторон, участвующих в договоре, включая норму, закрепляющую гибкий подход. Применение принципа тесной связи в результате выбора подлежащей применению ст.1211 ГК РФ проиллюстрировано практикой МКАС при ТПП РФ.

Третий способ предполагает непосредственное следование арбитра общим принципам коллизионного права, основным из которых является принцип наиболее тесной связи, и не требует обращения к коллизионной норме. Принцип наиболее тесной связи в данном подходе рассматривается как всеобъемлющее начало решения коллизионного вопроса в договорах.

Содержание способа применения voie directe состоит в непосредственном применении арбитрами материальных норм, полностью минуя обращение к нормам коллизионным, автор делает вывод о том, что данный подход основан на элементах унилатеральной системы. Вместе с тем, при определении применимого права посредством voie directe арбитры не оценивают результат применения той или иной нормы материального права, в отличие от подходов США, основанных на унилатеральной методологии. Сравнение результата применения той или иной нормы материального права не осуществляется арбитражем, так как хозяйствующие субъекты признаются равными и применение права в пользу одной стороны, повлекло бы автоматически несправедливость в отношении другой. Арбитры определяют применимое право, руководствуясь основными началами, целями и задачами, определенными в доктрине и законодательных актах, включая, уяснение адекватных и справедливых ожиданий сторон, оценку гипотетического намерения сторон.

Автор обращает внимание на то, что международный коммерческий арбитраж выработал способы определения применимого права, одни из которых соответствуют подходам, закрепленным в новейших национальных актах по коллизионному праву, другие по степени допущения судейского усмотрения значительно превосходят все способы, содержащиеся в национальных актах о международном частном праве и в международных соглашениях. Автор связывает данную особенность с тем, что на международный коммерческий арбитраж не возлагается задача обеспечения реализации интереса государства, закрепленного в коллизионной норме. Основная цель его деятельности - способствование эффективному взаимодействию предпринимателей.

Параграф второй главы третьей "Практика применения гибкого подхода судами штатов США, судами государств-участников Римской конвенции" представляет собой обобщение практического материала о реализации гибкого подхода судами США и судами государств Западной Европы.

Исследуя решения судов штатов США, диссертант подчеркивает нарастающую тенденцию к эклектицизму в коллизионном праве штатов США, где суд одного штата для решения того либо иного спорного вопроса не обязан действовать в рамках какой-либо одной доктрины, а может смешивать их применение для вынесения решения, адекватного интересам штата суда. Автор отмечает необходимость дальнейшего тщательного изучения подходов к определению права, подлежащего применению в США, так как динамичность появления сочетаний различных доктринальных исследований может способствовать появлению нового подхода, способного сгладить недостатки, имеющие место в настоящее время.

Практика применения судами государств Западной Европы положений Римской конвенции свидетельствует о стремлении сформировать примеры исполнения, характеризующего договор, различить молчаливо выраженное волеизъявление от отсутствия общего намерения сторон о применимом праве. Также анализ решений показывает, что суды стремятся устанавливать для договора акцессорного характера правовой режим основного договора. Принцип тесной связи применяется к договорам при наличии обстоятельств, способствующих опровержению презумпций, и к смешанным договорам.

В заключении представлены основные выводы по теме диссертационного исследования.

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы