У літературі правильно відмічалося, що визнання та захист права суб'єктів господарювання на ділову репутацію (ДР.), формування та запровадження як у теорію господарського права, так і в господарське законодавство відповідного інституту ринкової економіки (право та захист суб'єктів господарювання на ділову репутацію) є важливою умовою забезпечення конкурентних умов господарювання, а отже і розвитку економіки України. Даний інститут вкрай важливий для забезпечення господарської діяльності комерційних організацій та індивідуальних підприємців [1]. Для практичної реалізації цієї пропозиції слід визначити перш за все змістовну сутність ділової репутації суб'єкта господарювання. Таке визначення є необхідною умовою для виявлення фактів правопорушення, встановлення господарсько-правової відповідальності учасників відповідних господарських відносин.

Аналіз досліджень і публікацій. Питання, пов'язані з діловою репутацією, досліджувались у працях Ю. Бошицького, М. Галянтича, О. Дзери, Л. Коваля, А. Колодія, В. Косака, П. Крайнєва, О. Красавчикова, Н. Кузнєцової, О. Лейста, В. Луця, М. Малеїна, А. Міцкевича, А. Олійника, Л. Михайлової, В. Нагребельного, М. Паладія, О. Підопригори, А. Святоцького, А. Сергієнко, Є. Харитонова, Я. Шевченко, Ю. Шемшученка, Г. Шершеневича, Р. Шишки, О. Ярешко та інших. У той же час більшість авторів розглядає питання ділової репутації з цивільно-правових позицій, з позицій ділової репутації фізичної або юридичної особи. Проблеми сутності, а отже і захисту ДР суб'єктів господарювання розроблено недостатньо, що призводить до негативних наслідків у сфері господарювання, порушень конкурентних засад, негативно впливає на економічний розвиток.

Метою статті є спроба визначити сутність ділової репутації, а також дослідити наповнення цього феномену стосовно суб'єктів господарювання.

Виклад основного матеріалу. Загальне визначення поняття ділової репутації міститься в Законі України "Про банки і банківську діяльність", прийнятому 07.12.2000 [2]. Згідно статті 2 вказаного закону, ділова репутація - це відомості, зібрані Національним банком України, про відповідність діяльності юридичної або фізичної особи, у тому числі керівників юридичної особи та власників істотної участі у такій юридичній особі, вимогам закону, діловій практиці та професійній етиці, а також відомості про порядність, професійні та управлінські здібності фізичної особи (визначення терміна в редакції Закону № 3024-VI від 15.02.2011) . В названому законі йдеться про ділову репутацію засновників та осіб, які набувають істотної участі у банку. Зазначено, що вони повинні мати бездоганну ділову репутацію та задовільний фінансовий стан (ст.14 "Учасники банків" цього закону). Вказується також, що вимоги до ДР встановлюються Національним банком України. В розробленому відповідно до вимог вищезазначеного Закону "Про банки і банківську діяльність" Положенні "Про порядок реєстрації та ліцензування банків, відкриття відокремлених підрозділів" (затверджено Постановою Правління Національного банку України 08.09.2011 № 306) [3], визначено порядок та умови реєстрації банків, погодження їх статутів і змін до них, погодження набуття або збільшення істотної участі в банку, погодження призначення та визначення ділової репутації керівників банку. В главі 2 вказаного Положення "Визначення ділової репутації юридичних і фізичних осіб" (п.14) перераховано ознаки відсутності бездоганної ділової репутації юридичної особи. Серед цих ознак - відсутність бездоганної ділової репутації в члена виконавчого органу чи ради юридичної особи; відсутність бездоганної ділової репутації в особи, яка є контролером юридичної особи; наявність фактів невиконання особою протягом останніх п'яти років узятих на себе зобов'язань щодо забезпечення внесення коштів для капіталізації банку; порушення (невиконання або неналежне виконання) зобов'язання фінансового характеру, сума якого перевищує 300 тисяч гривень (або еквівалент цієї суми в іноземній валюті), а строк порушення перевищує 90 календарних днів, щодо будь - якого банку або іншої юридичної чи фізичної особи протягом останніх трьох років; неналежне виконання обов'язків як платника податків і зборів; те, що особа була власником істотної участі в банку і т.д. При цьому наголошується, що визначення Національним банком ділової репутації особи здійснюється в передбачених Законом та цим Положенням випадках та не є визначенням ділової репутації особи відповідно до цивільного законодавства України [3]. Не є це визначення визначенням ДР і відповідно до господарського законодавства.

Визначення ділової репутації особи у цивільно-правовому аспекті надає ст.299 "Право на недоторканність ділової репутації" Цивільного кодексу (ЦК) України [6]. У цій статті закріплюється особисте немайнове право фізичної особи на недоторканість ділової репутації. Особливість даного права полягає насамперед у особливості блага (особистого немайнового блага), яке складає його об'єкт.

Під поняттям "ділова репутація", як особистого немайнового блага, звично розуміють усталену оцінку фізичної особи, що ґрунтується на наявній інформації про її позитивні та негативні суспільно значимі діяння (поведінку), як правило в певній сфері (професійній, підприємницькій, службовій і т.д.). Це суспільна думка про особу з точки зору моралі даного суспільства чи соціальної групи. У такій інтерпретації поняття "ділової репутації" наближається до поняття "гідності та честі" (ст.297 ЦК), що є підставою для ототожнення цих понять. Чи не єдина суттєва відмінність між цими поняттями полягає у тому, що честю (як і гідністю) наділена тільки фізична особа, тоді як ділова репутація, як особисте немайнове благо, притаманна як фізичним, так і юридичним особам (суб'єктам господарювання).

Цивільне законодавство закріплює право на захист ділової репутації, яке полягає у можливості у випадку порушення її недоторканості вимагати застосування способів захисту даного права. Захист здійснюється у відповідності до вимог Глави 3 та ст. ст.275-280, 1166-1168 ЦК України. Основним способом захисту при цьому законодавець визначає судовий.

Щодо визначення поняття ділової репутації суб'єктів господарювання. Якщо звернутися до нормативно-правових актів (як до тих, що діяли, і діючих зараз), то побачимо, що законодавче визначення цього поняття відсутнє. В той же час наголошується на захисті ділової репутації суб'єктів господарювання. Так, статтею 7 Закону України від 18 лютого 1992 року "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності" [4] (втратив чинність), який регулював конкурентні відносини, заборонялося умисне розповсюдження помилкових або неточних відомостей, що можуть заподіяти шкоду діловій репутації або майновим інтересам іншого підприємця; отримання, використання і розголошення комерційної таємниці, а також конфіденційної інформації з метою спричинення шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця. Однак визначення поняття "ділова репутація" закон не надавав. У Цивільному кодексі УРСР 1963 року (теж втратив чинність) [5], у статті 7 "Захист честі і гідності" вказувалось право на захист ділової репутації як фізичних, так і юридичних осіб. Поряд із цим самого визначення феномену "ділова репутація" в кодексі також не було. У діючому Цивільному кодексі України [6] в статті 94 "Особисті немайнові права юридичної особи" зазначається, що юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати (ч.1). В статті 1116 ЦК України "Предмет договору комерційної концесії" вказується, що предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (ПІВ) торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо, комерційного досвіду та ділової репутації (ч.1).

Зауважимо, що вказуючи на право використання ділової репутації як на предмет договору, законодавець не відносить її до об'єктів ПІВ. Чому? Адже такі об'єкти ПІВ, як торговельні марки, промислові зразки - це те, що може бути складовими ДР. Так, у Господарському кодексі України [7] в главі 3 "Обмеження монополізму та захист суб'єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції" у ст.33 "Неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання" вказано, що "Неправомірним використанням ділової репутації суб'єкта господарювання визнаються: неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки; неправомірне використання товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу іншого виробника; порівняльна реклама" (ч.1). Із аналізу ст.4 "Неправомірне використання позначень" глави 2 "Неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання" Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 07.06.1996 також випливає, що під неправомірним використанням ДР розуміється неправомірне використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання. В ст.5 "Неправомірне використання товару іншого виробника" вказується, що неправомірним використанням товару іншого виробника є введення у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи. В ст.6 "Копіювання зовнішнього вигляду виробу" надано визначення копіюванню зовнішнього вигляду виробу і т.д.

Таким чином, Цивільний кодекс відносить до об'єктів права інтелектуальної власності торговельні марки, промислові зразки, комерційну таємницю тощо і не відносить до цих об'єктів ділову репутацію, сутність якої вирізняється за іншими нормативно-правовими актами (зокрема, за Господарським кодексом), визначається через торговельні марки, промислові зразки, комерційну таємницю і т.п.

Однією з причин не віднесення ділової репутації до об'єктів ПІВ є, на нашу думку, невизначеність у законодавстві сутності та можливості виміру ДР. Визначення ділової репутації у господарсько-правовому значенні та підхід до її виміру як нематеріального блага суб'єкта господарювання містяться у Законі України від 28.12.2004 "Про оподаткування прибутку підприємств" [8]. В статті 1 зазначеного закону, поряд з визначенням нематеріального активу підприємства та іншими дефініціями, визначено поняття гудвілу, що розглядається як еквівалент терміну "ділова репутація". Гудвіл є нематеріальним активом, вартість якого визначається як різниця між балансовою вартістю активів підприємства та його звичайною вартістю, як цілісного майнового комплексу, що виникає внаслідок використання кращих управлінських якостей, домінуючої позиції на ринку товарів (робіт, послуг), нових технологій тощо.

Податковий кодекс України (п.14.1.40) продублював цю норму. У відповідності з зазначеним пунктом, гудвіл (вартість ділової репутації) - нематеріальний актив, вартість якого визначається як різниця між ринковою ціною та балансовою вартістю активів підприємства як цілісного майнового комплексу, що виникає в результаті використання кращих управлінських якостей, домінуючої позиції на ринку товарів, послуг, нових технологій тощо. Вартість гудвілу не підлягає амортизації і не враховується під час визначення витрат платника податку, щодо активів якого виник такий гудвіл [9]. Відповідно до наказу Фонду державного майна та Державного комітету з питань науки і технологій від 27.05.1995 № 969/97 "Про затвердження Порядку експертної оцінки нематеріальних активів" [10] у разі створення акціонерного товариства комісія з приватизації (корпоратизації) зобов'язана прийняти рішення щодо експертної оцінки нематеріальних активів, в тому числі не відображених в балансі підприємства. До таких нематеріальних активів належить і ділова репутація (гудвіл) - комплекс заходів, спрямованих на збільшення прибутку підприємств без відповідного збільшення активних операцій, включаючи використання кращих управлінських здібностей, домінуючу позицію на ринку продукції (робіт, послуг), нові технології. Крім того, зауважується, що під час приватизації експертній оцінці підлягає лише позитивна ділова репутація.

Спробуємо визначити зміст ДР, виходячи з деяких нормативно-правових актів. Як зазначалось, у Господарському кодексі України в главі 3 "Обмеження монополізму та захист суб'єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції" про ділову репутацію згадується у низці статей. Так, у ст.33 вказано, що "Неправомірним використанням ділової репутації суб'єкта господарювання визнаються: неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки; неправомірне використання товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу іншого виробника; порівняльна реклама" (ч.1). У Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" від 07.06.1996 [11] в главі 2 "Неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання" значаться ст. ст.4-7. У ст.4 "Неправомірне використання позначень" вказано, що неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання. В ст.5 "Неправомірне використання товару іншого виробника" мова йде про те, що неправомірним використанням товару іншого виробника є введення у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи. А в ст.6 "Копіювання зовнішнього вигляду виробу" надано визначення копіюванню зовнішнього вигляду виробу.

Виходячи з зазначеного, до змісту ДР слід віднести позначення, рекламні матеріали, упаковки, зовнішній вигляд виробу, ім'я товару, комерційне (фірмове) найменування, торговельна марка (знак для товарів і послуг), оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інші позначення суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання; зовнішній вигляд виробу. Це також і кращі управлінські якості, нові технології, про що, зокрема, йдеться у Законі України від 28.12.2004 "Про оподаткування прибутку підприємств" [8] при визначенні поняття гудвілу.

Визначення ділової репутації у правовому значенні та можливості її виміру як нематеріального блага, дозволить поширити на ДР майнові права інтелектуальної власності. У відповідності до статті 424 Цивільного кодексу України [6], такими правами є право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта ПІВ, а також виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання. інші майнові права ПІВ, встановлені законом. При цьому під використанням об'єкта інтелектуальної власності розуміється будь-яка форма введення його в господарський обіг. Слід зазначити, що об'єкт інтелектуальної власності вважається використаним у продукції або з дати продажу її як товарної, або з дати укладання договору про оренду, або з дати початку експлуатації у внутрішньовиробничому процесі, або з дати укладання бартерної угоди. Розпорядження зазначеними майновими правами може здійснюватися на підставі спеціальних договорів. Це ліцензійний договір, договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності, договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності та ін.

Висновки. Однією з причин не віднесення ділової репутації до об'єктів ПІВ є невизначеність у законодавстві сутності та можливості виміру ДР. Визначення сутності та створення можливості виміру ДР слід здійснити, виходячи з Господарському кодексу, Закону України від 28.12.2004 "Про оподаткування прибутку підприємств" при визначенні поняття гудвілу та ін.

Виходячи з аналізу зазначених нормативних документів, слід внести зміни до ч.1 статті 1116 ЦК України "Предмет договору комерційної концесії", зазначивши, що предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності: торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць та ділової репутації. Крім того, слід надати дефініцію ДР, вказавши, що до її змісту входять позначення, рекламні матеріали, упаковки, зовнішній вигляд виробу, ім'я товару, комерційне (фірмове) найменування, торговельна марка (знак для товарів і послуг), оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інші позначення суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання; зовнішній вигляд виробу, а також і кращі управлінські якості, нові технології. Дане визначення доцільно включити у Господарський кодекс в якості самостійного правового інституту. Визначення ділової репутації у правовому значенні дозволить повністю відтворити сутність його призначення. Адже, закріпивши за суб'єктом господарювання лише гарантії недоторканості певного блага, не розкривши сутність цього блага, ми не можемо гарантувати належний механізм здійснення відповідного права та його захисту. Створивши відповідний правовий інститут в рамках господарського права, ми закріпимо за господарюючими суб'єктами повноваження вимагати недоторканості ділової репутації, яке полягає у забороні здійснювати будь-які дії, якими може бути порушене дане немайнове благо. Найбільш часто право на недоторканість ділової репутації може порушуватись шляхом неправомірного використання чужої ділової репутації, поширення недостовірної інформації, наприклад, шляхом недобросовісної реклами, порушенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Визначення ділової репутації у юридичному значенні та можливості її виміру як нематеріального блага дозволить поширити на ДР майнові права, передбачені для об'єктів інтелектуальної власності: право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право автора дозволяти використання об'єкта ПІВ, а також виключне право автора перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права ПІВ, встановлені законом. При цьому під використанням об'єкта інтелектуальної власності розуміється будь-яка форма введення його в господарський обіг. Розпорядження зазначеними майновими правами може здійснюється на підставі спеціальних договорів. Це ліцензійний договір, договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності, договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності та ін.

Література

1. Ярешко О. Ділова репутація суб'єктів господарювання (порівняльний аспект): автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.04/О. Ярешко. - Київ, 2011. - 19 с.

2. Про банки і банківську діяльність: Закон України від 7 грудня 2000 р. № 2121-Ш // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 5-6. Ст.30.

3. Постанова Правління Національного банку України від 8 вересня 2011 р. № 306 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon4. rada.gov.ua/ laws/ show/ z1203-11

4. Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності: Закон України від 18 лютого 1992 р. № 2132-ХІІ // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 21. - Ст.296.

5. Цивільний кодекс Української РСР: Закон від 18 липня 1963 р. № 1540-VI (редакція станом на 01.01.2004) [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http: zakon. rada.gov.ua/ laws/ show/ 1540-06

6. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. № 435-IV // Офіційний вісник України. - 2003. - № 11. - Ст.461.

7. Господарський кодекс України від 16 січня 2003 р. № 436-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 18, № 19-20, № 21-22. - Ст.144.

8. Про оподаткування прибутку підприємств: Закон України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР // Відомості Верховної Ради України. - 1995. - № 4. - Ст.28.

9. Податковий кодекс України від 2 грудня 2010 р. № 2755-VI // Офіційний вісник України. 2010. - № 92. - Том 1. - Ст.3248.

10. Про затвердження Порядку експертної оцінки нематеріальних активів: наказ Фонду державного майна та Державного комітету з питань науки і технологій від 27 травня 1995 р. № 969/97 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon2. rada.gov.ua/laws/show/v_ 001700-09

11. Про захист від недобросовісної конкуренції: Закон України від 7 червня 1996 р. № 236/96-ВР // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 36. - Ст.164.

Размещено на Allbest.ru