До питання негласних слідчих (розшукових) дій, які можуть бути розпочаті до постановлення ухвали слідчого судді

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

До питання негласних слідчих (розшукових) дій, які можуть бути розпочаті до постановлення ухвали слідчого судді

Олег Полюхович

голова Апеляційного сулу Рівненської області

Незважаючи на оперативність судово-контрольних процедур при застосуванні негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), все ж існують об'єктивно зумовлені випадки, коли навіть найменше зволікання із проведенням слідчої дії загрожує втратою інформації, без якої шанси на мінімізацію негативних наслідків та розкриття кримінального правопорушення істотно знижуються. За таких умов, зважуючи вагомість, з одного боку, судового контролю як гарантії дотримання прав та свобод людини, а з іншого - таких соціальних цінностей як життя людини або попередження тяжкого чи особливо тяжкого злочину, законодавець віддає пріоритет останнім, встановлюючи винятки із загального правила щодо можливості початку НСРД лише за умови наявності судового дозволу.

У свою чергу, вагомість зазначеного нормативного підходу з позиції доктрини кримінального процесу (положення ст. 250 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) лежать в основі класифікації судового контролю на попередній і наступний), практичного правозастосування (даний відступ від загальної процедури дає можливість значно швидше реагувати на зміну обстановки у процесі розслідування), захисту прав і свобод людини в цілому (вказаний правовий припис створює загрозу зловживань, а відтак може призводити до незаконного обмеження прав і свобод людини) привертає до положень ст. 250 КПК підвищену увагу з боку дослідників. Тим не менш, вказаний факт не забезпечив однозначності в розумінні відповідних нормативних положень, що у свою чергу актуалізує їх подальше наукове опрацювання. Тож, в межах даної статті розглянемо низку питань, що викликають складнощі теоретичного і прикладного характеру в аспекті розуміння й застосування положень ст. 250 КПК.

Базовим питанням, без чіткої конкретизації якого ст. 250 КПК цілком втрачає правову визначеність, а відповідно й придатність для практичного правозастосування, є питання визначення конкретних НСРД, які можуть бути розпочаті до постановлення ухвали слідчого судді. Тим не менш, аналіз різного роду інтерпретаційних джерел дає можливість констатувати відсутність єдиного погляду.

Так, позиція відповідно до якої на підставі положень ст. 250 КПК до постановлення ухвали слідчого судді можливо розпочати будь-яку НСРД більшою мірою представлена у науковій літературі (хоча, безумовно, є й випадки відображення даної позиції у прикладних інформаційних джерелах). Наприклад, в одному з науково- практичних коментарів до КПК у частині аналізу ст. 250 КПК зазначено наступне: «Норми цієї статті закону встановлюють винятки із порядку організації негласних слідчих (розшукових) дій, які за загальним правилом проводяться з дозволу слідчого судді. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 246 КПК за рішенням слідчого судді під час досудового розслідування злочинів проводяться такі слідчі (розшукові) дії: аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260); накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261); огляд і виїмка кореспонденції (ст. 262); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263); зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264); обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268); спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269); аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270); негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ст. 274)» [1, с. 638]. Аналогічна позиція відстоюється й авторським колективом іншого коментованого КПК, де при описання специфіки проведення окремих НСРД зазначається, що при здійсненні огляду та виїмки кореспонденції (ст. 262 КПК) «слідчий у межах, визначених ухвалою слідчого судді (у виняткових випадках, передбачених ст. 250 КПК України, без ухвали слідчого судді, на умовах, визначених частини 1, 2, 3 ст. 250 КПК України), здійснює виїмку відповідної кореспонденції або обмежується зняттям копій чи отриманням зразків з відповідних відправлень» [2, с. 528-529], а «зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК ) ... здійснюється на підставі ухвали слідчого судді (виняток становлять випадки, передбачені ст. 250 КПК» [2, с. 531]. Схожий погляд пропонується й укладачами науково-практичного посібника з процесуального керівництва прокурором НСРД, де фраза «проводяться на підставі ухвали слідчого судді у порядку, передбаченому ст.ст. 246, 248, 250 КПК» використана при описанні таких НСРД як: аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260); накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261); зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268); спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269) [3, с. 3335].

Заради справедливості відмітимо, що аналогічне розуміння положень ст. 250 КПК демонструють й окремі судді, про що можна зробити висновок на підставі аналізу описово- мотивувальних частин відповідних судових рішень. Так, в рамках одного з кримінальних проваджень Красно- армійським міськрайонним судом Донецької області через призму можливості початку НСРД до постановлення ухвали слідчим суддею розглянуто таку НСРД як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК), про що може свідчити наступний витяг з відповідної судової ухвали: «згідно зі ст. 250 КПК України у виняткових невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов'язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої дії звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді. Оскільки в судовому засіданні стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на втручання у приватне спілкування Особа_2, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ...., суд, керуючись вимогами ст. 87 КПК України, визнає протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 12.03.2015 року (а. с. 230 ), оптичний диск «Philips» DVD +R 4.7GB; оптичний диск «Datex» CD-R 700 MB № 232 від (а.с. 230), постанову від року, згідно якої долучені до матеріалів кримінального провадження в якості документа диск з розмовами підозрюваного Особа_2 за результатами проведення негласного розшукового заходу (а. с. 101), висновок експерта науково-дослідного інституту спеціальної техніки і судових експертиз СБ України № 31/4 від 27.03.2015 р., недопустимими доказами і не використовує їх при прийнятті процесуального рішення по даному кримінальному провадженню, у зв'язку з чим виключає їх з переліку доказів» [4].

Задля повноти дослідження питання також маємо виділити окрему групу наукових позицій, які, будучи схожими на вищенаведені, все ж демонструють більш критичний погляд на ситуацію. Так, деякі дослідники визнаючи неможливість однозначного висновку про розповсюдження положень ст. 250 КПК на всі НСРД, розцінюють це як законодавчий недолік та пропонують способи його усунення. Наприклад, як відмічаються Є. Д. Лук'янчиков і Б. Є. Лук'янчиков, «зважаючи на ситуаційний характер розслідування, законодавець передбачив можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій до постановлення ухвали слідчого судді. . Негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом (курсив наш - О. П.), за рішенням слідчого, узгодженим з прокурором, або прокурором. Постає питання про те, що слід розуміти під "випадками, передбаченими цим Кодексом". У коментарі до КПК ними вважають випадки, пов'язані з врятуванням життя людей, запобіганням вчиненню тяжкого та особливо тяжкого злочину [2, с. 518]. За такого розуміння передбачених випадків можна зробити висновок, що у невідкладному порядку допускається проводити усі негласні слідчі (розшукові) дії, що відповідає потребам практики у виявленні та розкритті тяжких та особливо тяжких злочинів. Однак, ознайомлення із змістом конкретних норм, що регулюють порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, спонукає до певних сумнівів. Про можливість розпочати слідчу дію до постановлення ухвали слідчого судді йдеться у ч. 4 ст. 268 (установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу) та у ч. 3 ст. 269 (спостереження за особою, річчю або місцем). Чи можна починати проводити інші слідчі дії, якщо про це не вказано у конкретній статті КПК? Якщо положення ст. 250 КПК є загальними для усіх негласних слідчих (розшукових) дій, ч. 4 ст. 268 та ч. 3 ст. 269 доцільно вилучити, щоб уникнути неоднозначних тлумачень про можливість проведення усіх таких дій до постановлення ухвали слідчого судді» [5, с. 5-6]. Схожий погляд висловлюється й в роботі О. В. Керевича та М. П. Климчука, де автори вказують, що «з огляду на те, що КПК України дозволив у невідкладних випадках проводити негласні слідчі (розшукові) дії до постановлення ухвали слідчого судді, почали виникати деякі проблеми, одна з яких налягає у механізмі їх проведення. Зокрема, законодавець прописав порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному випадку у статтях 268, 269 КПК України, не передбачивши законодавчого закріплення проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій, які передбачені КПК України. На наш погляд, це пояснюється, перш за все, помилкою законодавця» [6, с. 243-244]. Підтримуючи позицію цитованих авторів стосовно помилковості законодавчого підходу щодо можливості проведення до постановлення ухвали слідчого судді лише двох НСРД, М. В. Багрій у свою чергу пропонує «внести зміни до ст. 250 КПК України й надати можливість проводити невідкладно негласні слідчі (розшукові) дії й в інших випадках» [7, с. 88].

Цілком визнаючи небезпідставність вищенаведених наукових поглядів та наявність у кожному з них раціонального зерна, все ж візьмемо на себе сміливість висловити протилежну позицію. На нашу думку, комплексне застосування відразу кількох способів наукового тлумачення законодавчих норм (буквального, системного та цільового) [більш детально див.: 8] дає можливість дійти висновку, відповідно до якого КПК допускає можливість проведення лише двох НСРД до постановлення ухвали слідчого судді: установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК) та спостереження за особою, річчю, або місцем (ст. 269 КПК). Більше того, на наше переконання, такий підхід правотворця навряд чи слід вважати помилковим, а швидше навпаки - йдеться про цілком усвідомлений законодавчий крок в рамках розвитку парадигми першочергового значення дотримання прав та свобод людини. Підтвердженням даної позиції можуть служити наступні аргументи:

а) застосування буквального способу тлумачення зобов'язує звернути увагу на той факт, що ст. 250 КПК абсолютно чітко закріплює, що НСРД «може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом». Продовження інтерпретації кримінального процесуального закону, але вже із застосуванням системного способу тлумачення, доводить, що «випадки, передбачені цим Кодексом», про які йдеться у ч. 1 ст. 250 КПК, містяться лише у ст. 268 КПК (установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу) та 269 КПК (спостереження за особою, річчю, або місцем). Тож, як бачимо, в даному питанні кримінальний процесуальний закон містить цілком узгоджену та несуперечливу систему нормативних приносів, які надають цілісне уявлення про сферу дії винятку, передбаченого ст. 250 КПК;

б) спираючись на вищенаведену логіку міркувань, аналогічний висновок закріплено й у підзаконних нормативно-правових актах, а також відображено в інтерпретаційних позиціях вищих судових інстанцій. Зокрема, відповідно до н. 1.15 Інструкції про НСРД «негласні слідчі (розшукові) дії, лише передбачені статтями 268 (установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу), 269 (спостереження за особою, річчю або місцем) у виняткових невідкладних випадках, визначених статтею 250 КПК України, дозволяється проводити до постановлення ухвали слідчого судді» [9]. На необхідності саме такого підходу до застосування положень КПК наголошує й ВССУ, зазначаючи, що «до постановлення ухвали слідчого судді за рішенням слідчого, узгодженим з прокурором, або прокурора негласну слідчу (розшукову) дію згідно з ч. 1 ст. 250 КПК може бути розпочато лише у випадках, передбачених КПК. Такі випадки прямо встановлені лише ч. 4

ст. 268 та ч. 3 ст. 269 КПК, інші ж статті, що передбачають порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, такого посилання не містять. Отже, до постановлення ухвали слідчого судді можуть бути розпочаті лише такі негласні слідчі (розшукові) дії: 1) установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК); 2) спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269 КПК)» [10];

в) виняток, закріплений у ст. 250 КПК, знайшов своє нормативне відображення із застосуванням оцінного поняття «невідкладні випадки», яке суттєво знижує чіткість нормативної конструкції, а відтак вносить у практичне правозастосування даної норми певний елемент невизначеності. У свою чергу, як вказують дослідники, «якщо йдеться про державний закон, то - як неодмінний важіль запровадження верховенства права - такому закону, згідно із практикою Європейського суду, має бути неодмінно притаманна певна якість. До її складових належать принаймні наступні: ... достатня ясність, мовна зрозумілість закону, аби завдяки йому можна було з достатньою визначеністю передбачити наслідки своїх вчинків» [11]. При цьому аналіз рішень ЄСПЛ дає право вказати, що Суд хоча і визнає неможливість уникнення оцінних понять в сфері правового регулювання [див.: 12; 13], але дотримується позиції відповідно до якої «надмірно загальні формулювання становлять загрозу для правової визначеності» [14; 15, с. 13]. Враховуючи вказане, та повертаючись до розглядуваного питання, доводиться констатувати, що зростання ступеня правової невизначеності в кримінальному процесуальному законі є прямо пропорційним тій кількості НСРД, на яку законодавець розповсюджує положення ст. 250 КПК із, так би мовити, «винесеним за дужки» оцінним поняттям «невідкладні випадки». Саме тому, на наше переконання, національний правотворець, врахувавши позицію ЄСПЛ, пішов шляхом нормативної регламентації з використанням оцінних понять лише тих випадків, які зумовлені об'єктивною необхідністю;

г) на продовження попередньої тези відмітимо, що об'єктивна необхідність максимально оперативного проведення у першу чергу притаманна саме таким НСРД як установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК) та спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269 КПК). Слід цілком підтримати дослідників, які вказують, що за допомогою саме цих НСРД у перші години проведення розслідування можна вирішити завдання, які стоять перед органом досудового розслідування. Насамперед вони повинні входити до плану першочергових слідчих (розшукових) дій при розслідуванні злочинів проти життя та здоров'я, коли наявність необхідної інформації дає можливість затримати підозрюваного в максимально стислі строки [6, с. 243]. Тож, саме ці дві НСРД характеризуються невідкладністю, спрямованою на розкриття кримінального правопорушення «по гарячим слідам». Зокрема, сучасний розвиток комунікативних технологій по суті призвів до ситуації, коли практично кожна особа постійно має при собі один або кілька радіоелектронних засобів мобільного зв'язку. Це надає можливість відстежити місцезнаходження самої особи (як в режимі реального часу, так і в минулому [див. більш детально: 16]), за наявності ідентифікуючої інформації про один радіоелектронний засіб мобільного зв'язку, встановити IMEI інших телефонів, якими користується особа і т.д. З іншого боку, науково-технічний розвиток призвів до значної поінформованості населення у питаннях особливостей дії засобів мобільного зв'язку, що доволі часто підштовхує правопорушників до того, щоб якнайшвидше позбутися мобільного телефону або принаймні від'єднати його від батареї живлення, що перешкодить передачі сигналів, а відтак й позбавить можливості встановити місцезнаходження особи.

Підсумовуючи, відмітимо, що безумовно спори в частині розглядуваного питання, принаймні на рівні наукових обговорень, напевне, триватимуть як мінімум до вироблення стабільної судової практики або надання роз'яснень офіційним інтерпретатором. Проте, на наше переконання, наведених вище аргументів цілком достатньо для того, щоб у рамках даного наукового дослідження спиратися на позицію, відповідно до якої КПК допускає можливість проведення лише двох НСРД (установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК) та спостереження за особою, річчю, або місцем (ст. 269 КПК)) до постановлення ухвали слідчого судді, а відтак дотримання прав та свобод людини виключно в зазначених НСРД є предметом наступного судового контролю.

Список використаних джерел

ухвала суд слідчий розшуковий

Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар: у 2 т. / О. М. Бандурка, Є. М. Блажівський, Є.П. Бурдоль та ін. ; редкол.: В. Я. Тацій, О. В. Капліна, О. Г. Шило. - Харків : Право, 2013. - Т. 1. - 768 с.

Кримінальний процесуальний кодекс України : наук.-практ. коментар / відп. ред. : С. В. Ківалов, С. М. Міщенко, В. Ю. Захарченко. - Х. : Одіссей, 2013. - 1104 с.

Процесуальне керівництво прокурором негласними слідчими (розшуковими) діями : наук.-практ. посіб. / [Є. М. Блажівський, І. М. Козьяков, Л. В. Вигівська, О. В. Геселев, В. В. Мухін, О. І. Назарук, С. М. Скрипниченко, А. П. Слободзян, А. О. Штанько] ; за заг. ред. Є. М. Блажівського, Р. Г. Андрєєва. - К. : Видавничий центр Національної академії прокуратури України, 2014. - 305 с.

Ухвала Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 24 лютого 2016 р. (судова справа № 235/4714/15-к) [Електронний ресурс] - Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56169922.

Лук'янчиков. Є. Д. Визначення та система негласних слідчих (розшукових) дій / Є. Д. Лук'янчиков, Б. Є. Лук'янчиков // Часопис Національного університету «Острозька академія». Серія «Право». - 2014. - № 1(9) : [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://lj.oa.edu.ua/artides/2014/n1/14lydsrd.pdf.

Керевич О. В. Законодавче врегулювання інституту негласних слідчих (роз- шукових) дій / О. В. Керевич, М. П. Климчук // Юридичний науковий електронний журнал. - № 4. - 2015. - С. 242-244.

Багрій М. В. Судовий контроль за проведенням негласних слідчих (розшукових) дій: окремі аспекти / М. В. Багрій // Науковий вісник Ужгородського національного університету, 2015 Серія ПРАВО. Випуск 35. Частина І. Том 3. - С. 86-89.

Капліна О. В. Правозастосовне тлумачення норм кримінально-процесуального права : монографія / О. В. Капліна. - Харків : Право, 2008. - 296 с.

Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні : Наказ Генеральної прокуратури, МВС, СБУ, Адміністрації державної прикордонної служби, Мінфіну, Мін'юсту від 16 листопада 2012 року N 114/1042/516/1199/936/1687/5

Про окремі питання здійснення слідчим суддею суду апеляційної інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні : інформаційний лист ВССУ від 29 січня 2013 р. № 223-158/0/4-13 // Збірка інформаційних матеріалів, які регулюють окремі питання кримінального провадження в Україні: [упоряд. С. М. Алфьоров, С. М. Міщенко, В. І. Фаринник та ін.]; за заг. ред. В. І. Сліпченка. - К.: «ХайТек Прес», 2013. - С. 288-295.

Рабінович П. Верховенство права в інтерпретації Конституційного Суду України [Електронний ресурс] / Петро Рабінович. - Режим доступу : http://www.yurincom.kiev.ua/uvu. - Заголовок з екрану.

Тітко І. А. Оцінні поняття у кримінально-нроцесуальному нраві України: монографія / І. А. Тітко. - Х.: Право, 2010. - 216 с.

Луцик В. В. Установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу / В. В. Луцик // Юридичний науковий електронний журнал. - № 4. - 2014. - С. 199202.

Полюхович О. І. До питання негласних слідчих (розшукових) дій, які можуть бути розпочаті до постановлення ухвали слідчого судді.

Размещено на Allbest.ru