Відмінності матеріальних та формальних підстав здійснення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій: проблеми їх нормативного визначення

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Дніпропетровський державний університет внутрішніх справ

Відмінності матеріальних та формальних підстав здійснення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій: проблеми їх нормативного визначення

Рижов М. Г.

здобувач

Визначено, що оперативно-розшукові заходи та негласні слідчі (розшукові) дії здійснюються за наявності матеріальних і формальних підстав. Матеріальна підстава визначає наявну необхідність проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій неможливістю або крайньою складністю вирішення завдань іншими заходами та діями. Під формальною підставою оперативно-розшукових заходів автор розуміє оформлення відповідним чином певних документів.

Ключові слова: оперативно-розшукова діяльність, оперативно-розшукові заходи, матеріальні та формальні підстави, оперативний пошук, ухвала слідчого судді, система оперативно-розшукових заходів, негласні слідчі (розшукові) дії.

Постановка проблеми

За роки незалежності перед оперативними підрозділами було поставлено декілька викликів: стабілізувати оперативну обстановку в Україні; модернізувати модель поліцейської діяльності; сформувати оперативну складову сектора безпеки на підставі системного впливу на злочинність. Означене неможливе без виконання стандартів Європейського суду с прав людини, основним з яких є принцип пропорційності заходів потенційній загрозі. Аналіз чинного законодавства, відомчої нормативної бази правоохоронних органів, практики здійснення ОРЗ та наукових надбань висвітив низку проблем щодо правового регламентування системи підстав здійснення різних видів ОРЗ на основі принципу пропорційності.

Аналіз публікацій, в яких започатковано розв'язання даної проблеми. Проблема визначення правових та інших видів підстав здійснення оперативно-розшукових заходів не є новою. Фактично ті чи інші аспекти розглядалися в роботах з проблем ОРД, що були захищені за роки незалежності. Після прийняття новітнього КПК та запровадження інституту негласних слідчих дій здійснено низку публікацій О.М. Бандуркою, В.Д. Берназом, О.А. Білічак, В.В. Варавою, М.П. Водьком, В.О. Глушковим, А.В. Мовчаном, Д.Й. Никифорчуком, М.А. Погорецьким, Б.Г. Розовським, Д.Б. Сергеєвою, Є.Д. Скулішем, С.С. Тарадойною, В.Г. Уваровим, І.Р. Шинкаренком, М.Є. Шумилом, у яких наводилися думки про можливі напрямки удосконалення законодавства у сфері ОРД, особливо щодо розмежування мети, завдань та підстав здійснення ОРЗ та НСРД [1-15].

У той же час комплексного дослідження системи підстав здійснення ОРЗ та НСРД та їх відмінностей не було проведено в жодній роботі.

Метою статті є дослідження теоретико-правового змісту підстав здійснення оперативно-розшукових заходів та НСРД, а також визначення проблем та напрямів їх законодавчого закріплення.

Виклад основного матеріалу

Сьогодення характеризується формуванням новітньої парадигми теорії та практики ОРД та державної доктрини протидії злочинності оперативно-розшуковими заходами [16]. Перш за все це інший підхід до концепції ОРД та підстав її здійснення, а саме: переорієнтація ОРД на проактивний характер діяльності із запобігання, виявлення та припинення злочинної діяльності [17, ст. 7, ч.1].

Зміст статті 6 «Підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності» показує, що підстави здійснення ОРЗ складаються з інформації про якісь матеріальні факти та обставини [17]. Фактично йде мова про матеріальні підстави використання ОРЗ, а саме: наявність інформації про ознаки підготовки до злочинної діяльності. Окрім того, ми згодні з думкою, що наступною складовою матеріальної підстави є умови вирішення поставленого завдання та неможливість його виконати іншими заходами [18]. Вперше у сучасній Україні розмежував матеріальні та формальні підстави у своїй кандидатській та наступних працях І.Р. Шинкаренко [19]. Ми вважаємо, що однією з основних матеріальних умов є також неможливість проведення ОРЗ по первинній інформації, а також неможливість здійснення заходів, що втручаються у права людини, коли не вичерпано весь перелік інших заходів, які не торкаються конституційних прав. Означене правило також розповсюджується на негласні слідчі (розшукові) дії.

Також до чинного оперативно-розшукового законодавства введено ч. 3 до статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яка визначає, що негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженої з прокурором. Ці заходи застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо [17].

Це визначає, що передумовою здійснення означених ОРЗ є отримання ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженої з прокурором. Означене належить до формальних підстав. Окрім того, відомчі нормативні акти визначають необхідність оформлення завдання здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця [17].

Незважаючи на вказані формальні обставини, близько півроку суди не давали ухвали на проведення ОРЗ у межах оперативно-розшукових справ. Підставою такого положення є бланкетний характер норм, що визначають права оперативних підрозділів [20].

Тому ми згодні з думкою правозахисників про необхідність чітко визначити у законодавстві процедуру отримання дозволу на проведення ОРЗ [19].

Відповідно до означених законодавчих актів, оперативно-розшукові заходи можна поділити на ті, що проводяться:

на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника органу, відповідного оперативного підрозділу або його заступника, уповноваженого на здійснення оперативно-розшукової діяльності, погодженої з прокурором (негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних систем, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу);

за рішенням керівника органу, оперативного підрозділу або його заступника, уповноваженого на здійснення оперативно-розшукової діяльності, з повідомленням про прийняте рішення прокурора (відповідно до ч. 1 ст. 8 оперативні підрозділи мають право використовувати добровільну допомогу осіб; відвідувати жилі та інші приміщення за згодою їх власників або мешканців для з'ясування обставин злочину, що готується (гласний та зашифрований оперативний огляд); проводити візуальне спостереження за річчю або місцем (завдання уповноваженого оперативного підрозділу з дозволу керівника органу); організовувати перевірки фінансово-господарської діяльності підприємств; виконувати спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (постанова про оперативне проникнення в злочинну групу, яка затвержується начальниками ГУМВС, УМВС, їх першими заступниками); створювати та використовувати заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби; контрольованої поставки і контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів і речовин (постанова керівника (заступника) оперативного підрозділу, яка погоджується з уповноваженим прокурором);

на підставі мотивованого рапорту: легендована оренда житла або іншого володіння особи; оперативне маркування предметів та речовин; профілактично-пошуковий захід; радіотехнічна розвідка; опитування на поліграфі; створення пасток (квартир, офісів, автомобілів) тощо [21, с. 11-12].

Окрему групу складають заходи, які можуть здійснюватися оперативними підрозділами поза межами оперативно-розшукових справ та не потребують санкціонування: опитувати осіб за їх згодою (оперативне опитування); інформаційно-аналітичне прогнозування; оперативне ототожнення осіб, предметів та речовин; отримання довідково-аналітичної інформації; особистий пошук.

Проведене опитування оперативних працівників, аналіз думок науковців, спеціальної літератури та відомчих нормативних актів дозволяє визначити матеріальні підстави здійснення означених заходів:

дані моніторингу та аналізу криміногенної ситуації на території обслуговування, що вказують на погіршення стану оперативної обстановки на конкретній території або об'єкті;

інформація патрульної служби про появу серійних правопорушень, що можуть свідчити про появу на території обслуговування нового виду злочинної діяльності та є передумовою вчинення на території або об'єкті обслуговування особливо тяжких злочинів;

дані, отримані під час проведення комплексних профілактичних заходів, про місця концентрації кримінально-злочинного елементу;

забезпечення громадської безпеки під час організації та проведення в місцях масового перебування громадян заходів суспільно-політичного, культурного, спортивного або іншого характеру;

наявність інформації від громадян, суспільних організацій та ЗМІ про певних осіб чи події, що потребує додаткової перевірки до заведення ОРС та здійснення ОРЗ, що обмежують права і свободи громадян;

необхідність вжиття заходів щодо перевірки отриманих даних, підготовки та проведення ОРЗ в межах заведеної ОРС або КНС тощо.

Основна низка означених заходів не потребує відповідної формальної підстави, для проведення деяких необхідне відповідним способом оформлене завдання, мотивований рапорт.

Відмінність НСРД від ОРЗ полягає у змістовній сутності. Так, згідно зі ст. 223 КПК, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Згідно зі ст. 223, підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. Як вбачається, це є матеріальна підстава. У той же час ст. 246 визначає, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК. Законодавець конкретизував матеріальну підставу негласних слідчих (розшукових) дії, визначивши можливість їх проведення у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Також визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 КПК, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів [22].

Далі законодавець конкретизує матеріальні підстави:

аудіо-, відеоконтроль особи може проводитися, коли є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування;

накладання арешту на кореспонденцію може проводитися, коли є достатні підстави вважати, що поштово-телеграфна кореспонденція певної особи іншим особам або інших осіб їй може містити відомості про обставини, які мають значення для досудового розслідування, або речі і документи, що мають істотне значення для досудового розслідування;

виїмка кореспонденції проводиться при виявленні в кореспонденції речей (у тому числі речовин), документів, що мають значення для певного досудового розслідування, слідчий у межах, визначених ухвалою слідчого судді, здійснює виїмку відповідної кореспонденції або обмежується зняттям копій чи отриманням зразків з відповідних відправлень;

зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводиться, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження;

зняття інформації з електронних інформаційних систем - пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі, або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача, може здійснюватися, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування;

установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу може проводитися, якщо в результаті його здійснення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження;

аудіо-, відеоконтроль місця може проводитися за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження;

контроль за вчиненням злочину (контрольована поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину) може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин [23].

Враховуючи наведене, можемо констатувати, що матеріальною підставою здійснення НСРД є наявність фактичних, достовірних та перевірених даних про таке:

можливість досягнення мети НСРД;

відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб;

достатні підстави вважати, що дані або речі і документи, отримані під час НСРД, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування;

можливість під час проведення НСРД встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Окрім означеного, матеріальною підставою є встановлення факту вчинення злочину, звідки випливає перший елемент матеріальної підстави: реєстрація злочинної події у ЄРДР та початок кримінального провадження.

Як вбачається з аналізу КПК, формальними підставами здійснення різних видів НСРД також є такі:

клопотання прокурора або клопотання слідчого, погоджене з прокурором;

ухвала слідчого судді;

доручення слідчого на проведення НСРД уповноваженим оперативним підрозділам органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України.

У той же час відомчі нормативні акти передбачають наявність відповідного завдання на проведення НСРД.

Враховуючи означене, можемо визначити основні відмінності одноіменних ОРЗ та НСРД, що утруднює використання перших за нормами КПК.

По-перше, всі НСРД здійснюються у межах кримінального провадження, розпочатого після реєстрації злочинної події у ЄРДР. ОРЗ здійснюються у межах ОРС, розпочатих на підставі даних про підготовку злочину особою, групою осіб або невстановленими.

По-друге, метою НСРД є отримання доказів та фактичних даних, що мають значення для досудового слідства. ОРЗ здійснюється з метою попередження, виявлення та припинення злочинів.

По-третє, формальними підставами НСРД є такі: реєстрація факту злочину у ЄРДР; клопотання прокурора або клопотання слідчого, погоджене з прокурором; ухвала слідчого судді; доручення слідчого на проведення НСРД; завдання відповідного оперативного підрозділу на проведення НСРД. Стосовно ОРЗ формальними підставами є такі: клопотання керівника органу, відповідного оперативного підрозділу або його заступника, уповноваженого на здійснення оперативно-розшукової діяльності, погоджене з прокурором; ухвала слідчого судді, завдання на проведення ОРЗ оформленого та затвердженого відповідно до порядку, визначеного нормативними актами відповідного правоохоронного органу.

негласний розшуковий слідчий матеріальний

Висновки

Як вбачається, існує протиріччя з відповідними змістом Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК. У зв'язку з чим пропонуємо внести зміни до чинного Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність», у яких чітко передбачити перелік, матеріальні та формальні підстави, процедуру санкціонування оперативно-розшукових заходів у межах ОРС. Передбачити заходи, що не є загрозою обмеження прав і свобод людини та їх здійснення може відбуватися без санкціонування відповідного рівня.

Таким чином, плануючи здійснення оперативно-розшукових заходів, оперативні працівники та слідчі повинні враховувати, що означені ОРЗ та НСРД мають проводитися за наявності матеріальних і формальних підстав.

Бібліографічні посилання

Бандурка О.М. Теорія і практика оперативно-розшукової діяльності : монографія / Бандурка О. М. - Х., 2012.

Берназ В.Д. Нові професійні функції слідчого при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій та напрями вдосконалення їх підготовки / В.Д. Берназ // Юридичний часопис Нац. акад. внутр. справ. - № 1. - 2013. - С. 8-12.

Білічак О.А. Теорія і практика проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативними підрозділами СБ України : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня доктора юрид. наук : спец. 12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність / О.А. Білічак. - К., 2015.

Варава В.В. Концепт інституту негласних слідчих дій у контексті нового кримінального процесуального законодавства України / В.В. Варава / Оперативно-розшукова діяльність органів внутрішніх справ: проблеми теорії та практики : матер. Всеукр. наук.- практ. конф. (Дніпропетровськ, 21 верес. 2012 р.). - Дніпропетровськ, 2012.

Водько М.П. Гармонізація кримінально-процесуальних і оперативно-розшукових правових норм у проекті нового КПК України / М. П. Водько // Південноукраїнський правничий часопис. - 2012. - № 1. - С. 197-201.

Глушков В.О. Актуалізація проблеми вдосконалення законодавства України про оперативно-розшукову діяльність / В.О. Глушков // Вісник Вищої ради юстиції. - 2011. - № 2 (6). - С. 42-50.

Мовчан А.В. Співвідношення термінів ,,оперативно-розшукові заходи” та „негласні слідчі (розшукові) дії” / А.В. Мовчан / Оперативно-розшукова діяльність органів внутрішніх справ: проблеми теорії та практики : матер. Всеукр. наук.-практ. конф. (Дніпропетровськ, 21 верес. 2012 р.). - Дніпропетровськ, 2012.

Негласні слідчі (розшукові) дії : курс лекцій / за заг. ред. Д.Й. Никифорчука. - К., 2012.

Погорецький М.А. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у доказуванні : матер. Всеукр. наук.-практ. конф. «Актуальні питання досудового розслідування слідчими органів внутрішніх справ: проблеми теорії та практики» (Дніпропетровськ, 18-19 квітня 2013 року). - К., 2013. - С. 186-192.

Сергеева Д.Б. Теоретичні, правові та пракселогічні засади використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному процесуальному доказуванні : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня доктора юрид. наук : спец. 12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність / Д.Б. Сергєєва. - Одеса, 2015.

Скулиш Є. Негласні слідчі (розшукові) дії за кримінально-процесуальним законодавством України / Є. Скулиш // Вісник Нац. акад. прокуратури України. - 2012. - № 2.

С. 15-23.

Тарадойна С.С. Контроль за вчиненням злочину в системі негласних слідчих (розшукових) дій: процесуальні та тактичні аспекти (за матеріалами практики СБ України) : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність / С.С. Тарадойна. - К., 2015.

Уваров В.Г. Інститут негласних слідчих (розшукових) дій / В.Г. Уваров // Юридичний часопис Нац. акад. внутр. справ. - № 2. - 2013. - С. 266-270.

Шумило М. Оперативно-розшукові заходи у структурі досудового розслідування в проекті КПК України (проблеми унормування і правозастосування) / М. Шумило // Право України. -- 2012. -- № 3-4. -- С. 452-462.

Шинкаренко І.Р. Проблеми становлення методології оперативно-розшукової науки на сучасному етапі: класифікація методів оперативно-розшукової діяльності / І.Р. Шинкаренко // Кримський юридичний вісник. - 2008. - № 3 (4). - С. 46-52.

Шинкаренко І.Р. Наукове забезпечення формування державної доктрини протидії злочинності оперативно-розшуковими засобами / І.Р. Шинкаренко // Оперативно- розшукова діяльність органів внутрішніх справ: проблеми теорії та практики : матер. Всеукр. наук.-практ. конф. (м. Дніпропетровськ, 26 вересня 2014 р.). - Дніпропетровськ, 2014.

С. 12-16.

Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України : Закон України від 13.04.2012 № 4652- VI {Із змінами, внесеними згідно із Законом № 5083-VI від 05.07.2012}. - Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/4652-17/page

Размещено на Allbest.ru