Звичай як джерело правового регулювання договірних відносин

Размещено на http://www.allbest.ru/

НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Г. Бурчака НАПрН України

ЗВИЧАЙ ЯК ДЖЕРЕЛО ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ДОГОВІРНИХ ВІДНОСИН

Аналізуючи питання, пов'язані із визначення місця звичаю в системі джерел права, насамперед зазначимо, що розуміння джерел права залишається предметом дискусії в теорії права та галузевих юридичних науках. В теоретичній науці під формою (джерелом) права розуміють спосіб внутрішньої організації, а також зовнішнього прояву правових норм, який засвідчує їх державну загальнообов'язковість; способи вираження і доведення рішень правотворчих органів про прийняття відповідних норм права до зацікавлених осіб. Тобто наразі спори щодо правильності застосування термінів «форма права» та «джерело права» можна вважати вирішеними, оскільки ці терміни застосовуються в одному і тому самому значенні [1, с. 264]. До джерел права в юридичній літературі пропонують відносити самі обставини, явища, які породжують норми права (соціальні умови, наукові джерела, економічні інтереси). Під формою права розуміють об'єктивовані (виражені назовні) способи фіксації правових норм [2, с. 21].

Категорія «звичай» (англ. «custom») в правових дослідженнях частіше за все розглядається як правило поведінки людей, що склалося в процесі їхнього співжиття, ввійшло в звичку, побут і свідомість певної групи чи всього суспільства. Тобто звичай - це усталені правила поведінки, природна життєва потреба людей. Як слушно з цього приводу зазначається в юридичній літературі, звичаї були і залишаються однією з форм регулювання суспільних відносин у суспільстві. Дотримання звичаю в основному забезпечується засобами суспільного впливу [3, с. 40-41].

З аналізу юридичної літератури вбачається, що категорії «звичай» та «правовий звичай» не мають досить чіткої визначеності і часто підмінюються один одним. Правовий звичай в науковій літературі тлумачать як:

1) санкціоновані державою правила поведінки, які раніше склалися в результаті довготривалого повторення людьми певних дій, завдяки чому закріпилися як стійка норма [4, с. 184];

2) історично складене шляхом багаторазового повторення правило поведінки, котре взяте під охорону держави, одне з її джерел права [5, с. 238];

3) санкціоновані державою правила поведінки, затверджені суспільством як простий звичай в результаті довготривалої в часі повторюваності, що стали традицією [6, с. 148];

4) санкціоноване і забезпечуване державою звичаєве правило поведінки [7, с. 121].

Із наведеного вбачається, що не кожний звичай стає правовим, а тільки той, що відповідає інтересам держави, спільноти або суспільства в цілому. Тобто основна відмінність при визначенні поняття «звичай» та «правовий звичай» вбачається у визнанні і санкціонуванні звичаю державою.

Римські юристи розрізняли кілька видів правових звичаїв. По-перше, звичаї secundum legem (на додаток закону), які відіграють найважливішу роль, сприяють розумінню змісту тих термінів та висловів закону чи судового рішення, які вжито в особливому, відмінному від загальноприйнятого значенні (зловживання правом, розумна ціна тощо). По-друге, звичаї praeter legem (крім закону) застосовуються у випадку прогалин у праві/законодавстві. По-третє, contra legem та adversus legem (проти закону), наявні при колізії закону та звичаю, відіграють незначну роль у правовій системі.

Специфічною ознакою чинності звичаєвого права є те, що воно у своєму здійсненні, на відміну від закону і прецеденту, не залежить від приписів законодавчої та судової влади і переважно не користується державним захистом, за винятком, коли звичаєва норма визнається державою як норма позитивного права.

Багато сучасних положень договірного права було розроблено ще договірною доктриною XVIII та XIX століть. Теорія «природного права», яка панувала в XVIII ст., передбачала, що особа мала невід' ємне право на приватну власність, вона також вільно могла набувати чи відчужувати цю власність, завдяки чому укладала договори. Водночас договірне право знаходилось під впливом патерналізму, який був ідеологією XVIII ст. та передбачав судовий захист для тих, хто не міг власними силами захистити свої інтереси на вільному ринку [8, с. 8]. Загалом же у західному правознавстві того часу відношення до правового звичаю формувалось від повного заперечення звичаєвого права в XIX ст. до визнання звичаю як субсидіарного, а в теперішній час - джерела права нарівні із законом. Зважаючи на наведене, можна зробити висновок, що звичаї не втрачають свого значення, вони продовжують діяти як на побутовому рівні, так і на теоретичному, маючи значний вплив на формування нової правової системи.

Визначаючи місце звичаю в системі джерел права, доцільно наголосити, що правовий звичай як один з перших та найдавніших джерел правового регулювання на сучасному етапі розвитку правової думки привертає до себе значну увагу дослідників. Не є винятком із правила і інтерес до звичаю як до джерела правового регулювання договірних відносин. Так, договірні відносини можуть регулюватися звичаєм, наприклад, звичаєм ділового обороту, під яким розуміється правило поведінки, яке не передбачене актами законодавства, але є усталеним, тобто таким, що широко застосовується у певній сфері відносин (ст. 7 ЦК). Використовуючи класифікацію Р. Давида [9, с. 94-95], ЦК України визнає звичаї на доповнення закону (secundum legem), звичаї окрім закону (praeter legem) та заперечує існування звичаїв проти закону (contra legem). Стаття 7 ЦК України передбачає також можливість фіксації звичаю у відповідному документі. При цьому умовою застосування звичаю є його несуперечливість договору та актам цивільного законодавства.

Законодавець у ЦК України визначає такі види звичаїв: 1) звичай національної меншини (ч. 1 ст. 28); 2) звичай ділового обороту (ст. 213, 526, 529, 531, 532, 538, 539, 613 тощо); 3) місцевий звичай (ст. 333); 4) звичай як такий (ч. 1 ст. 444).

Г. Ф. Шершеневич звичаєве право визначав як юридичні норми, які склалися силою побутових відносин, незалежно від верховної влади і набули в свідомості суспільства обов'язкового значення. Для того, щоб звичаєве право було визнано джерелом права, дослідник визначає такі умови: а) звичай має бути заснованим на усвідомленні його необхідності, як правила поведінки, на переконанні, що слід чинити саме так, а не інакше, в інтересах співжиття; б) неодноразовість його застосування [10, с. 46-50].

За ЦК РФ (ст. 5) значення джерела права надається виключно звичаям ділового обороту. У цій самій статті звичаєм ділового обороту визнається правило поведінки, що склалося і широко застосовується в будь-якій сфері підприємницької діяльності, не передбачене законодавством, незалежно від того чи зафіксоване воно в будь-якому документі. Такий законодавчий підхід надав змогу російським цивілістам стверджувати, що звичай - це додаткове джерело права; звичай, за загальним правилом, не вважається джерелом цивільно-правових норм, норми наділені ознаками загальності і обов'язковості, а російські суди при вирішенні спорів застосовувати звичаї не зобов'язані, а, отже, такі не можна вважати ні загальними, ні обов'язковими [11, с. 17-19].

Згідно з п. 1-b ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН «правовий звичай» визначається як доказ загальної практики, визнаної правовою нормою. У цьому визначенні підкреслюється вирішальна роль при утворенні «правового звичаю» визнання його певною спільнотою (етнічною або іншою соціальною групою, державою, міжнародним співтовариством) тривало і постійно існуючої, звичаєвої практики регулювання відносин цієї спільноти в якості звичаєво-правової норми [12, с. 152]. Іншими словами, звичаєва практика є усталеним способом вирішення певних правових ситуацій на основі правил поведінки, що склалися внаслідок однакових, стійких, регулярно і довготривало повторюваних дій, яких, звичайно, дотримується спільнота.

У вітчизняній судовій практиці нам не вдалося відшукати рішення з посиланням на звичай, поясненням чого може слугувати те, що законодавець, вносячи зміни до ЦПК України, не врахував нові підходи до правового регулювання цивільних відносин. Так, ст. 8 ЦПК України зобов'язує суд при вирішенні конкретної справи керуватися виключно положеннями матеріального права або ж виходити із загальних засад і змісту законодавства. Наведене правило надає змогу припустити, що законодавець у ЦПК України виключає можливість застосування положень договорів, статутів, звичаїв як регуляторів цивільних відносин. І тут варто погодитись із висловленою в літературі точкою зору, що судам має бути надане право при розгляді конкретного спору між сторонами враховувати не тільки норми права юридичного, а й інші соціальні регулятори. Хоча і без такого зазначення при вирішенні конкретних справ суди враховують положення локальних нормативних актів (статутів, регламентів), зміст договорів, що укладені сторонами спору. Без такого підходу вирішення будь-якого спору в приватноправовій сфері немислиме [13, с. 67].

Відношення правової науки до правового звичаю неоднозначне. Одні відводять провідну роль звичаю серед інших джерел права, вважаючи, що законодавчі і судові органи у своїй правотворчій і правозастосовній діяльності керуються поглядами і звичаями, які склались в суспільстві. Інші ж, навпаки, вважають звичай застарілим джерелом права, що не має суттєвого практичного значення у сучасному житті. Так, в юридичній літературі трапляються висловлювання, що «увага до звичаю в академічних колах є скоріше виявом «наукової інерції», даниною давній традиції, відповідно до якої звичай виступав як найважливіше та основоположне джерело романо-германської правової системи, аніж відображенням сучасного становища звичаю в ієрархії джерел права» [14, с. 483-485]. Однак таке твердження більше нагадує висловлювання радянського періоду, ніж спробу переосмислити значення та роль звичаю в сучасних умовах розвитку договірних відносин, за допомогою яких опосередковується майновий оборот Слід зазначити, що в тогочасних умовах командно-адміністративного методу управління економічними процесами питання про значення звичаєвого права не отримали достатньо яскравого вирішення. В тогочасній науковій літературі траплялися висловлювання, що звичаєве право в СРСР великої ролі не відіграє та займає скромне місце, а в більш пізніх виданнях звичаєве право не розглядалося взагалі.. Звичай, на думку Д. І. Мейєра, настільки могутній в юридичному повсякденні, що, напевне, виведе із застосування закон, спрямований проти його застосування [15, с. 55-56].

Разом з тим в сучасних умовах розвитку ринкової економіки не слід применшувати роль звичаїв як позаюридичних джерел правового регулювання договірних відносинах, однак і не слід перебільшувати їх роль у правовому регулюванні [16, с. 19], оскільки, зважаючи на законодавчий дозвіл щодо можливості застосування звичаю у договірних відносинах, не слід забувати, що правовий звичай як позаюридичне джерело правового регулювання поступається умовам цивільно-правових договорів та актам цивільного законодавства. Загалом вищезазначене не суперечить давній сентенції римського права: «Авторитет звичаю є значним, однак він не переважує приписи закону», які в умовах сьогодення можна було б доповнити ще й «приписами договору». Так, у зв'язку з цим доречно зазначити, що в Принципах міжнародних комерційних договорів (далі - принципи УНІДРУА) співвідношення звичаю та договору визначається на користь останнього. звичаєвий право закон договір

З цього приводу доцільно зазначити, що у французькій цивільно-правовій доктрині взагалі спостерігається в окремих випадках прирівняння звичаю до закону. Наприклад, відповідно до ст. 1135 ФЦК угоди зобов'язують не лише до того, що в них виражено, ай до всіх наслідків, виконання яких відповідно до характеру цього зобов'язання вимагають справедливість, звичай або закон [17]. Натомість за загальним правилом, встановленим у праві Швейцарії, застосування звичаїв можливе за наявності прогалин у законодавчому регулюванні [18].

Водночас таке різне ставлення до звичаю як регулятора цивільних правовідносин знайшло своє відображення і в ст. 7 ЦК України та інших положеннях цивільного законодавства. Так, законодавець в ст. 7 ЦК України не спробував визначити хоча б загальні правила застосування правових звичаїв. Більше того, недарма в юридичній літературі відзначається неоднаковість підходів до застосування звичаїв у ЦК України. Наприклад, І. А. Діковська, аналізуючи ст. 526 ЦК України, доходить висновку, що умовою застосування звичаїв ділового обороту до питань виконання зобов'язання є відсутність відповідного регулювання у договорі, ЦК, інших актах цивільного законодавства. Водночас із інших статей ЦК (наприклад, ст. 527, 529, 531, 532, 53 8, 539, 613, 652, 687, 846) випливає пріоритетність застосування звичаїв порівняно із нормами ЦК. Натомість із ст. 627 ЦК України випливає, що звичаї ділового обороту є обмежувачем свободи договору, а із ст. 630 ЦК України - що за певних умов звичаєм ділового обороту вважаються типові умови договору [19, с. 114].

З розширенням сфери правового регулювання (в розумінні юридичного права) норми права витісняють звичай. Але це, як зазначається в юридичній літературі, не означає, що люди перестають дотримуватися усталених звичаїв і керуються виключно нормами писаного права [13, с. 61]. В договірних відносинах, особливо враховуючи національну практику укладення договорів, звичаї ділового обороту повинні застосовуватися на практиці.

Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. У регулюванні міжнародної торгівлі, міжнародних перевезень, міжнародних розрахунків значну роль відігравали торгові звичаї. Під торговими звичаями О. О. Мережко пропонує розуміти єдині (одноманітні), такі, що постійно дотримуються і широко відомі, правила поведінки у міжнародній торгівлі, за якими учасниками торгівлі визнається юридичний характер обов'язків [20, с. 32].

При укладанні суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності договорів можуть застосовуватися Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів (далі - ІНКОТЕРМС), підготовлені Міжнародною торговельною палатою у редакції 2000 р. Слід підкреслити, що сфера дії ІНКОТЕРМС обмежується питаннями, пов'язаними з правами та обов'язками сторін договору купівлі- продажу відносно поставки товарів. Тому помилковим буде сприйняття ІНКОТЕРМС як правил, що охоплюють усі договірні зобов'язання, які сторони можуть включати до контракту. Тобто ІНКОТЕРМС поширюються виключно на відносини між продавцями та покупцями в рамках договору купівлі- продажу і тільки в чітко визначених аспектах.

В 1994 р. було опубліковано і введено в дію два зведення норм уніфікованого контрактного права - Принципи УНІДРУА і Принципи європейського контрактного права (далі - ПЄКП). Зазначені документи розроблені не як міжнародні конвенції чи модельні закони, а як правила, які застосовуються сторонами міжнародних контрактних відносин за їх волевиявленням. Ідея їх розробників, як стверджує В. В. Луць, полягала в тому, щоб із сфери їх застосування виключити так звані споживчі договори, які у різних правових системах стають дедалі більше предметом спеціального правового регулювання, що має переважно імперативний характер і спрямоване на захист споживача, тобто сторони, яка вступає в договір не у процесі здійснення підприємницької чи професійної діяльності [21, с. 22-23]. Як зазначав М. І. Брагінський, такі документи можуть відігравати роль звичаїв ділового обороту [22, с. 48]. В. А. Кабатов розцінює їх як звичаї ділового обороту та як узагальнення міжнародної практики [23, с. 109].

Відповідно до ст. 1.8 Принципів міжнародних комерційних договорів «Звичай та практика» сторони пов'язані будь-яким звичаєм, стосовно якого вони домовились, та практикою, яку вони встановили у своїх відносинах. Пунктом 2 цієї статті передбачено критерії для встановлення звичаю, який застосовується за відсутності спеціальної домовленості сторін. У цій ситуації необхідною умовою застосування звичаю є те, що звичай повинен бути широко відомим та постійно дотримуваним у відповідній сфері [24, с. 22 - 23]. Усталена практика відносин між сторонами насамперед стосується лише конкретних суб'єктів договірних відносин, що склалися між ними у попередніх договірних відносинах. Безпосередньо в договорі така практика не фіксується, але припускається як така через відсутність заперечень з цього приводу [25, с. 130].

Отже, якщо змоделювати логічний ланцюг рівнів правового регулювання договірних відносин, то отримаємо таку послідовність: на першому місці - імперативні норми, що визначають взаємовідносини між учасниками; на другому - умови договору, визначені за домовленістю між сторонами; на третьому місці - диспозитивні норми, що діють у тому випадку, коли сторони своєю домовленістю не встановлять інший порядок або взагалі не виключать дію норми. І тільки за відсутності названих трьох рівнів правового регулювання до відносин сторін можуть застосовуватися звичаї ділового обороту.

Зважаючи на вищенаведене, слід констатувати, що на сучасному етапі розвитку правової думки та підходів до правового регулювання цивільних відносин відбувається звуження сфери дії звичаєвого права на користь закону та договору, що надає можливість стверджувати про його трансформацію у додаткове (порівняно з іншими) джерело права, оскільки можливість його застосування напряму залежить від наявності законодавчих норм або ж умов договору.

Список використаної літератури

1. Общая теория государства и права: академ. курс в 2-х т. / Под. ред. М. Н. Марченко. - Т. 2. - М.: Юридическая литература, 1998. - С. 264.

2. Яворська О. С. Договірні зобов'язання про передання майна у власність: цивільно-правові аспекти: монографія / О. С. Яворська. - Підручники і посібники, 2009. - С. 21.

3. ЖовтобрюхМ. М. Звичаєве прав: сутність, ґенеза, чинність: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.12 / М. М. Жовтобрюх. - К., 2002. - С. 40-41.

4. Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений / В. Н. Хропанюк // Под ред. В. Г. Стрекозова. - М.: Изд-во «Дабахов, Ткачев, Димов», 1995. - С. 184.

5. Румянцев О. Г., Додонов В. Н. Юридический энциклопедический словарь / О. Г. Румянцев, В. Н. Додонов. - М.: ИНФРА-М, 1997. - С. 238.

6. Комаров С. А. Общая теория государства и права: курс лекций. Изд. 2-е / С. А. Комаров. - М.: Манускрипт, 1996. - С. 148.

7. Головненко В. В., Ковальский В. С. Юридична термінологія. Довідник / В. В. Головченко, С. Ковальский. - К.: Юрінком Інтер, 1998. - С. 121.

8. AthiyaP. S. An introdu^on to the law of соПгас! - Fifth edition / P. S. Athiya. - Oxford, 1995. - Р. 8.

9. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози; пер. с фр. В. А. Туманов. - М.: Междунар. отношения, 2003. - С. 94-95.

10. Шершеневин Г. Ф. Курс гражданского права / Г. Ф. Шершеневич. - Тула: Автограф, 2001. - 46-50.

11. Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Под. ред. О. Н. Садикова. - М.: КОНТРАКТ; ИНФРА - М, 1999. - С. 17-19.

12. Дмитрієв А. І., Муравйов В. І. Міжнародне публічне право: навчальний посібник / А. І. Дмитрієв, В. І. Муравйов. - К.: Юрінком Інтер, 2000. - С. 152.

13. Яворська О. С. Договірні зобов'язання про передання майна у власність: цивільно-правові аспекти: монографія / О. С. Яворська. - Підручники і посібники, 2009. - С. 67, 61.

14. Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие / М. Н. Марченко. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. - С. 483-485.

15. Мейер Д. И. Русское гражданское право (в 2-х ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 2-е, испр. / Д. И. Мейер. - М.: «Статут», 2000. - С. 55 - 56.

16. Цивільний кодекс України: постатейний коментар у двох частинах: Ч. 1 / Кер. авт. кол. та відповід. ред. проф. А. С. Довгерт, проф. Н. С. Кузнєцова. - К.: Юстиніан, 2005. - С. 19.

17. Діковська І. А. Принципи правового регулювання міжнародних приватних договірних зобов'язань: монографія / І. А. Діковська. - К.: Юрінком Інтер, 2014. - С. 114.

18. Мережко А. А. Транснациональное торговое право (lex mercatoria) / А. А. Мережко. - К.: Таксон, 2002. - С. 32.

19. Луць В. В. Контракти у підприємницькій діяльності: навчальний посібник / В. В. Луць. - К.: Юрінком Інтер, 1999. - С. 22-23.

20. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения: Изд. 3-е, стереотипное / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. - М.: «Статут», 2001. - С. 48.

21. Кабатов В. А. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ / В. А. Кабатов // Хозяйство и право. - 1998. - № 6. - С. 109.

22. Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова. - М.: Междунар. отношения, 2003. - С. 22-23.

23. Зумбулидзе Р. М. Обычное право как источник гражданского права / Р. М. Зумбулидзе // Обычай в праве: Сборник. - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. - С. 130.

Анотація

Статтю присвячено визначенню місця звичаю в системі джерел правового регулювання договірних відносин, акцентується увага на звуженні сфери дії звичаєвого права на користь закону та договору, що надає можливість стверджувати про його трансформацію у додаткове (в порівнянні з іншими) джерело права, оскільки можливість його застосування напряму залежить від наявності законодавчих норм або ж умов договору.

Ключові слова: правове регулювання, звичай, правовий звичай, джерела права, цивільно-правовий договір, норми права.

This article is devoted to the place of custom in the sources of legal regulation of contractual relations, focuses on narrowing the scope of the common law in favor of the law and the agreement that suggests its transformation into additional (compared to others) a source of law, since the possibility of its application depends the availability of legislation or the contract.