Особливості розслідування одержання прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою

The article examines the procedural and forensic features of organization and tactics of the investigation actions, covert investigation actions and other procedural measures during the preliminary investigation to obtain undue advantage officer.

Investigation obtaining undue advantage officer has a specificity that is the immediate application of complex procedural means for gathering evidence and using expertise. Each criminal proceedings in which to document criminal activity using previously identified (labeled) tools should be osviduvannya and (or) a search of the person (while in custody or under the search of a dwelling or other property).

Keywords: pre-trial investigation, obtaining undue advantage, covert investigative (seach) actions, search, osviduvannya, questioning, judicial examination.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством. Від реалізації цього положення значною мірою залежить ефективна діяльність державного апарату, функціонування підприємств, установ і організацій усіх форм власності, своєчасне і справедливе вирішення соціальних проблем, забезпечення реалізації конституційних прав і свобод людини та громадянина, законних інтересів юридичних осіб. На вирішення цих питань повинні бути спрямовані зусилля усіх службових осіб владних органів.

Однак посадовці, які наділені службовими повноваженнями у сфері публічного права, нерідко допускають злочинні порушення покладених на них обов'язків. Своїми протиправними діями вони дестабілізують нормальну роботу органів влади, підривають авторитет державної служби, порушують права та законні інтереси суб'єктів господарювання та окремих громадян.

Одним з найбільш поширених і небезпечних кримінальних правопорушень цієї категорії є прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (ст. 368 Кримінального кодексу України), що є виявом відомого з давніх часів явища під назвою "хабарництво" [1].

Протягом 2013 року загалом по державі викрито 2,3 тис. кримінальних правопорушень цієї категорії, з яких 1,7 тис. (74%) - за фактом одержання неправомірної вигоди службовою особою (що становить близько 7% від усього масиву зареєстрованих злочинів у сфері службової діяльності). У розрізі корупційних правопорушень, серед скерованих усіма правоохоронними органами до суду кримінальних проваджень злочини, передбачені ст. 368 КК України, складають майже половину (1072, або 45%). Найбільше таких фактів виявлено правоохоронними органами Донецької (144), Львівської (142), Одеської (141), Луганської (130), Дніпропетровської (112) областей та м. Києва (145), найменше у Житомирській (14), Рівненській (22) областях та місті Севастополі (22) [2].

Однак питома вага цих злочинів у загальній структурі злочинності насправді значно більша, оскільки вони мають високий ступінь латентності. Відтак, значна частина корумпованих посадовців залишається поза межами кримінально-правового впливу.

Факт одержання неправомірної вигоди завжди ретельно приховується зацікавленими особами. Останнім часом з метою маскування ознак цього кримінального правопорушення використовують можливості мережі Інтернет. Нерідко правопорушники обирають банківські платіжні системи, зокрема типу PayPal, ProPay, WestemUnion, MoneyGram та інші, які приваблюють відносною легкістю розрахунків і можливістю швидкого та безперешкодного переведення коштів. Наприклад, посадовець Б. в порушення вимог закону та службових інструкцій звернувся до підприємця В., вимагаючи грошову винагороду в сумі 7 тис. грн за не складання щодо останнього актів про порушення правил безпеки, надавши номер власного карткового рахунку, відкритого у ПАТ КБ "Приватбанк". В подальшому В. перерахував на картку посадовця кошти у згаданій сумі, які Б. того ж дня зняв зі свого рахунку в одному з банкоматів міста, після чого був затриманий працівниками міліції [3].

Дії службової особи в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, досить різноманітні. Поряд із, так би мовити "традиційними", наприклад, видачею певних дозволів, виділенням земельних ділянок, прийняттям на роботу тощо, нині стають все більш "популярними" такі більш витончені їх форми як, наприклад: передача за заниженими цінами державної власності підприємницьким структурам поза аукціонами; укладання збиткових для держави комерційних угод про передачу в оренду будинків та інших об'єктів; видача банківських кредитів без одержання зобов'язань щодо їх повернення; сприяння в створенні фіктивних підприємств без належного оформлення і реєстрації; фальсифікація матеріалів документальних перевірок тощо.

Поширені й ситуації, коли одержання неправомірної вигоди приховують видимістю цивільно-правових угод. Так, наприклад, до фізичної особи-підприємця С. звернулася службова особа - начальник відділу контролю за особливо важливими об'єктами та новобудовами центру забезпечення ДСНС України у Вінницькій області Б. з проханням посприяти йому в отриманні неправомірної вигоди від фізичної особи - підприємця Л. (за приховування наявних порушень правил протипожежної безпеки) шляхом надання йому рахунку нібито на закупівлю будівельних матеріалів на суму 25 тис. грн з метою створення видимості цивільно-правових відносин між суб'єктами підприємницької діяльності. Погодившись з цією пропозицією, С. за попередньою змовою з Б. надав рахунок для перерахування неправомірної вигоди в розмірі 25,2 тис. грн під виглядом розрахунків за будівельні матеріали. В подальшому С. за попередньою змовою з Б. отримав неправомірну вигоду в розмірі 5 тис. та 20 тис. грн відповідно, які надійшли на його розрахунковий рахунок, відкритий в одному з комерційних банків [4].

Якщо раніше (за КПК 1960 р.) одержання неправомірної вигоди документували здебільшого в правовому полі оперативно-розшукової діяльності, то сьогодні - переважно у рамках кримінального провадження під наглядом прокурора, що кардинально змінило підхід до розкриття та розслідування кримінальних правопорушень цієї категорії. Водночас результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій визнаються чи не найважливішими доказами винуватості.

Реєстрація у ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення цієї категорії зазвичай відбувається після прийняття та розгляду заяв (повідомлень) про вимагання неправомірної вигоди. Опитуючи такого заявника, важливо роз'яснити йому норми ч. 6 ст. 369 КК України, відповідно до яких особа, яка пропонувала, обіцяла чи надала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї були вчинені дії щодо вимагання неправомірної вигоди та після пропозиції, обіцянки чи надання неправомірної вигоди вона, до повідомлення їй про підозру у вчиненні нею злочину добровільно заявила про те, що сталося, органу, службова особа якого згідно із законом має право повідомляти про підозру. Заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення вважаються поданими саме з моменту попередження особи про кримінальну відповідальність.

За загальним правилом, доступ до відомостей щодо кримінальних правопорушень про одержання неправомірної вигоди, які внесені до ЄРДР, відкривається з моменту висунення підозри особі. Винятком з цього правила є слідчий та прокурор, який здійснює процесуальне керівництво, керівник слідчого підрозділу та керівник прокуратури, які відповідно проводять досудове розслідування та здійснюють контроль і нагляд у цьому кримінальному провадженні [5, п. 4.7]. За ініціативою МВС України цей порядок поширено й на інші види кримінальних правопорушень (за фактами збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів), надмірне розголошення відомостей при розслідуванні яких може зашкодити реалізації інформації про вчинення злочину певною особою або групою осіб.

У разі, якщо заявник (потерпілий) повідомляє про вимагання в нього неправомірної вигоди (тобто вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України) під час його допиту обов'язково з'ясовують таке:

- обставини місця й часу, за яких мало місце вимагання неправомірної вигоди службовою особою;

- коли, в який час, повинна відбутись передача предмету неправомірної вигоди, що саме має бути передано (точна сума коштів, розмір цінностей, вартість наданих послуг, виконаних робіт тощо) й за виконання яких саме дій (бездіяльності);

- якими доказами (документи, звукозапис розмови зі службовою особою, показання інших осіб) заявник може підтвердити факт вимагання в нього неправомірної вигоди;

- яке відношення до фігуранта (службової особи) має заявник (стороння особа, клієнт, колега та ін.);

- кому ще, крім заявника, відомо (може бути відомо) про факт вимагання в нього неправомірної вигоди;

- ознаки зовнішності службової особи, яка вимагає неправомірну вигоду, особливі прикмети, місце розташування службового приміщення, як до нього потрапити, особливості обстановки;

- чи відомо заявникові про факти одержання фігурантом неправомірної вигоди від інших осіб;

- чи не пов'язано вимагання неправомірної вигоди відомим службовій особі фактом учинення заявником злочину (правопорушення).

У разі, якщо заявник додає до заяви певні матеріали, наприклад, аудіо- або відеозапис розмови з посадовцем, інші розмови, які стосуються надання неправомірної вигоди, про це в заяві, яку він подає (або в протоколі допиту) робиться відмітка з додатковими поясненнями стосовно походження таких матеріалів, умов запису, технічних засобів, що використовувалися при виготовленні аудіо- або відеодокументів. До цих матеріалів бажано долучити власне технічний пристрій (диктофон, мобільний телефон, фотокамеру), за допомогою якого заявник зафіксував свою розмову з посадовцем.

Указані в заяві факти повинні бути ретельно перевірені з точки зору їх достовірності. Проведення відповідної перевірки дозволяє ще до початку досудового розслідування (на етапі реалізації оперативних матеріалів у разі заведення оперативно-розшукової справи) визначити об'єкти, які мають доказове значення у провадженні, зокрема підлягають вилученню, а також намітити послідовність першочергових слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій. Щоправда переважна більшість кримінальних правопорушень, пов'язаних з отриманням неправомірної вигоди, документується саме в рамках кримінального провадження у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Після внесення інформації про кримінальне правопорушення до ЄРДР за фактом вимагання неправомірної вигоди слідчий звертається з клопотанням до прокурора - процесуального керівника, який із додержанням вимог ст. 246, 250, 250, 251, 271, 273 КПК України, виносить постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, що проводиться з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів. З цією метою проводять також аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) та місця (ст. 270 КПК України).

Плануючи допит заявника, слід враховувати можливість зміни допитуваним своїх показань на наступних етапах до- судового розслідування та під час судового розгляду під впливом злочинців або когось з їх оточення. Отже, в окремих випадках, відповідно до ч. 1 ст. 225 КПК України, у разі необхідності отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для їх життя і здоров'я, тяжку хворобу, наявність інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, слідчий (прокурор) має право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому разі допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні за місцем розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. Проте в практиці розслідування незаконного отримання неправомірної вигоди відповіді процесуальні можливості майже не використовуються.

Допит підозрюваного в тактичному плані є складною слідчою (розшуковою) дією. Це пояснюється тим, що перший допит відбувається, як правило, безпосередньо після затримання фігуранта "на гарячому". Головним під час допиту вважається з'ясувати відомості, які є підставою для затримання, зокрема щодо розміру неправомірної вигоди, характеру послуги, за яку її одержано, а також стосунків з особою, яка заявила про кримінальне правопорушення.

Загалом, при документуванні злочинної діяльності з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів одним із основних доказів вини підозрюваних є наявність зафіксованих у матеріалах кримінального провадження даних про те, що на руках або одязі підозрюваної особи виявлено речовини, які з'явилися внаслідок контакту підозрюваного із заздалегідь ідентифікованими (поміченими) засобами, в першу чергу грошовими знаками.

Відповідно до ст. 241 КПК України для виявлення слідів кримінального правопорушення на тілі підозрюваного слідчий проводить освідування на підставі постанови прокурора. До того ж згідно ст. 208, 234, 236 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення (виявлення предмета неправомірної вигоди, його упаковки або їх частин, документів або інших об'єктів, що мають доказове значення) може бути проведений обшук особи (як при затриманні особи, так і у ході обшуку житла чи іншого володіння особи).

Разом з тим, слід визнати неправильною практику вилучення вказаних об'єктів у ході огляду місця події. На це наголошується й в інструктивному листі МВС України [6].

Під час обшуку обов'язково вилучають гроші, передані як предмет неправомірної вигоди, взірці хімічних препаратів, ватні тампони із змивами з поверхні долонь рук підозрюваного та поверхні його робочого стола, рукавички, за допомогою яких оглянуті гроші. В окремих випадках потребують вилучають й інші предмети (мобільні термінали підозрюваних і свідків, сім-картки, карти пам'яті, носії з відеозаписами, системні блоки комп'ютерів), а також документи (чеки, виписки з рахунків, ощадні книжки, особисті записи тощо).

Якщо відповідні гроші було оброблено люмінесцентним фарбником, то руки особи, яка отримала неправомірну вигоду, кишені, інші частини його тіла та вбрання також належить ретельно оглянути, зокрема з залученням спеціаліста, який застосовує відповідні науково-технічні засоби. Під час освідування підозрюваного (ч. 2 ст. 241 КПК України) необхідно запропонувати освідуваному встати, залишивши все, що є у нього в руках. По закінченню освідування особи необхідно оглянути місце, де воно проводилося.

У протоколі слідчої (розшукової) дії обов'язково фіксують місце виявлення предмета неправомірної вигоди та характерні ознаки самого предмета (щодо грошей - це сума, номінальна вартість купюр, серія та номери, спеціальні позначки, характерне світіння спеціальної речовини), які пред'являють (демонструють за допомогою спеціальних приладів) учасникам цієї слідчої (розшукової) дії.

При проведенні обшуку дозволяється вилучати лише речі й документи, які мають значення для кримінального провадження, а також які заборонені до вільного обігу. Усе вилучене підлягає опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь в слідчій (розшуковій) дії.

Безпосередньо перед обшуком або при його проведенні за підозрюваним необхідно уважно стежити, щоб запобігти ситуації, коли той зможе звільнитися від предмета неправомірної вигоди. Обшук елементів одягу починають з кишень. Далі обстежують подвійні шари тканини, комірці, лацкани, в яких можуть бути сховані документи та гроші. Закінчують обшук одягу обстеженням супутніх предметів. Усі вилучені під час обшуку предмети та документи підлягають подальшому огляду відповідно до ст. 237 КПК України.

Затримані на місці одержання неправомірної вигоди особи часто відмовляються підписувати протокол. Так, наприклад, затриманий Д. в службовому кабінеті якого провели обшук і виявили помічений спеціальною хімічною речовиною предмет неправомірної вигоди (гроші), а на руках і одязі - сліди цієї речовини, відмовився підписати протокол і деякий час не визнавав факту одержання хабара, мотивуючи це тим, що відносно нього нібито здійснюють провокацію [7]. Відтак, при проведенні слідчих (розшукових) дій, спрямованих на документування злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним одержання неправомірної вигоди, доцільно застосовувати технічні засоби фіксації.

Розслідування одержання неправомірної вигоди службовою особою неможливе без застосування науково-технічних засобів та використання знань, зокрема призначення та проведення судових експертиз. Найчастіше призначаються у кримінальних провадженнях цієї категорії такі види експертиз: матеріалів, речовин та виробів (експертиза спеціальних хімічних речовин); відео- та звукозапису; почеркознавча та дактилоскопічна.

Як вже зазначалось, за наявності інформації про факт вимагання неправомірної вигоди службовою особою, у разі, якщо неправомірна винагорода передається заявником посадовцю, гроші або інші цінності помічаються спеціальними хімічними речовинами, контакт з якими призводить до перенесення цих речовин на частини тіла особи, яка торкається предметів неправомірної вигоди.

Після затримання такої службової особи слідчий, по можливості з залученням відповідного спеціаліста, в ході освідування робить змиви з тіла затриманого (зазвичай це кисті рук) та вилучає інші мікрочастки, а також предмет, який передавався в якості неправомірної вигоди, та, за необхідності, одяг підозрюваного, на якому можуть бути виявлені сліди хімічної речовини. Важливо, щоб спеціаліст, який проводив змиви, уникав прямого контакту з хімічною речовиною або з предметами, обробленими нею. Всі ці дії уможливлюють в подальшому кримінальному провадженні призначення судової експертизи спеціальних хімічних речовин. Зважаючи на те, що освідування проводиться на підставі постанови прокурора, до моменту фактичної реалізації необхідно отримати вказане рішення.

Метою проведення експертизи є встановлення тотожності хімічного складу спеціальної речовини, якою оброблявся (наносились мітки) предмет неправомірної вигоди, зі змивами з рук або інших частин тіла затриманої особи, мікронашаруваннями на одязі та на предметі неправомірної вигоди, вилученими у підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення.

На експертизу представляють контрольний зразок спеціальної речовини, якою оброблявся предмет неправомірної вигоди, тампони зі змивами рук та грошові купюри (інші цінності) з метою підтвердження факту, що спеціальна хімічна речовина, виявлена на грошових купюрах, ватних тампонах, якими були зроблені змиви з рук, однакова за своїми фізико-хімічними властивостями на всіх зразках та ідентична спеціальній хімічній речовині, якою були помічені грошові кошти чи інші цінності.

Типовими питаннями, які можуть бути поставлені експерту в ході призначення експертизи спеціальних хімічних речовин, є такі:

Чи є на грошових коштах (інших цінностях) сліди спеціальної хімічної речовини, якщо так, то чи однакова вона зі спеціальною хімічною речовиною, наданою як порівняльний зразок?

Чи є на зовнішній та внутрішній поверхні предмета, в якому виявлені грошові кошти, сліди спеціальної хімічної речовини, якщо так, то чи однакова вона зі спеціальною хімічною речовиною, наданою як порівняльний зразок?

Чи є на змивах долонь підозрюваного сліди спеціальної хімічної речовини, якщо так, то чи однакова вона зі спеціальною хімічною речовиною, наданою як порівняльний зразок?

Чи однакові між собою речовини, виявлені на грошових коштах, зовнішніх та внутрішніх поверхнях предмета, в якому виявлені грошові кошти?

Чи є на грошових коштах сліди спеціального люмінесцентного олівця у вигляді написи "Неправомірна вигода", якщо так, то чи однакові вони зі спеціальною хімічною речовиною, наданою як порівняльний зразок?

Висновки дактилоскопічної експертизи дозволяють ідентифікувати сліди пальців рук, по-перше, особи, яка надала неправомірну вигоду, на окремих предметах обстановки службового кабінету (особливо в разі заяви підозрюваного, що він ніколи не був у певному приміщенні), на конверті чи іншій упаковці з переданими поміченими грошима або іншими матеріальними цінностями, а, по-друге, інших осіб, які брали участь у одержанні неправомірної вигоди.

Отже, розслідування одержання неправомірної вигоди службовою особою має специфіку, що полягає у невідкладному застосуванні комплексу процесуальних засобів збирання доказів, а також використанні спеціальних знань. В кожному кримінальному провадженні, в якому для документування злочинної діяльності використовують заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби, слід проводити освідування та (або) обшук особи (під час затримання чи в рамках обшуку житла чи іншого володіння особи).