Контрконструктивна політика розвитку сучасного кримінального процесу України

Размещено на http://www.allbest.ru/

УДК 343.1:351.746.3

КОНТРКОНСТРУКТИВНА ПОЛІТИКА РОЗВИТКУ СУЧАСНОГО КРИМІНАЛЬНОГО ПРОЦЕСУ УКРАЇНИ

В.М. Комарницький, О.В. Бочковий

У статті розглянуто особливості сучасного кримінального процесу України, що не сприяють його розвитку. Невідповідність КПК України законодавству в цілому призводить до суперечностей при його тлумаченні на практиці, що тягне за собою неефективність у протидії злочинності та необґрунтоване порушення прав і свобод громадян.

Ключові слова: кримінальний процес, розвиток, закон, право, суспільство, держава, політика, система, дотримання прав і свобод громадян, обмеження прав, порушення прав.

кримінальний законодавство злочинність право

Комарницкий B.M., Бочковой А. В. Контр конструктивная политика развития современного уголовного процесса Украины

В статье рассматриваются особенности современного уголовного процесса Украины, которые не способствуют его развитию. Не соответствие УПК Украинві законодательству в целом приводит к противоречиям при его толковании на практике, что влечет за собой неэффективность в противодействии преступности и необоснованное нарушение прав и свобод граждан.

Ключевые слова: уголовный процесс, развитие, закон, право, общество, государство, политика, система, соблюдение прав и свобод граждан, ограничения прав, нарушение прав.

Komamitskiy V.M., Bochkovyi O.V. Counterproductive policy of development of the modern criminal process of Ukraine

The article deals with the features of modern criminal process of Ukraine that are not contributing to its development. The inconsistency of the criminal procedural code to the legislation in general, is leading to contradictions in its interpretation in practice, causing the inefficiency in combating against a crime and unwarranted infringement of the rights and freedoms of citizens.

Of course, a great part of provisions of the CPC are revolutionary for our criminal process. But a deeper study of the norms of the criminal procedural code and practices is showing that many provisions of the Law are not consisting with the social relations in our state, are borrowed without considering the historical and psychological features of the Ukrainian society. The attempt of combining continental and Anglo-American traditions of justice regulation, without making corresponding changes in national legislation in general, no doubt is causing an imbalance. The further attempts to impose the regulated rules on existing social relations will be leading to the gradual destruction of social relations in a more unstable sphere that, in general, can not contribute to the development of the criminal process, but rather its degradation.

The purpose of this article is to highlight the norms of the criminal procedural code of Ukraine, that are contradicting to other current normative legal acts regulating social relations in the sphere of the criminal process. To justify the inconsistency of the modern criminal process to the pace of development of society in general, and crime, as its part in particular.

The criminal process should reflect the mood and the rules existing for efficient enforcement. Otherwise, a certain resonance in public relations is establishing with its insufficient strength that may lead to their destruction. In addition it is necessary to pay attention to the Law of Ukraine «On the operative-search activity», because it can be argued that the existence of these two legislative acts - is a relic of the ancient traditions and the preservation of conservatism in the former evaluation of the OSA as activities purely secret. For decades scientific discussions about the feasibility and necessity of processualisation of the OSA are sustained. An important step was the introduction to section 21 of the criminal processing code «The covert investigative (search) actions», that are actually regulated by the unofficial documentation of criminal activities in criminal proceedings. But this type of documentation is limited by the Law of Ukraine «On the OSA», albeit in a different form. And the save of the duplication is not only a violation of the basics of the legislative technique, but also a creation of the preconditions for violations guaranteed by the Constitution of Ukraine of rights and freedoms of citizens in the process of enforcement.

Therefore, even following the western experience our legislators managed to take the most controversial moments and put them on the already established social relations without taking into account national peculiarities. In the West the OSA is apart from the criminal procedure and is governed by a separate legislation. We try to sit on two chairs, causing a significant number of inconsistencies provoking controversy during the application of legal norms in practice. As a result the secret activity requiring a very careful regulation is obscured. Without doubt, the evolution of the criminal process is extremely important, however, and the specifics of the OSA requiring no less attention have not been canceled.

Key words: criminal process, development, law, society, state, politics, system, rights and freedoms of citizens, restrictions on infringement of rights.

Постановка проблеми. Будь-який закон, як і право в цілому, при всьому запереченні марксизму, є вираженням волі якщо не панівного класу, то правлячої верхівки, так званої еліти. Наївно вважати, ніби прийшовши до впади, її представники, незважаючи на їх запевнення та декларації, збираються свято дотримуватися встановленого правопорядку. Більше того, вони робили та продовжують робити (особливо в умовах політичної нестабільності) усе можливе, щоб застрахуватися від потенційної відповідальності, а отже, намагаються конструювати прийняті закони (і це є, у першу чергу, особливістю законотворчої ініціативи впади в Україні).

Прийнятий у 2012 році КПК України, без сумніву, є значним кроком на шляху розвитку вітчизняного кримінального процесу, а предметне вивчення нормативного акта не дає підстав сумніватися в його західному походженні. При цьому багато положень носять революційний характер для нашого кримінального процесу. Серед нововведень - слідчий суддя, негласні слідчі (розшукові) дії та багато іншого. Але більш глибоке вивчення норм КПК України та практики їх застосування наводять на думку, що крок, без сумніву великий, от тільки в імпортних кросівках на наших дорогах можна й ноги поламати. Багато положень Закону не відповідають суспільним відносинам, які склались у нашій державі, та й не можуть відповідати, адже запозичені ззовні без урахування історичних і ментальних особливостей українського суспільства.

Спроба суміщення континентальних і англо-американських традицій регулювання правосуддя, без внесення відповідних змін у національне законодавство загалом, без сумніву, викликає дисбаланс. А подальші спроби запровадити регламентовані правила на існуючі суспільні відносини призведе до поступового руйнування суспільних відносин у більш нестійкій сфері, що загалом не може сприяти розвитку кримінального процесу, а навпаки - його деградації.

Не потрібно бути юристом, щоб оцінити ефективність процесуальної діяльності правоохоронних органів, коли з величезної кількості корупційних викриттів, якими переповнені останні повідомлення ЗМІ, жоден високопосадовець не поніс покарання, а більшість просто знаходяться в безперспективному розшуку.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. У юридичній науці з прийняттям КПК України значно активізувалися дискусії щодо сучасного кримінального процесу, його ефективності, розвитку, а також спроможності дієво протидіяти злочинності без порушення права та свобод громадян. Проте подальші роздуми та висновки не будуть мати цілісний характер у разі ігнорування попередніх наукових здобутків як теоретиків кримінального процесу, так і суміжних галузей знань. У кримінальному процесі та теорії ОРД окремі аспекти або суміжні питання цієї проблеми розглядали Б.І. Бараненко, Л.Ш. Берекашвіпі, М.П. Водько, А.Ф. Возний, К.К. Горяїнов, Д.В. Гребельський, Е.О. Дідоренко, О.Ф. Долженков, С.В. Єськов, В.П. Захаров, І.П. Козаченко, О.І. Козаченко, В.П. Крошко, Д.Й. Никифорчук, В.С. Овчинський, С.С. Овчинський, Ю.Ю. Орлов, В.Л. Ортинський, М.А. Погорецький, Б.Г. Розовський, Е.В. Рижков, В.Г. Самойлов, В.П. Столбовий, І.Ф. Хараберюш, О.М. Чистолінов, М.Є. Шумипо, О.Ю. Шумілов, Г.О. Юхновець, В.І. Янушко та інші вчені.

Утім, низка положень чинного законодавства, як і відомчих нормативних актів, і до сьогодні залишаються неузгодженими, неоднозначно тлумачаться й відповідно застосовуються в практиці слідчих і оперативних підрозділів, прокуратури й суду, через що потребують змістовного обговорення.

Формування цілей. Мета статті - висвітити норми КПК України, які суперечать іншим чинним нормативно-правовим актам, що регулюють суспільні відносини у сфері кримінального процесу. Обґрунтувати невідповідність сучасного кримінального процесу темпам розвитку суспільства загалом, та злочинності, як його частки, зокрема.

Виклад основного матеріалу. Ми є свідками світового процесу глобалізації. Основними наслідками глобалізації є міжнародний поділ праці, міграція капіталу, людських та виробничих ресурсів у масштабах усієї планети, стандартизація законодавства, економічних і технічних процесів, а також зближення культур різних країн. Це об'єктивний процес, що носить системний характер, тобто охоплює всі сфери життя суспільства. А отже і право, як система регулювання суспільних відносин, не є виключенням [1].

З такої позиції, ураховуючи стремління України до ЄС, ціпком виправданим уважається взяття за основу при реформуванні українського кримінально-процесуального законодавства, як засвідчують розробники, Кримінально-процесуального кодексу Франції.

Наслідування вдалих прикладів - без сумніву позитивний крок. Проте погано, копи наслідування переходить у банальне дублювання. У реформуванні кримінального процесу не зважили, що право, як і економіка і політика, проростають на грунті тривалих фундаментальних культурно-цивілізаційних процесів кожного народу, якими вітчизняні теоретики намагаються для зручності нехтувати [2, с. 104-131].

Ціпком виправданим можна вважати вираз видатного австро-німецького вченого Ойтена Ерліха: «... центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, не в юриспруденции и не в правоприменении, а в самом обществе» [3, с. 64]. А кримінальний процес є лише однією з багатьох сфер життя суспільства. Тим більше, що кримінальний процес є похідним явищем і регулює ті відносини, які вже склались. А отже, не раціонально та не доцільно намагатися перетворювати суспільство за допомогою пише нового кримінального процесуального законодавства.

Кримінальний процес повинен відображати настрій і правила, які існують у суспільстві, для ефективного його застосування. В іншому випадку, відбувається своєрідний резонанс у громадських відносинах, недостатня сталість яких може призвести до їх руйнування.

Резонанс (фр. resonance, від лат. Resono «відгукуюсь») - явище різкого зростання амплітуди вимушених коливань, що наступає при збігу частоти власних коливань із частотою коливань сипи. Явище резонансу вперше було описано Галілео Галілеєм в 1602 році в роботах, присвячених дослідженню маятникових музичних струн [4, с. 133-137].

Паралелі між фізикою і правом дуже показові, бо ніхто не ставить під сумніви неспростовність законів Архімеда, усесвітнього тяжіння, законів Ньютона тощо. І не зважаючи на те, що суспільство теж існує та розвивається за певними законами, їх чомусь більшість відносить до категорії побажань чи рекомендацій. Насправді ж, наслідки порушення законів існування суспільства подібні до наслідків порушень законів фізики в природі.

Суть резонансу в розглядуваній проблемі: спроби застосувати норми закону до суспільства, яке йому не відповідає, викликає відповідну реакцію суспільства. Адже процесуальні норми не мають бути спрямовані на зміну суспільства, його перетворення, а повинні регулювати усталені стосунки. Таким чином, чим більша реакція суспільства, тим більше вплив закону, що призводить до великих коливань, які не тільки не розвивають таку сферу суспільних відносин як процес, але й гальмують її.

Світ без упину розвивається, а наукові розробки постійно пришвидшують цей процес. Тільки за останні десятиліття науково-технічного прогресу розробки в галузі комунікацій спричинили створення нових сфер життя та спілкування людей у віртуальному просторі. Підприємливі особи одразу зорієнтувалися та пристосували нові досягнення для вчинення протиправних діянь. Незаконні дії в мережі Інтернет на сьогодні є нормою злочинного світу. За допомогою віртуального простору вчиняється значна частина злочинів, передбачених різними розділами Кримінального кодексу України (крадіжка, шахрайство, доведення до самогубства, перевищення влади та службових повноважень, розповсюдження предметів порнографічного характеру тощо).

Було б перебільшенням стверджувати, що держава повністю проігнорувала поширення злочинних проявів, які вчиняються з використанням мережі Інтернет. Цілком виправданим є створення Управління боротьби з кіберзлочинністю у МВС України. До основних завдань Управління відноситься участь у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики щодо попередження та протидії кримінальним правопорушенням, механізм підготовки, вчинення або приховування яких передбачає використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку, а також іншим кримінальним правопорушенням, учиненим із їх використанням [5].

Та особисте відвідування декількох територіальних підрозділів Управління показало, що не зважаючи на те, що в Управлінні боротьби з кіберзлочнннісгю є відділ аналітичної роботи та комп'ютерної розвідки, фактична діяльність із моніторингу Інтернет простору щодо виявлення злочинних проявів не відбувається. Такий моніторинг здійснюють окремі співробітники за своїми напрямами оперативної роботи з використанням власних знань або ж із залученням відповідних фахівців із власної ініціативи та на особистих контактах. А застосування інформаційно-аналітичних можливостей системних розробок, що є на озброєнні МВС України, не відбувається взагалі.

Ще гірша ситуація з досудовим розслідуванням кіберзлочинів. Ігнорування сучасного науково-технічного рівня суспільства та злочинності офіційним кримінальним процесом призводить до абсурдних випадків. Деякі прокурори відмовляються надавати дозволи на проведення НС(Р)Д щодо фактів незаконного розповсюдження порнографічних предметів через мережу Інтернет, мотивуючи це відсутністю предмета, ЯКИЙ можливо вилучити та дослідити, адже розповсюдження відбувається через онлайн-трансляцію за допомогою веб-камери.

Таким чином, спостерігаємо ситуацію, коли держава реагує на виникнення негативного впливу на суспільство шляхом криміналізації діяння та навіть створенням спеціалізованого підрозділу, який має протидіяти такому злочинному прояву, нейтралізуючи його вплив. Та недосконалість кримінально-процесуальних процедур виявлення та розслідування злочинів не дозволяє позбавити суспільство цього негативного впливу, збільшуючи соціальне напруження.

Звісно, розробники КПК України ставили за ціль наблизити вітчизняне судочинство до європейських стандартів. Та кримінальні процесуальні кодекси європейських держав розроблялися не одне десятиліття, а тому не можуть враховувати сучасний рівень розвитку суспільства з його різноманітністю способів вчинення злочинів та прийомів протидії правосуддю.

Повертаючись до проблеми співвідношення КПК України з чинним законодавством потрібно звернути увагу на Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», адже можна стверджувати, що існування цих двох законодавчих актів - це пережиток старих традицій, збереження консерватизму в колишній оцінці ОРД як діяльності ціпком таємній. Уже не одне десятиліття точаться наукові дискусії щодо доцільності та необхідності процесуалізації ОРД. Важливим кроком було внесення до КПК розділу 21 «Негласні слідчі (розшукові) дії», яким фактично регламентовано порядок негласного документування злочинної діяльності в рамках кримінального провадження.

Але ж таке документування регламентовано й Законом України «Про ОРД», хоча й в іншій формі. А збереження дублювання - це не тільки порушення основ законодавчої техніки, але й створення передумов для порушення гарантованих Конституцією України прав та свобод громадян у процесі правозастосовної діяльності.

Так, із моменту набрання чинності КПК України оперативні підрозділи, як і раніше, здійснюють оперативно-розшукову діяльність на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», з відповідними змінами. Водночас, якщо раніше з моменту порушення кримінальної справи здійснювалися паралельно дві діяльності: оперативно-розшукова та досудове розслідування, то тепер, із початку кримінального провадження оперативно- розшукова діяльність, у тій формі, якою вона була раніше, припиняється та здійснюється виключно процесуальна діяльність у формі досудового розслідування. Проте нове досудове розслідування здійснюється із застосуванням усіх можливостей, зокрема й оперативних, які раніше були доступні пише під час оперативно-розшукової діяльності.

Для кращого розуміння змін, що відбулися в оперативно-розшуковій діяльності з набранням чинності нового КПК України, доцільно проаналізувати зміни в основній функції оперативних підрозділів: виявлення та фіксація фактичних даних для розкриття і розслідування злочинів.

Із набранням чинності КПК України вказана функція набуває двоїстого характеру, а саме: виявлення та фіксація фактичних даних для розкриття і розслідування злочину відбувається тільки під час кримінального провадження. У цьому випадку оперативний працівник виконує доручення слідчого, прокурора або суду й на час проведення негласних слідчих (розшукових) дій користується повноваженнями слідчого, як зазначено в ч. 2 статті 41 КПК України.

Отже, функція розкриття злочинів замінюється, і з листопада 2012 року основним обов'язком оперативних підрозділів є виявлення та припинення злочинів. Тобто, тепер основна діяльність оперативних підрозділів спрямована на попередження злочинності.

Інша ж сторона цієї діяльності, спрямована на розкриття (розслідування) злочинів, стала ціпком і повністю процесуальною, що на сьогодні є позитивним моментом. Раніше оперативник проводив оперативно- розшукові заходи, а потім різними способами, правдами й неправдами, легалізовував отримані фактичні дані для використання їх у кримінальному процесі як докази. Тепер діяльність із легалізації фактичних даних, отриманих оперативним шляхом, значно полегшилась, адже всі дії, зокрема й негласні, проводяться згідно з нормами КПК України й автоматично стають джерелами доказів.

Водночас, незважаючи на піднесення ролі слідчого в новому КПК України, він нічого не вартий без оперативного працівника, який володіє оперативною обстановкою та може судити про доцільність і результативність тієї чи іншої дії в кримінальному провадженні.

Повертаючись до змін у Законі України «Про ОРД», спід зазначити не ціпком вдале нове формулювання статті 8 «Права підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність». Так, у переліку прав підрозділів вказано, на підставі якої статті КПК оперативний підрозділ має реалізовувати те чи інше право. Не погоджуючись із таким формулюванням, зазначимо, що навіть за новим КПК України оперативно-розшукова діяльність ділиться на дві частини: на ту, яка проводиться до початку кримінального провадження, тобто для виявлення та попередження злочинів, і після, у рамках кримінального провадження. Тоді виникає запитання, яким чином оперативний підрозділ може реалізовувати свої права згідно з нормами КПК, якщо сам КПК ще не вступив в дію, бо інформація про конкретну подію ще не внесена до Єдиного реєстру. Тобто, ми ще не знаємо на 100 відсотків, чи був сам факт, а перевірити це без застосування оперативно-розшукових засобів не убачається можливим. Тим більше, що і в самих нормах КПК, які регламентують проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не вказано, що їх можна застосовувати для попередження злочинів. Наприклад, у сг. 267 КПК «Дослідження суспільно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи» вказано, що ця дія може бути проведена з метою:

виявлення та фіксації слідів учинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування;

виготовлення копій чи зразків зазначеним речей і документів;

виявлення та вилучення зразків для дослідження під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину;

виявлення осіб, які розшукуються;

встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи.

Як бачимо, жодним словом не згадується про попередження злочину.

Таким чином, доцільно змінити формулювання в ст. 8 Закону «Про ОРД», вказавши, що якщо права підрозділів реалізуються для виявлення та попередження злочинів, то застосовуються норми виключно закону «Про ОРД», але от оформляти це необхідно відповідно до вимог КПК, що б у подальшому не виникло проблем із легалізацією отриманих даних.

Указані неузгодженості породжують неправильне тлумачення положень КПК України деякими співробітниками прокуратури та суду щодо участі оперативних підрозділів у зборі фактичних даних як до початку кримінального провадження, так і під час досудового розслідування. Зокрема, під час підготовки до проведення ОРЗ за справами оперативного обліку прокуратура та суд відмовляються брати до уваги положення ЗУ «Про ОРД» і виданих на його підставі підзаконних актів, твердячи, що у своїй діяльності вони керуються виключно КПК України.

Ситуація ще більше загострилася після намагання МВС України якнайшвидше заповнити нормативний вакуум відомчими інструкціями для забезпечення діяльності оперативних підрозділів. Практичні працівники під час застосування положень відомчих інструкцій стикнулися з певними труднощами, особливо в частині здійснення оперативно-технічних заходів. Неточності та протиріччя негативно впливають на оперативність прийняття рішень, їх результативність, а інколи призводять й до необгрунтованого обмеження чи порушення конституційних прав громадян.

Детальний аналіз нормативно-правової бази, а також практики її застосування дозволили виявити певні дискусійні положення в регламентації оперативно-розшукової діяльності та процесуальної діяльності під час кримінального провадження.

Значні труднощі виникають при підготовці матеріалів для здійснення оперативно-розшукових заходів у ході оперативно-розшукової діяльності за абонентськими номерами, які належать до контрактної форми обслуговування, через неможливість отримання даних від операторів і провайдерів телекомунікації щодо абонентів за ухвалами слідчих суддів. Адже ухвала суду, яка дозволяє доступ до електронних інформаційних систем операторів і провайдерів телекомунікації, має гриф обмеження доступу, що робить неможливим її надання останнім для витребування відомостей щодо осіб, на яких зареєстровані абонентські номери та їх контактних адрес.

Утім, такі труднощі не виникають при підготовці невласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст. ст. 263, 268 під час кримінального провадження, через те, що в ст. 159 та п. 7 ч. 1 ст. 162 передбачений такий захід забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до документів, що знаходяться в операторів та провайдерів телекомунікації та містять інформацію про зв'язок абонента, надання телекомунікаційних послуг, зокрема отримання послуг, їх тривалість, зміст, маршрути передання тощо.

Окрім того, у випадку підготовки матеріалів для здійснення ОРЗ за абонентськими номерами, що належать до контрактної форми обслуговування, у клопотанні до суду першої інстанції на тимчасовий доступ до речей і документів неможливо зазначити всі відомості, наявність яких є обов'язковою відповідно до вимог ч. 2 ст. 248 КПК України без розкриття інформації, яка становить державну таємницю.

Висновки

Навіть наслідуючи західний досвід, наші законотворці примудрилися взяти найбільш суперечливі моменти та накласти їх на вже сформовані суспільні відносини без урахування національних особливостей. На Заході ОРД виведена з кримінального процесу та регламентується окремим законодавством. У нас же її намагаються посадити на два стільці, чим вносять значну кількість неузгодженостей, що провокують протиріччя під час застосування правових норм на практиці. У результаті затушовується таємна діяльність, що погребує особливо ретельної регламентації. І, без сумніву, еволюція кримінального процесу надзвичайно важлива, однак ніхто ж і не відміняв специфіки ОРД, яка погребує не менш пильної уваги.

Уважаємо, що ситуація, яка склалася на сьогодні, неодмінно зміниться на краще, оскільки практичні працівники щодня напрацьовують певні навиті га вміння із застосування нового законодавства, а деякі проблеми та протиріччя вирішуються шляхом знаходження альтернативних, нормативно не заборонених шляхів. І маємо сподівання, що чинний КПК України, з часом, значно покращить ефективність і результативність роботи оперативних підрозділів у протидії злочинності, а головне, підвищить рівень захищеності добропорядних громадян від неправомірних чи необгрунтованих обмежень своїх прав і свобод.

Використані джерела

1. Чубко Т. П. Глобалізація: поняття, вплив на сучасні державу і право [Електронний ресурс] / Т. П. Чубко / / Форум права. - 2010. - № 1. - С. 396-405. - Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/ e-joumals/FP/2010-l/lOhtpdip.pdf.

2. Розовсвкий Б. Г. Уголовный процесе: попытка подсмотреть будущее / Б. Г. Розовский // Библиотека криминалиста. - М. : Юр.литинформ, 2014. - №4(15).-С.104-131.

3. Эрлих О. Основные положении социологии и права / О. Эрлих ; [пер. с нем. М. В. Антонова] ; [под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова]. - Спб.: Ооо «Университетский издательский консорциум», 2011. - 704 с.

4. Frova A. Thus spoke Galileo: the great scientist's ideas and their relevance to the present day / Andrea Frova, Mariapiera Marenzana. - Oxford University Press, 2006.- 514 p.

5. Офіційний сайт MBC України [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http:/ / www.mvs.gov.ua/mvs/ control/main/ uk/ publish/ article/544754.

Размещено на Allbest.ru