Проблеми кримінально-правової охорони інтелектуальної власності в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

УДК 343.533

ПРОБЛЕМИ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОЇ ОХОРОНИ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ В УКРАЇНІ

О.О. Дудоров

У статті розглянуто сучасний стан і перспективи кримінально-правової охорони інтелектуальної власності. Розкрито проблему місцезнаходження відповідних кримінально-правових заборон у системі Особливої частини Кримінального кодексу України, окреслено шляхи оптимізації законодавчого описання складів злочинів, що посягають на інтелектуальну власність.

Ключові слова: інтелектуальна власність, злочин, авторське право і суміжні права, засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, бланкетність, матеріальна шкода,

кримінальний інтелектуальний власність злочин

Дудоров А.А. Проблемы уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности в Украине

В статье рассматриваются современное состояние и перспективы уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности. Раскрыта проблема местонахождения соответствуйщих уголовно-правовых запретов в системе Особенной части Уголовного кодекса Украины, очерчены пути оптимизации законодательного описания составов преступлений, посягающих на интеллектуальную собственность.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, преступление, авторское право и смежные права, средства индивидуализации участников гражданского оборота, бланкетностъ, материальный вред.

Current status and prospects of criminal law protection of intellectual property are reviewed in the article. The problem of location of corresponding criminal prohibitions in the system of Special Part of the Criminal Code of Ukraine is revealed, ways to optimize legal description of the crime sets that infringe on intellectual property are outlined.

It is stated that the location of Articles 176 and 177 in Section V of the Special part of the acting Criminal Code «Crimes Against Electoral, Labor and Other Personal Rights and Freedoms of Human and Citizen» and Articles 229, 231 and 232 - in the Section VII of the Special part of Criminal Code of Ukraine «Crimes in Economic Activity» takes into account the classification of objects of intellectual property, depending on which side in them is dominant - creative (literary and artistic works, effective models, plant varieties, etc.) or economic (means of individualization of participants of civil turnover, of goods and services, trade secret). Variety of relevant international experience is demonstrated. Scientific idea of extraction of a separate section entitled «Crimes against intellectual property» (or another similar name) in the Special part of the Criminal Code Ukraine. It is concluded that the place of provisions about criminally punishable violations of intellectual property rights in the system of national legislation does not have critical meaning for the effectiveness of criminal law protection of intellectual property: the quality of the relevant criminal law prohibitions and their qualified and active application have a much more serious meaning.

Defects of using such legal structures in the text of the Criminal Code as another intentional infringement of copyright and related rights (part 1 of Article 176), another willful infringement of rights to these objects (part 1 of Article 177, part 1 of Article 229) are shown. Unacceptability of position, according to which while improving the criminal law regarding liability for crimes against intellectual property, only blanket dispositions should be used is proved. By refusing in the interest of providing lawfulness and implementing the principles of criminalization from phrases like «another intentional violation of law...» most socially dangerous and common varieties of infringement of intellectual property rights that require criminal law response should be singled out based on the study of the regulatory law provisions, law enforcement practice, foreign experience and by involving experts in the field of intellectual property.

The point of view according to which during the application of Article 176 of the Criminal Code of Ukraine the extent of material damage is defined as dropped (lost) benefit - the amount of money (reward) that the subject of copyright or related rights to appropriate objects would have received if actions mentioned in the disposition of Article 176 of the Criminal Code were committed in compliance with current legislation on intellectual property is supported. At the same time procedure for establishing property damage as the essential feature of criminal violation of copyright and related rights, which is used in practice, is revealed.

It is proposed to turn crime sets against intellectual property from material into formal ones, replacing de lege ferenda caused material damage with another (less problematic in terms of establishment) crime establishing feature. Due to the fact that today «intellectual piracy» has become one of the most popular and lucrative sources of income uncontrollable state income received by the perpetrator, regardless of the costs incurred by him (another option - property benefits obtained by the culprit) could serve as an indicator of public danger of the analyzed crimes in the Criminal Code of Ukraine. It is mentioned that in case of accepting the revealed proposal by the legislator in practice under the appropriate grounds construction of an unfinished crime could be used rather successfully if relevant items have not been distributed yet, and there has been only their transportation or storage. In addition, it would be possible to fix the problem of establishing material damage in case of committing illegal actions against two or more objects, intellectual property rights for which are held by several separate individuals by this method in the absence of continued crime features.

Keywords: intellectual property, crime, < opyright and related rights, means of individualization means of participants of civil turnover, blanketness, material damages,

Постановка проблеми. Однією з найбільш актуальних проблем розвитку нашої держави є охорона інтелектуальної власності. Це зумовлено тим, що, як зазначається в документах ВОІВ, XXI сторіччя є століттям економіки, заснованої на знаннях, у якій інтелектуальна власність виступає основною рушійною силою, інтелектуальна власність забезпечує інноваційний шлях розвитку економіки. На сьогодні інтелектуальна власність с одним із наймогутніших стимуляторів прогресу в усіх сферах суспільного життя. Розвиток науки і техніки, глобалізаційні процеси, усесвітні екологічні проблеми закономірно зумовлюють зростання соціально- економічного значення результатів інтелектуальної діяльності.

Ст. 54 Конституції України проголошує, що громадянам гарантується захист інтелектуальної власності. Кожен громадянин мас право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди за винятками, установленими законом. У розвиток цих конституційних положень чинний Кримінальний кодекс України (далі - КК) містить низку норм, на підставі яких може наставати відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності. Це: ст. 176 «Порушення авторського права і суміжних прав»; ст. 177 «Порушення прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок, топографію інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську пропозицію»; ст. 229 «Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару»; ст. 231 «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю»; ст. 232 «Розголошення комерційної або банківської таємниці». Не можна не погодитися з тим, що наявність кримінально-правових заборон, спрямованих на охорону прав на об'єкти інтелектуальної власності, - необхідність, викликана інтенсивним розвитком інформаційного суспільства [1, с. 33].

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Проблематика кримінально-правової охорони інтелектуальної власності належить у нашій доктрині до числа активно досліджуваних. Найбільш вагомий внесок в її розроблення здійснили такі вітчизняні науковці, як П.П. Андрушко, П.С. Берзін, В.Д. Гулкевич, А.М. Коваль, М.І. Мельник, С.Я. Лихова, А.С. Нерсесян, О.Е. Радутний, В. Б. Харченко. Водночас можна констатувати, що згадані та інші дослідники не дійшли згоди як з багатьох питань кримінально- правової характеристики злочинних порушень прав інтелектуальної власності, так і напрямів удосконалення кримінального законодавства в цій частині, шляхів його узгодження з положеннями регулятивного законодавства. Висловлюються протилежні судження щодо перспектив таких заборон, як статті 176,177, 229, 231 і 232 КК, підвищення їх ефективності, а так само оптимізації співвідношення кримінально-правової й цивільно- правової охорони інтелектуальної власності.

Усе це відбувається на фоні масового наповнення споживчого ринку контрафактною продукцією, поширеної оцінки названих кримінально- правових норм як недостатньо ефективних (щоб не сказали - «мертвих») і при тому, що, мабуть, ніхто не сумнівається в суспільній небезпеці злочинів проти інтелектуальної власності. Адже, як слушно зазначається в юридичній .літературі, у результаті вчинення вказаних злочинів порушуються права на результати інтелектуальної діяльності й прирівняні до них засоби індивідуалізації; правовласники об'єктів інтелектуальної власності не одержують належні їм кошти та, як наслідок, зменшується стимул для подальшої творчої діяльності, знижується інвестиційна активність; правовласник, витративши певні фінансові ресурси на створення інтелектуального продукту, не отримує очікуваного прибутку від його комерційного використання; порушуються права держави, яка недоотримує податкові внески від законного використання об'єктів інтелектуальної власності [2, с. 49]. Недотримання прав інтелектуальної власності призводить до порушення двох фундаментальних принципів ринкової економіки - права власності й чеснот конкуренції [3, с. 91].

Формування цілей. У зв'язку з вищенаведеним автор пропонованої публікації ставить за мету розглянути окремі, як йому видається, найбільш злободенні аспекти кримінально-правової охорони інтелектуальної власності в Україні.

Виклад основного матеріалу. Місцезнаходження кримінально- правових заборон, покликаних охороняти інтелектуальну власність, у системі Особливої частини КК. Якщо статті 176 і 177 розміщено в розділі V Особливої частини чинного КК «Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод .людини і громадянина», то статті 229, 231 і 232 - у розділі VII Особливої частини КК «Злочини у сфері господарської діяльності». Можна сказати, що таке розташування кримінально- правових заборон бере до уваги класифікацію об'єктів прав інтелектуальної власності залежно від того, який аспект у них с домінантним - творчий (.літературні й художні твори, корисні моделі, сорти рослин тощо) або господарський (засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг, комерційна таємниця), і залежно від того, переважно у якій сфері життєдіяльності суспільства використовуються ті чи інші об'єкти інтелектуальної власності.

Зауважимо, що КК містить і деякі інші норми, які певним чином стосуються охорони інтелектуальної власності. Вони, однак, передбачають кримінальну відповідальність за діяння, які безпосередньо порушеннями прав інтелектуальної власності не визнаються, а тому питання удосконалення цих заборон мають вирішуватися в контексті оптимізації відповідальності за господарські (економічні) злочини. Ідеться щонайменше про: 1) ст. 203-1 КК «Незаконний обіг дисків для лазерних систем зчитування, матриць, обладнання та сировини для їх виробництва». Цей злочин передусім порушує встановлений законодавством порядок здійснення відповідної господарської діяльності, водночас посягаючи (поряд із системою оподаткування й моральними засадами суспільства в частині розповсюдження інформації) на авторське право й суміжні права; 2) ст. 216 КК «Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених контрольних марок». Видача контрольних марок мас на меті протидіяти ввезенню, виготовленню та реалізації так званої піратської продукції, робити споживчий ринок більш контрольованим і прозорим. Учинення злочину, передбаченого ст. 216 КК, порушує встановлений порядок обігу контрольних марок, інтереси споживачів і порядок здійснення господарської діяльності, пов'язаної з розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

Як відомо, науково обґрунтована систематизація норм Особливої частини КК має істотне значення, зокрема, для пошуку тієї норми, яка підлягає застосуванню, з'ясування змісту окремих ознак складів, описуваних заборонними нормами, розмежування суміжних складів злочинів, а також для з'ясування думки законодавця про цінність тих чи інших об'єктів кримінально-правової охорони.

У юридичній літературі (П.П. Андрушко, П.С. Берзін, В.Д. Гулкевич, В. Б. Харченко та ін.) уже тривалий час висувається пропозиція про виокремлення в Особливій частині КК самостійного розділу під назвою «Злочини проти інтелектуальної власності» (іншою подібною назвою). В основу цієї ідеї, загалом домінантної в нашій доктрині, покладено тезу про спільність родового об'єкта відповідної групи злочинів як сукупності відносини щодо результатів інтелектуальної, творчої діяльності, засобів індивідуалізації та недобросовісної конкуренції. На користь наведеного підходу вказує й розуміння інтелектуальної власності, закріплене в ст. 2 Конвенції про заснування ВОІВ, підписаної в Стокгольмі 14 .липня 1967 року За законодавчу реалізацію ідеї інтелектуальної власності як єдиного об'єкта кримінально-правової охорони, що передбачає виокремлення в КК РФ структурної частини у вигляді системи норм (хай і нечисленних) про певні посягання, висловлюються й деякі російські науковці. Стверджується, що результати інтелектуальної діяльності та засоби індивідуалізації с однопорядковими об'єктами, які потребують уніфікованої кримінально-правової охорони [4, с. 9, 10, 12, 95-112, 161, 164]. Самостійні глави (розділи), присвячені злочинам проти інтелектуальної власності, передбачені кримінальним законодавством, наприклад, таких країн, як Болгарія, Естонія, Іспанія, Литва, Мексика, Перу, Фінляндія.

Разом з тим у деяких країнах відповідальність за кримінально карані порушення прав інтелектуальної власності передбачено не кримінальними кодексами, а спеціальними законодавчими актами. Так, у Франції це Кодекс інтелектуальної власності, у ФРН - Закон про охорону авторського і суміжних прав, Закон про охорону промислових зразків, Закон про охорону товарних та інших знаків і Закон про охорону напівпровідників, у Португалії - Кодекс промислової власності, а в Норвегії - Закон про товарні знаки, Закон про права селекціонерів на сорти рослин і Закон про авторське право на літературні, наукові й художні твори. У США норми, покликані забезпечували кримінально-правову охорону авторського права і суміжних прав, містяться в Розділі 17 федерального Зібрання законів, що мас назву «Авторське право».

Традиційно такі нематеріальні блага, як об'єкти інтелектуальної власності, на відміну від їх матеріальних носіїв, не визнаються предметами злочинів проти власності. Уважається, що про викрадення наукової ідеї, мелодії, сюжету художнього твору, іншого подібного (лак би мовили, безтілесного, невловимого) продукту людського розуму можна говорили лише фігурально. Щоправда, ця точка зору не є панівною в кримінальному праві. Так, дореволюційний учений І.Я. Фойницький писав, що право літературної Й художньої власності, привілеї на зображення землеробні, фабричні й мануфактурні, право фірми, будучи правом абстрактної власності, займає особливе місце в переліку майнових прав, означає юридичну можливість вилучати вигоди з продуктів розумової праці й може виступати предметом шахрайства [5, с. 727]. Нагадаю, що в КК УСРР 1922 р. (статті 198, 199) і КК УСРР 1927 р. (статті 190, 191) відповідальність за посягання на інтелектуальну власність (наприклад, за самовільне використання літературних, музичних, інших мистецьких або наукових творів) передбачалась у главах про майнові злочини; тим самим підкреслювалося, що вказані посягання заподіюють передусім майнову шкоду потерпілому.

Трапляються подібні підходи Й у сучасному зарубіжному законодавстві. Наприклад, КК Албанії розглядає опублікування чужого твору літератури, мистецтва, музики чи науки під своїм ім'ям і відтворення чи використання такого твору без згоди автора з порушенням права власності на них як різновиди шахрайства. У таких країнах, як Болівія, Грузія, Казахстан, Угорщина, Хорватія, посягання на право інтелектуальної власності (принаймні частину цих посягань) також віднесено до злочинних діянь проти власності. Такий же підхід реалізовано в КК Іспанії: глава 11 «Про злочини, пов'язані з інтелектуальною і промисловою власністю, з ринком та споживачами» міститься в розділі XIII «Злочини проти власності та соціально- економічного ладу» Книги II «Злочини і покарання» цього Кодексу.

С.Я. Лихова запропонувала перенести норми про відповідальність за злочини проти інтелектуальної власності - діяння, передбачені статтями 176, 177, 229, 231, 232, 232-1 КК, до розділу VI Особливої частини КК «Злочини проти вчасності». Авторка визнає власність родовим поняттям, яке, своєю чергою, поділяється на два види - власність на речі (майно) та інтелектуальну вчасність [6, с. 14-16; 7, с. 204]. Думку про перенесення кримінально караних посягань на інтелектуальну власність до злочинів проти власності висловлюють й інші дослідники [8, с. 393, 453, 594 - 595, 599; 9, с. 15-17]. Компромісну позицію займає з цього питання А.В. Наумов, на думку якого інтелектуальна власність у її матеріальному вираженні в певних випадках може виступати як об'єкт не лише авторського і суміжних прав, а й права власності в його традиційному (цивільно- правовому) розумінні. Усвідомлюючи, однак, малоймовірність перегляду традиційних цивілістичних підходів (у вигляді охоплення об'єктів інтелектуальної власності поняттям майна), науковець пропонує обмежитись узгодженням санкцій за злочини проти власності і злочини проти інтелектуальної власності [10, с. 195-196].

Оцінюючи згадану вище пропозицію Лихової С.Я., передусім зауважимо, що ст. 232-1 КК, яка встановлює відповідальність за незаконне використання інсайдерської інформації, Лежить у площині захисту нормального функціонування фондового ринку, а тому цілком виправдано розміщена в розділі VII Особливої частини КК. Сказане частково стосується і статей 231, 232 КК, адже не всі різновиди поведінки, караної наразі за цими кримінально-правовими нормами, стосуються комерційної таємниці і, відповідно, охорони інтелектуальної власності. Діяння щодо банківської таємниці, яка визнається засобом захисту особи клієнта, його матеріального благополуччя та ділової репутації, підривають довіру до національної банківської системи, посягають на інформаційний аспект приватність. Крім того, покладена в основу оцінюваної пропозиції думка про те, що правовідносини інтелектуальної власності входять як складова до більш широкого за своїм змістом родового об'єкта (правовідносини власності), не ґрунтується на ЦК України, у якому праву власності та іншим речовим правам і праву інтелектуальної власності присвячено окремі книги - Книгу третю і Книга четверту, відповідно.

Тому складно погодитися з висловлюванням Л.М. Демидової про те, що зміст цивільно-правових норм не створює жодних протиріч при об'єднанні норм про злочини проти інтелектуальної власності і злочини проти вчасності в один розділ КК «Злочини проти вчасності» [8, с. 383]. Натомість має рацію В. Б. Харченко, який пропонує виключити норму про порушення прав на об'єкти інтелектуальної власності (ст. 51-2) з глави 6 КупАП «Адміністративні правопорушення, що посягають на вчасність» на тій підставі, що право інтелектуальної власності та право власності на речі с різними та самостійними інститутами цивільного законодавства України, регламентуючи суспільні відносини, що не є ні тотожними, ні навіть однорідними за своїм змістом і суттю [11, с. 420].

Водночас навряд чи може бути підтримана теза про істотну різницю в юридичній природі, з одного боку, злочинів проти інтелектуальної власності як порушень конституційних прав і свобод людини й громадянина та, з іншого - злочинів проти власності (розкрадань чужого майна) як порушень економічних відносин власності [3, с. 92]. Таке протиставлення видається невиправданим, адже право володіти, користуватися й розпоряджатися своєю власністю відповідно до ст. 41 Конституції України є одним із конституційних прав людини й громадянина.

З урахуванням розміщення статей 176 і 177 у розділі V Особливої частини КК «Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина» В. Б. Харченко пише про відсутність у чинному КК норм про відповідальність за порушення прав на об'єкти інтелектуальної власності, власниками яких є юридичні особи, і про те, що кримінальний закон застосовується в цьому разі за аналогією [11, с. 422; 12, с. 84-87]. Беручи до уваги аналогічне розташування ст. 146 і ст. 147 у КК РФ, а ст. 201 - у КК Білорусі, В. В. Хилюта висловлюється менш категорично, указуючи на проблематичність визнання юридичної особи потерпілим у випадку порушення належних такій особі прав інтелектуальної власності [3, с. 93-94].

Уважаючи викладену точку зору проявом обмежувального тлумачення кримінального закону, водночас відзначимо, що вона може слугувати ще одним аргументом на користь згаданої вище пропозиції про винесення кримінально-правових заборон права інтелектуальної власності за межі розділу V Особливої частини КК. Справді, норми про злочинні порушення прав інтелектуальної власності, належні юридичним особам, в аспекті de lege ferenda недоречно розміщувати в розділі КК, який установлює відповідальність за злочини проти прав і свобод людини й громадянина. Узагалі слід сказати, що розділ V Особливої частини КК об'єднує норми про досить неоднорідні посягання, а це актуалізує проблему більшої упорядкованості відповідних кримінально-правових заборон. До того ж цей розділ КК присвячений охороні лише частини конституційних прав і свобод людини й громадянина, у зв'язку з чим його коректна назва могла б звучати приблизно так: «Злочини проти окремих конституційних прав людини й громадянина».

Таким чином, звернення до власного історичного та зарубіжного досвіду показує, що місце норм про кримінально карані порушення прав інтелектуальної власності в системі національного законодавства може бути різним (зокрема, такі норми можуть міститися навіть не в кримінальних законах, а в актах регулятивного законодавства). На наше переконання, ця обставина немає вирішального значення для ефективності кримінально-правової охорони інтелектуальної власності - набагато серйозніше значення мають якість відповідних кримінально-правових заборон і кваліфіковане та активне їх застосування. Невипадково зарубіжні фахівці наголошують на важливості як удосконалення кримінального законодавства про відповідальність за злочини проти інтелектуальної власності, так і політичного зобов'язання держави агресивно втілювати в життя це законодавство [13, с. 320-321]. Тому підгримуємо виважену позицію А.С. Нерсесяна, який пише, що саме по собі поєднання певних норм в одному розділі КК не вирішує проблем, які постають у сфері кримінально-правової охорони інтелектуальної власності; для вирішення цих проблем вимагається реформування базового (регулятивного) законодавства про інтелектуальну власність, а вже згодом - унесення системних змін до КК [14, с. 168-169].

Законодавче описання злочинних діянь, що посягають на інтелектуальну власність. Суть злочину завжди й передусім полягає в суспільно небезпечному діянні, яке с основною та обов'язковою ознакою об'єктивної сторони. Законодавець віддає перевагу останній як носію наочної, більш-менш однозначно фіксованої інформації про злочин. За загальним правилом, ознаки саме цього елемента складу злочину зазначаються в диспозиціях норм Особливої частини КК найбільш повно.

Щодо об'єктивної сторони кримінально караних посягань на інтелектуальну власність гостро стоїть проблема, яку Ю.В. Баулін слушно позначив як проблему «золотої середини» при описанні певної злочинної поведінки: «З одного боку, необхідно ясно і зрозуміло визначити ознаки і межі поведінки, яка визнається злочинною, а з іншого - не допустити прогалини у визначенні певного виду суспільно небезпечної поведінки як злочину» [15]. Маємо на увазі використання таких конструкцій, як інше умисне порушення авторського права і суміжних прав (ч. 1 ст. 176 КК), інше умисне порушення права на ці об'єкти (ч. 1 ст. 177, ч. 1 ст. 229 КК).

Ознайомлення з юридичною літературою, уключаючи науково-практичні коментарі КК, показує, що різні автори наповнюють зазначені законодавчі звороти неоднаковим змістом, що негативним чином позначається на правозастосуванні. Використання згаданих законодавчих конструкцій, хоч і с зрозумілим (через проблематичність навести вичерпний перелік відповідних злочинних діянь), мас своїм наслідком невизначеність складів злочинів, ускладнює розмежування злочинної й незлочинної поведінки. Такий стан речей, по-перше, суперечить принципу законності як одному з основних принципів юридичної відповідальності, по-друге, не узгоджується зі ст. 57 Конституції України, відповідно до якої кожному гарантується право знати свої обов'язки, по-третє, ускладнює виконання КК такого завдання, як запобігання злочинам, адже потенційний злочинець немає чіткої інформації про суть кримінально караної поведінки. Хіба не про закони, подібні до частин перших статей 176, 177, 229 КК України, Чезаре Беккаріа писав: якщо тлумачення законів зло, то їх темнота, яка змушує займатися тлумаченням, зло не менше; громадянин, нездатний оцінити ступінь своєї свободи, потрапляє в залежність від купки утаємничених, а незрозумілий народу текст закону перетворює кодекс із книги, що поважається усіма, у книгу, доступну лише для вузького кола осіб [16, с. 94].

Чинна редакція ст. 229 КК, не розкриваючи суті забороненого нею діяння, визнає злочином будь-яке порушення прав інтелектуальної власності на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, зміст якого (порушення) визначається регулятивним законодавством. Зокрема, зі ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» випливає чітко виражена про виправність такої поведінки, як використання імітуючих позначень - схожих настільки, що їх можна сплутати із зареєстрованими раніше знаками, добре відомими знаками або фірмовими найменуваннями (наприклад, Panasonix або Panaslonic замість Panasonic, Adedas, Abibas або Didacs замість Adidas, F&M замість L&M, Neecafe замість Nescafe, Fanla замість Fanta, Bel-a-med замість Blend-a-med, PEPS! замість PEPSI). Використання імітуючих позначень, означаючи de lege lata інше порушення права на знак для товарів і послуг, за наявності спричиненої матеріальної шкоди у відповідному розмірі, мас кваліфікуватися за ст. 229 КК. За таких обставин потреби в тому, щоб доповнювати диспозицію ч. 1 ст. 229 КК указівкою на використання імітуючих позначень товарів і послуг [17, с. 189], немає.

П.С. Берзін пише про надмірність термінологічного звороту «незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару» [18, с. 292]. Справді, така поведінка винного охоплюється іншим словосполученням, використаним у ч. 1 ст. 229 КК, - «інше порушення права на ці об'єкти». Водночас закріплення в КК запропонованого П.С. Берзіним формулювання «умисне порушення права на... якщо це заподіяло матеріальну шкоду...» означатиме посилення бланкетності зазначеної кримінально-правової заборони; як наслідок, кримінальний закон стане ще менш зрозумілим і вимагатиме все більше зусиль щодо його тлумачення.

Із цих саме міркувань складно погодитися з пропозицією Л.М. Демидової про те, що замість виключених із КК статей 176 і 177 включити до нього ст. 192-1, диспозиція частини 1 якої виглядатиме таким чином: «Умисне порушення прав на об'єкт інтелектуальної власності, що заподіяло значну шкоду...» [8, с. 454, 595, 599], а так само із про-позицією В.Б. Харченка, який пропонує, щоб при вдосконаленні КК у частині відповідальності за злочини проти інтелектуальної власності використовувати виключно бланкет диспозиції [11, с. 424-425; 19, с. 6]. Г.З. Яремко як авторка спеціального монографічного дослідженні феномена бланкетності в кримінальному праві України переконливо обґрунтовувала правильність протилежного підходу щодо вдосконалення диспозицій кримінально-правових норм - зниження рівня бланкетності диспозицій у статтях Особливої частини КК: бланкетний спосіб викладення ознак складів злочинів повинен застосовуватися лише там, де описати такі ознаки, з огляду на обсяг регулятивного законодавства, неможливо й недоцільно [20, с. 170-193]. Сумнівним уважаємо й висловлювання В.Б. Харченка про те, що орієнтовний перелік суспільно небезпечних діянь, якими може бути вчинений той або інший злочин проти інтелектуальної власності, ускладнює процес кримінально-правової кваліфікації. Закріплені в частинах перших статей 176, 177, 229 КК конкретизовані, хоч і неповні переліки злочинних дій, навпаки, полегшують кваліфікацію відповідних злочинів.

В аспекті de lege ferenda, відмовившись в інтересах забезпечення законності та реалізації принципів криміналізації від зворотів на кшталт «інше умисне порушення права...», треба з урахуванням вивчення положень регулятивного законодавства, правозастосовної практики (і не лише кримінальних проваджень), зарубіжного досвіду та із залученням фахівців у галузі інтелектуальної власності виокремити ті найбільш суспільно небезпечні й розповсюджені різновиди порушення прав інтелектуальної власності, які потребують кримінально-правового реагування. Якщо цього не зробити й продовжувати вважати матеріальну шкоду у певних розмірах фактично єдиною й достатньою криміноутворювальною ознакою, то й надалі висловлюватимуться пропозиції декриміналізувати злочини проти інтелектуальної власності на тій підставі, що в чинному (некримінальному) законодавстві вистачає правових важелів впливу на порушників відповідного законодавства, і сенсу в застосуванні саме кримінальної відповідальності щодо цих правопорушників немає.

Розмірковуючи над проблемою удосконалення законодавчого описання злочинних діянь, що посягають на інтелектуальну власність, слід, серед іншого, звернути увагу на ту обставину, що чинна редакція ст. 176 КК охороняє майнові права певних потерпілих. Тому злочином, передбаченим цією статтею, не визнається вчинення дій, які порушують виключно особисті немайнові права суб'єктів авторського права та (або) суміжних прав (сказане стосується і ст. 177 КК). Зокрема, на це вказує те, що всі частини ст. 176 і ст. 177 КК передбачають настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди в певних розмірах.

З урахуванням сказаного та подвійної природи інтелектуальної власності потребують вирішення питання про доповнення КК статтею про відповідальність за порушення особистих немайнових прав інтелектуальної власності [14, с. 168], а так само про диференціацію кримінально-правової охорони особистих немайнових та (або) майнових прав інтелектуальної власності на літературний, художній та інший твір (авторське право), з одного боку, та особистих немайнових та (або) майнових прав інтелектуальної власності на виконання, фонограму, відеограму та програму (передачу) організації мовлення (суміжні права), з іншого [11, с. 422]. Доречно нагадати, що згідно зі ст. 136 КК 1960 р. злочином визнавалися, зокрема, випуск під своїм іменем та інше привласнення авторства на чужий твір. У сучасній юридичній літературі України також висловлюються пропозиції криміналізувати плагіат [21], однак назвали їх удалими Й продуманими не можна. Узагалі проблема запровадження кримінальної відповідальні за плагіат і примушування до співавторства, не поєднані із заподіянням авторові матеріальної шкоди, - лема окремого дослідження. Щодо шляхів удосконалення законодавчого описання злочинних діянь, учинюваних стосовно комерційної таємниці, то про відповідні пропозиції автора цих рядків можна дізналися з раніше опублікованої праці [22, с. 367-372].

Установлення суспільно небезпечних наслідків як ознаки складів злочинів проти інтелектуальної власності. За загальним правилом, указані злочини сформульовані законодавцем як злочини з матеріальним складом. Суспільно небезпечні наслідки як обов'язкова ознака об'єктивної сторони таких злочинів зафіксовані в диспозиції норми Особливої частини КК або випливають з неї, становлячи собою заподіяну об'єкту кримінально-правової охорони шкоду, визначену в кількісному та (або) якісному відношенні. Так, злочин, передбачений ч. 1 ст. 176 КК, уважається закінченим з моменту наслання матеріальної шкоди в значному розмірі, під якою слід розуміли шкоду, розмір якої в двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (далі - НМДГ). Якщо заподіяно матеріальну шкоду у великому розмірі (її розмір у двісті і більше разів перевищує НМДГ), застосуванню підлягає ч. 2 ст. 176 КК, а якщо заподіяно матеріальну шкоду в особливо великому розмірі (її розмір в тисячу і більше разів перевищує НМДГ) - ч. З ст. 176 КК (див. примітку до ст. 176 КК). Порушення авторського або суміжних прав, яке не заподіяло майнову шкоду в зазначених розмірах, мас розцінюватись як адміністративний проступок (статті 51-2,164-9 КупАП).

Незважаючи на лаку чіткість і, на перший погляд, зрозумілість закріпленого критерію розмежування злочинного та адміністративно караного порушення авторського права і суміжних прав, говорили в цьому разі про дотримання законодавцем процесуальної здійсненності кримінального переслідування як одного з принципів криміналізації, на жаль, не доводиться. Річ у тім, що питання, яким чином має визначатися матеріальна шкода з точки зору кваліфікації за ст. 176 КК (указане стосується і статей 177, 229 КК), у юридичній літературі і судовій практиці належить до числа дискусійних. Показовим у зв'язку з цим є висловлювання Л.М. Демидової про наближеність, а не точне встановлення майнової шкоди, заподіюваної злочинними порушеннями прав інтелектуальної власності [8, с. 546].

Багатьма дослідниками висловлюється думка про те, що розмір матеріальної шкоди в розглядуваній ситуації мас визначатись як упущена (утрачена) вигода - сума коштів (винагороди), яку суб'єкт авторського права чи суміжних прав на відповідні об'єкти отримав би, якби зазначені у диспозиції ст. 176 КК дії було вчинено з дотриманням чинного законодавства про інтелектуальну власність. За наявності ліцензійного договору матеріальну шкоду пропонується обраховувати за спеціальною формулою, а за відсутності такого договору - за допомогою експертизи [11, с. 290-297; 23, 24, с. 33-46]. При цьому може стати в нагоді затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 3 жовтня 2007 р. № 1185 Національний стандарт № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», який установлює три методичні підходи щодо оцінки майнових прав інтелектуальної власності: дохідний, порівняльний, витратний.

Оскільки реалізувати на практиці викладений підхід вельми проблематично (за винятком, зрозуміло, призначення експертизи), у право- застосуванні склались інші підходи щодо встановлення розміру матеріальної шкоди, заподіяної порушенням авторського або суміжних прав. Одним із розповсюджених підходів с з'ясування заподіяної шкоди шляхом підрахування кількості вилучених примірників відповідної (незаконної) продукції, помноженої на ринкову вартість одного примірника оригінальної (ліцензійної) продукції. Уважаеться, що шкода від розповсюдження тієї чи іншої кількості контрафактних примірників полягає у витісненні з ринку аналогічної кількості примірників летальної продукції, у результаті чого її правовласник (або різні правовласники) утрачає (утрачають) можливість одержати відповідні доходи законним шляхом. Інакше кажучи, застосовується такий собі принцип «один до одного». Постає, однак, питання, чи став би споживач придбавати контрафакту продукцію за ціною оригінальної (ліцензійної) продукції.

Крім того, наскільки обґрунтовано застосовувати наведений підхід, якщо незаконно відтворені об'єкти авторського права чи суміжних прав поки що нереалізовані, а лише транспортуються чи зберігаються (хай навіть і з метою продажу)? Такі дії за спрямованістю умислу можуть розцінюватися хіба що як готування до незаконного розповсюдження об'єктів авторського чи суміжних прав, але заподіяти матеріальну шкоду (навіть у вигляді упущеної вигоди), вочевидь, неспроможні. До того ж з урахуванням положення про декриміналізацію готування до злочину невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 14 КК) готування до незаконного розповсюдження об'єктів авторського чи суміжних прав, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК, злочином не визнається. Сказане стосується й готування до злочинів, передбачених ч. 1 ст. 177 і ч. 1 ст. 229 КК. Якщо ж винний частково реалізував продукцію, виготовлену з порушенням авторського права або суміжних прав, то варто пам'ятати таке: стадія замаху неможлива, якщо законодавець пов'язує кримінальну відповідальність із настанням певних суспільно небезпечних наслідків, указаних у диспозиції норми Особливої частини КК (як це й зроблено в частинах перших статей 176, 177, 229 КК), яких у конкретній ситуації фактично не спричинено.

Певного мірою гострота проблеми встановлення шкоди, заподіюваної злочинними порушеннями прав інтелектуальної власності, нівелюється (хоч і не знімається повністю) тією обставиною, що згідно зі ст. 477 КПК України злочини, передбачені ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 177, ст. 229, ст. 231 і ст. 232 КК, віднесено до діянь, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення: воно може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого й закривається в разі відмови потерпілого (його представника) від обвинувачення. Законодавче віднесення зазначених злочинів до кримінальних правопорушень, провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, крім усього іншого, ураховує спроможність і зацікавленість саме потерпілої особи встановити точний розмір заподіяної їй шкоди. Щоправда, будучи зацікавленою стороною, правовласники об'єктів інтелектуальної власності можуть і завищити розмір заподіяної їм матеріальної шкоди. До речі, окремі російські дослідники порушують питання про віднесення злочинних посягань на інтелектуальну власність (а точніше їх частини) до злочинів приватного обвинувачення, що, як уважається, дозволить досягнути балансу в захисті майнових і немайнових прав на об'єкти такої власності [1, с. 196-199].

В аспекті ж de lege ferenda треба порушувати питання про перетворення складів злочинів проти інтелектуальної власності із матеріальних у формальні й про заміну заподіяної матеріальної шкоди іншою (менш проблемною з погляду її встановлення) криміноутворювальною ознакою. Аналогічну пропозицію висувають окремі зарубіжні дослідники. Так, з урахуванням неможливості адекватної оцінки шкоди від незаконного використання результатів творчості і засобів індивідуалізації, С.М. Титов висловлюється за те, щоб усунути з відповідних норм КК РФ указівку на велику шкоду як криміноутворювальну ознаку [4, с. 168]. У зв'язку з тим, що на сьогодні «інтелектуальне піратство» стало одним із розповсюджених і вельми прибуткових джерел, як показник суспільної небезпеки розглядуваних злочинів, що характеризує масштаби нелегальної діяльності, у КК міг би фігурувати неконтрольований державою дохід, отриманий винною особою, безвідносно до понесених нею витрат (варіант - отримана майнова вигода). На користь цієї точки зору, на нашу думку, може слугувати те, що в ст. 61 розділу 5 «Кримінальні процедури» Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (одного з основних документів СРТ) зазначається обов'язок держав-членів забезпечити застосування кримінальних процедур принаймні у випадках умисного порушення авторських прав у комерційних масштабах.

У разі сприйняття вище висловленої пропозиції законодавцем на практиці за наявності підстав цілком успішно могла б застосовуватися конструкція незакінченого злочину, якщо відповідні предмети поки що не були розповсюджені, а мало місце тільки їх транспортування чи зберігання. До того ж у вказаний спосіб вдасться усунути проблему встановлення матеріальної шкоди в разі вчинення незаконних дій щодо двох і більше об'єктів, право інтелектуальної власності на які належать кільком окремим особам, за відсутності ознак продовжуваного злочину.

У цьому сенсі викликає інтерес ч. 2 ст. 146 КК РФ, якою передбачено відповідальність за незаконне використання об'єктів авторського права чи суміжних прав, а так само за придбання, зберігання, перевезення контрафактних примірників творів або фонограм з метою збуту, учинені у великому розмірі. У примітці до цієї статті зазначається, що діяння визнаються вчиненими у великому розмірі, якщо вартість екземплярів творів або фонограм чи вартість прав на використання об'єктів авторського права і суміжних прав перевищує 50 тис. рублів, а в особливо великому розмірі - 250 тис. рублів (при цьому ч. 1 ст. 146 КК РФ, визнаючи злочином плагіат, пов'язує настання кримінальної відповідальності за його вчинення з великою шкодою як оціночною ознакою). Як роз'яснює Пленум Верховного Суду РФ у п. 6 постанови від 26 квітня 2007 р. № 14 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про порушення авторських, суміжних, винахідницьких і патентних прав, а також про незаконне використання товарного знака», діяння, передбачені ч. 2 (ч. 3) ст. 146 КК РФ, слід уважати закінченими з моменту здійснення їх у великому (особливо великому) розмірі незалежно від настання злочинних наслідків у вигляді фактичного завдання шкоди правовласникові. Здійснена в 2003 р. трансформація у формальні кваліфікованих складів незаконного використання об'єктів авторського права чи суміжних прав передусім була зумовлена потребою полегшити застосування ст. 146 КК РФ на практиці [1, с. 58].

Подібним чином пропонує удосконалити наш КК В.Д. Гулкевич, який висловлюється за те, щоб визнавати самостійними злочинами проти інтелектуальної власності, зокрема, умисне порушення майнового права автора, виконавця, виробника фонограми, відеограми, організації мовлення (ст. 198-1 КК) і незаконне придбання, перевезення або зберігання з метою розповсюдження контрафактних примірників об'єктів авторського права і суміжних прав, учинене в значному розмірі (ст. 198-2 КК) [25, с. 12-14]. Щоправда, позиція В.Д. Гулкевича з питання про вплив на кримінальну відповідальність за порушення авторського або суміжних прав такого показника, як заподіяна шкода, виглядає дещо непослідовною. З одного боку, дослідник неодноразово вказує на те, що порушення майнового права суб'єкта авторського або суміжних прав мас визнаватися злочином незалежно від розміру заподіяної матеріальної шкоди, і з цим, з огляду на викладене вище, варто погодитися. З іншого - в авторській редакції ст. 198-1 КК «Порушення авторського права і суміжних прав» відповідальність за порушення авторського та суміжних прав пропонується диференціювати в тому числі залежно від розміру заподіяної матеріальної шкоди.

Висновки

Проведене дослідження дозволяє дійти узагальнювального висновку про потребу оптимізації законодавчого описання складів злочинів, що посягають на інтелектуальну власність, і про доцільність залучення до цього процесу фахівців у галузі інтелектуальної власності. Окремі наукові дослідження мають бути присвячені проблемі удосконалення санкцій статей 176, 177, 229, 231 і 232 КК, позаяк поблажливе ставлення законодавця до злочинів проти інтелектуальної діяльності, відображене в санкціях чинних редакцій указаних статей КК, не відповідає вимогам інформаційного суспільства. Разом з тим не викликає сумнівів те, що навіть досконалі кримінально-правові заборони не можуть замінити собою професіоналізм правозастосувача, його технічну оснащеність, знання ним положень регулятивного законодавства та якісне проведення оперативно-розшукової діяльності.

Використані джерела

1. Долотов Р. О. Механизм уголовно-правового регулирования в сфере преступных посягательств на объекты интеллектуальной собственности [Текст] : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 / Долотов Руслан Олегович. - Саратов, 2009. - 225 с.

2. Трунцевский Ю. Преступления против интеллектуальной собственности / Ю. Трунцевский, М. Бондарев / / Уголовное право. - 2007. - № 6. - С. 48-53.

3. Хилюта В. «Хищение» интеллектуальной собственности / В. Хилюта // Уголовное право. - 2008. - № 2. - С. 91-94.Титов С. Н. Уголовно-правовое обеспечение охраны интеллектуальной собственности : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 / Титов Сергей Николаевич. - М., 2013. - 209 с.

4. Талан М. В. Сравнительное исследование И.Я. Фойницкого «Мошенничество по русском}7 праву» и его значение для современной уголовно-правовой науки / М. В. Талан / / Российский ежегодник уголовного права. № 2. 2007 / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Б. В. Волженкина. - СПб. : ООО «Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2008. - С. 712 - 733.

5. Лихова С. Я. Злочини проти громадянських, політичних та соціальних прав і свобод людини і громадянина за Кримінальним кодексом України (теоретико-правове дослідження) : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.08 / С. Я. Лихова. - К., 2006. - 39 с.

6. Лихова С. Я. Злочини у сфері реалізації громадянських, політичних та соціальних прав і свобод людини і громадянина (розділ V Особливої частини КК України) : [монографія] / С. Я. Лихова. - К. : Видавничо-поліграфічний центр «Київський університет», 2006. - 573 с.

7. Демидова Л. М. Проблеми кримінально-правової відповідальності за заподіяння майнової шкоди в Україні (майнова шкода як злочинний наслідок): теорія, закон, практика : [монографія] / Л. М. Демидова. - X.: Право, 2013. - 752 с.

8. Винокуров В. Причинение имущественного ущерба как критерий признания предметов и информации предметами преступлений против собственности / В. Винокуров / / Уголовное право. - 2008. - № 4. - С. 13-19.

9. Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций. В двух томах. Т. 2. Особенная часть / А. В. Наумов. - М. : Юрид. лит., 2004. - 832 с.

10. Харченко В. Б. Кримінально-правова охорона прав на результати творчої діяльності та засоби індивідуалізації в Україні : [монографія] / В. Б. Харченко. - X. : ХНУ ім. В. Н. Каразіна, 2011. - 480 с.

11. Харченко В. Б. Потерпілий як юридична ознака складу злочину у сфері інтелектуальної власності / В. Б. Харченко / / Державна політика у сфері захисту прав потерпілих від кримінальних правопорушень в Україні: матеріали «круглого столу», 25 квітня 2013 р. / редкол.: В. І. Борисов (голов, ред.), Б. М. Головкін (заст. голов, ред.) та ін. - X.: Право, 2013. - С. 84-87.

12. Сміт X. Ерік. Важливість кримінально-правових санкцій за порушення авторського права / Ерік X. Сміт / / Захист прав інтелектуальної власності: досвід Сполучених Штатів Америки: зб. документів, матеріалів, ст. / за ред. О. Д. Святоцького. - К.: Ін Юре, 2003. - С. 319-333.

13. Нерсесян А. С. Кримінально-правова охорона прав інтелектуальної власності : [монографія] / А. С. Нерсесян. - Хмельницький : Вид-во Хмельницького ун-ту управління та права, 2010. - 192 с.

14. Баулін Ю. Тенденції розвитку сучасного кримінального права України / Ю. Баулін / / Юридичний вісник України. -14 - 20 квітня 2007 р. - № 15.

15. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаних / Сост. и предисл. В. С. Овчинского / Чезаре Беккариа. - М. : ИНФРА-М, 2008. - 184 с.

16. Броневицъка О. М. Відповідність норм кримінального законодавства України чинним міжнародним договорам : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 / Броневицъка Оксана Михайлівна. - Львів, 2011. - 244 с.

17. Берзін П. С. Незаконне використання засобів індивідуалізації учасників господарського обороту', товарів та послуг: аналіз складів злочину', передбаченого ст. 229 КК України: [монографія] / П. С. Берзін. - К.: Атіка, 2005. - 316 с.

18. Харченко В. Б. Кримінально-правова охорона прав на об'єкти інтелектуальної власності в Україні: перспективи розвитку та гармонізації з європейським законодавством : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.08 / В. Б. Харченко. - X., 2011. - 36 с.

19. Яремко Г. 3. Бланкетні диспозиції в статтях Особливої частини кримінального кодексу' України : [монографія] / Г. 3. Яремко; за ред. В. О. Навроцького. - Львів : Львівський державний університет внутрішніх справ, 2010. - 432 с.

20. Прохоров-Лукін Г. Проблеми кримінально-правового захисту від плагіату / Г. Прохоров-Лукін, Є. Демидович / / Юридичний вісник України. - 5-18 травня 2012 р. - № 18-19; 19-25 травня 2012 р. - № 20.

21. Дуцоров О. О. Комерційна таємниця під захистом кримінального закону': проблеми і перспективи / О. О. Дуцоров / / Основні напрями розвитку' кримінального права та шляхи вдосконалення законодавства України про кримінальну' відповідальність: матеріали міжнар. наук.-практ. конф., 11 - 12 жовтня 2012 р. / редкол. : В. Я. Тацій (голов, ред.), В. І. Борисов (заст. голов, ред.) та ін. - X. : Право, 2012. - С. 367-372.

22. Коваль А. Рекомендації щодо вдосконалення кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав / А. Коваль / / Юридична газета. - 15 .листопада 2005 р. - № 21.

23. Лавровська І. Б. Матеріальна шкода та упущена вигода в судовій практиці про злочини у сфері інтелектуальної власності / І. Б. Лавровська / / Вісник Верховного Суду' України. - 2013. - № 7. - С. 33-46.

24. Гулкевич В. Д. Кримінально-правова охорона авторського права і суміжних прав : автореф. цис. ... канд. юрид. нау'к : 12.00.08 / В. Д. Гулкевич. - Львів, 2008. - 20 с.

Размещено на Allbest.ru