Реформування законодавства з державних закупівель у контексті міжнародних зобов’язань України перед Європейським Союзом

Постановка проблеми. В Україні, як і в багатьох країнах світу, приділяється значна увага вдосконаленню системи державних закупівель. У квітні 2014 року Верховна Рада України (далі - ВРУ) прийняла новий Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон про держзакупівпі) [1], який спрямований на забезпечення ефективності та прозорості процесів закупівель. Утім, реформування законодавства з державних закупівель ще не завершено, що обумовлено не тільки необхідністю організації ефективного обліку й контролю за використанням державних коштів, але й приведенням вітчизняних нормативно - правових актів до вимог міжнародних стандартів у контексті інтеграційних процесів, у яких знаходиться Україна. Так, 16 вересня ВРУ синхронно з Європейським Парламентом ратифікувала Угоду про асоціацію з ЄС [2], Глава 8 Розділу IV та Додаток XXI якої регламентує відносини у сфері здійснення державних закупівель. Наразі Україна зобов'язана адаптувати базові елементи Директив ЄС із державних закупівель до національного законодавства протягом встановленого в Угоді про асоціацію з ЄС перехідного періоду. При цьому, реформування системи державних закупівель вимагає комплексного підходу й не повинно обмежуватися тільки прийняттям окремих спеціальних постанов і внесенням значної кількості ситуативних змін до Законів України з державних закупівель, як це зараз відбувається в нашій країні. Аналіз останніх досліджень і публікацій. У контексті ратифікації Угоди про асоціацію питанням адаптації вітчизняного законодавства з держзакупівель до вимог ЄС приділяється значна увага як з боку представників наукового світу, так і громадськості: І. Влялько [3, с. 51-56], Р. Михайпик [4], О. Шатковський [5] та ін. Крім того, з листопада 2013 року в Україні розпочав роботу Проект «Гармонізація системи державних закупівель в Україні зі стандартами ЄС», фінансований ЄС, основною метою якого виступає створення всеохоплюючої та прозорої нормативно-правової бази й ефективної інституційної інфраструктури у сфері державних закупівель [6]. Новий Закон про державні закупівлі був підготовлений та прийнятий за сприяння цього Проекту, громадських активістів, експертів Світового банку та інших спеціалістів у сфері держзакупівель. Згаданим Законом зроблено значні кроки на шляху до приведення у відповідність національного законодавства до вимог ЄС із держзакупівель. Незважаючи на стрімкі зміни в законодавстві з держзакупівель, залишається широке поле для його реформування, що потребує зваженого підходу, якого не завжди дотримується законодавець.

Формування цілей. Метою наукової роботи є розгляд чинного законодавства з державних закупівель України та встановлення недоліків у процесі його реформування в контексті міжнародних зобов'язань України перед ЄС.

Виклад основного матеріалу. Основним нормативно-правовим актом у сфері державних закупівель виступає Закон про держзакупівпі, прийнятий 10.04.2014, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави й територіальної громади. Із прийняттям цього Закону втратив чинність попередній Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010. [7], що проіснував майже 4 роки. Реформування законодавства значною мірою було обумовлено необхідністю приведення положень вітчизняних нормативно-правових актів у відповідність до правил ЄС із держзакупівель, зокрема вимогам Директив із держзакупівель: Директиви ЄС 2004/18 «Про координацію процедур із проведення тендерів на укладення контрактів на виконання робіт, постачання товарів і надання послуг» [8] та Директиви ЄС 2004/17 «Про координацію процедур закупівель суб'єктами, що здійснюють свою діяльність у водному, енергетичному, транспортному та поштовому секторах» [9]. У цьому контексті слід зазначити, що в січні 2014 року в ЄС було прийнято нові Директиви з держзакупівель: Директива ЄС 2014/24 щодо закупівель у «класичному» державному секторі закупівель - «Про державні закупівлі» та Директива ЄС 2014/25 щодо закупівель у комунальному секторі - «Про закупівлі суб'єктами, що здійснюють свою діяльність у водному, енергетичному, транспортному та поштовому секторах», які заміняють собою попередні Директиви ЄС.І

Найбільш суттєвим нововведенням у прийнятому Законі про держзакупівпі можна вважати визначення замовника. Так, згідно з ч. 9 ст. 1 чинного Закону про держзакупівпі замовниками визначаються:

- органи державної влади та органи місцевого самоврядування;

- юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, що забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, у межах такого фінансування;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%.

1) нове визначення замовників майже дослівно відповідає поняттю «замовник», що закріплено в Директивах ЄС із держзакупівель. У частині визначення підприємств-замовників воно кореспондує поняттю «орган, який керується публічним правом», що міститься у Директивах ЄС. Слід зазначити, що згідно із попереднім Законом державні замовники визначалися як розпорядники державних коштів, а державні закупівлі - як придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти. Однак, у новому Законі про держзакупівпі не використовується поняття «державні кошти» (була здійснена спроба запозичити функціональний підхід до визначення замовника). Відтепер сфера охоплення законодавством залежатиме у великій мірі від правильного визначення замовників;

2) новим Законом змінено назву процедури закупівлі в одного учасника на переговорну. Підставою такого перейменування можна вважати намагання законодавців максимально наблизити вітчизняне законодавство у сфері держзакупівель до вимог ЄС. Так, у Директивах ЄС із держзакупівель не закріплено такої назви закупівельної процедури, як «закупівля в одного учасника». Такою зміною було підкреслено переговорний аспект і можливий конкурентний формат у межах цієї процедури. При цьому, новим Законом значно скорочено перелік підстав для її застосування;

3) у новому Законі про держзакупівпі усуваються будь-які дискримінаційні вимоги стосовно іноземних постачальників, зокрема кваліфікаційна вимога щодо наявності в учасників закупівель власних виробничих потужностей та/ або центрів обслуговування на території України, яка закріплювалась у ч. 2 ст. 16 попереднього Закону про держзакупівпі; відповідно до нового Закону про держзакупівпі вартість предмета закупівлі відтепер вираховується без урахування податку на додану вартість, що відповідає правилам ЄС у сфері держзакупівель, зокрема ч. З ст. 149 Угоди про асоціацію з ЄС;

4) новий Закон України про держзакупівлі є прогресивним щодо використання електронних закупівель, зокрема, відбувається поетапний перехід на електронні засоби повідомлення інформації про держзакупівпі, адже відтепер така інформація розміщується тільки на веб - порталі Уповноваженого органу з держзакупівель - Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - МЕРТУ). Скасовується вимога щодо публікування інформації про держзакупівпі в офіційному друкованому виданні з держзакупівель «Вісник державних закупівель», що значно спрощує роботу замовників. Крім того, передбачається запровадження в Україні електронного реверсивного аукціону, який не виступатиме як окрема закупівельна процедура, а зможе застосовуватися в межах різних процедур, що відповідає практиці здійснення закупівель ЄС. Перед закріпленням положень про аукціон у законодавстві було прийнято рішення спочатку реалізувати розроблену систему електронних закупівель на практиці. Уже 12 лютого 2015 року відбулася презентація пілотної системи електронних державних закупівель під назвою ProZorro. Перші закупівлі вже успішно провели Міністерство юстиції України, Міністерство оборони України, Державне управління справами та НАЕК Енергоатом, Національний банк України, Міністерство інфраструктури та інші замовники [10]. Окрім того, було презентовано торговий модуль державного веб-порталу МЕРТу, розроблений спеціалістами державного підприємства «Зовніпггоргвидав», і на якому всі бажаючі учасники та замовники вже можуть брати участь у електронних торгах та аукціонах. Функціонування цієї системи також поки що не регламентовано на законодавчому рівні, оскільки передбачено її апробування на практиці та внесення пропозицій і надання рекомендацій щодо її вдосконалення як з боку учасників і замовників, так і з боку громадськості;

5) суттєво зменшено (з 41 до 14) кількість випадків, на які не поширюється дія Закону (що, до речі, було однією з головних умов відновлення й розширення економічної та фінансової співпраці між Україною та ЄС).

Крім того, прийняття в 2012 р. Закону України «Про особливості здійснення державних закупівель в окремих сферах господарської діяльності» [11] відповідає правовій традиції ЄС щодо розмежування державних закупівель у комунальному та державному секторах економіки. До згаданого Закону в контексті підписання та ратифікації Угоди про асоціацію з ЄС також було внесено істотні зміни.

На нинішній момент на розгляді ВРу знаходиться Проект Закону про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами та вжиття заходів із подолання корупції [12], який уже прийнято в першому читанні. Цим законопроектом передбачено внесення змін до чинного законодавства з державних закупівель для приведення його у відповідність до міжнародних стандартів, зокрема ЄС та Світової організації торгівлі. Наприклад, законопроектом збільшено строки (не менше ніж 40 днів) для подання учасниками закупівель своїх пропозицій у разі перевищення вартості закупівлі відповідних порогових показників (для товарів і послуг - 133 тис. евро; для робіт - 5,15 млн евро). За загальним порядком строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 20 робочих днів. Таке збільшення строків обумовлено необхідністю забезпечення достатнього часу для іноземних постачальників, які знаходяться за кордоном, для підготовки власної пропозиції для участі в закупівлях України.

Отже, Україна вже зробила значні перші кроки на шляху до адаптації законодавства до правил ЄС у сфері держзакупівель.

Не зважаючи на всі вагомі позитивні здобутки нового Закону про держзакупівпі, процес реформування законодавства з державних закупівель не позбавлений певних недоліків, один із яких полягає у поспішності внесення змін до нього. При цьому, Угода про асоціацію з ЄС надає можливість для України поступово проводити імплементацію положень Директив ЄС із держзакупівель і практик їх застосування протягом 8 років із дати набрання чинності Угодою. Особливо гостро проблема поспішності внесення змін до законодавства проспідковуєгься, коли це стосується питань, що є принципово новими для системи державних закупівель України. Яскравим прикладом цього є запровадження нового поняття замовника у Законі про держзакупівлі, яке майже дослівно відповідає такому поняттю, закріпленому в Директивах ЄС із держзакупівель. У ЄС це поняття напрацьовано багаторічною судовою практикою, оскільки містить оціночні ознаки. Навіть при прийнятті нових Директив ЄС із державних закупівель назване поняття було уточнено внаслідок труднощів країн-членів ЄС, які часто виникали під час визначення замовників.

Після прийняття Закону України про держзакупівпі значна частина підприємств, що не підпадала під дію законодавства з держзакупівель, була вимушена звертатися за платною консультацією до спеціалізованих організацій у сфері держзакупівель, а також експертів МЕРТу з проханням визначити, чи виступають вони замовниками. І тільки згодом МЕРТу розробило відповідне роз'яснення щодо порядку визначення замовників [13]. Самі експерти, за участю яких розроблювався новий Закон про держзакупівлі, наголошували на стислих строках його підготовки й прийняття [5].При цьому, відповідно до Додатку XXI до Угоди про асоціацію приведення у відповідність до вимог ЄС поняття замовника відноситься до другого етапу проведення реформ, адаптації законодавства та надання доступу до ринку державних закупівель, для якого надається 3 роки з дати набрання чинності Угодою. Тобто, самою Угодою передбачається можливість поступового та поетапного впровадження в законодавство нових для вітчизняної системи підходів права ЄС. Було б більш доцільним встановити перехідний період, роз'яснити замовникам нові правила, допомогти у визначенні того, чи підпадають вони під сферу дії нового Закону, чи ні. Запровадження таких нових інститутів має відбуватися по мірі готовності до змін. У цьому контексті слід вказати той факт, що прийняттю нових Директив ЄС із державних закупівель передували тривалі обговорення нововведень, і країнам-членам ЄС надається час у 2 роки, а щодо окремих положень - 4 роки, для внесення відповідних змін до національних законів із державних закупівель, що свідчить про дотримання ЄС підходу щодо поступового впровадження відповідних змін до законодавства країн ЄС із державних закупівель.

Реформування законодавства в контексті ратифікації Угоди про асоціацію з ЄС здійснюється без урахування наслідків таких змін для вітчизняних постачальників. Наприклад, без будь-яких пояснень і обґрунтувань новим Законом про держзакупівпі було скасовано Закон України «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб», який міг би забезпечити підтримку вітчизняним постачальникам у контексті повної лібералізації ринку держзакупівель і відмови від механізмів захисту українських суб'єктів господарювання у сфері держзакупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 154 Угоди про асоціацію Україна та ЄС домовилися, що ефективне та взаємне відкриття ринків державних закупівель має здійснюватися поступово та одночасно. Протягом процесу адаптації законодавства рівень доступу до ринку, що надається сторонами Угоди на умовах взаємності, пов'язується з досягнутим прогресом адаптації законодавства. Україна вже зробила значні кроки у реформуванні законодавства та адаптації його до правил ЄС у сфері держзакупівель. Отже, по мірі наближення вітчизняного законодавства до вимог ЄС потенційно може збільшуватися кількість іноземних учасників із країн ЄС в українських закупівлях. Ринок держзакупівель України є значним за обсягами, а отже й привабливим для потенційних іноземних постачальників, які шукають додаткові ринки збуту. Слід зазначити, що фактично у вітчизняних державних закупівлях кількість іноземних учасників була мізерною. Згідно з даними Державної служби статистики у 2013 році із загальної кількості укладених договорів 76478 всього 135 було укладено з іноземними суб'єктами господарювання [14], у 2012 році із 103052 договорів про закупівлю всього 298 було присуджено іноземним суб'єктам господарювання [15], така ж ситуація склалась і в 2011 році. Низькі показники участі іноземних постачальників у вітчизняних закупівлях значною мірою обумовлено відмінністю українського законодавства про здійснення держзакупівель від зарубіжного, утрудненням доступу до інформації про закупівлю, закріпленням дискримінаційних положень, що обмежували участь іноземних постачальників в українських закупівлях. Ступінь відповідності попереднього законодавства про держза - купівлі міжнародним стандартам і правилам у сфері держзакупівель був низьким. Однак по мірі адаптації українського законодавства до вимог ЄС доступ до ринку державних закупівель для іноземних постачальників буде спрощуватись. При цьому законодавцем не розглядаються положення щодо забезпечення умов для участі українських суб'єктів господарювання, особливо малих та середніх, у держзакупівпях як ЄС, так і України, у разі збільшення учасників із країн ЄС. Реформування законодавства з державних закупівель України спрямовано переважно на полегшення та спрощення доступу постачальників ЄС до вітчизняного ринку держзакупівель.

Крім того, особливість правового регулювання відносин у сфері державних закупівель України полягає в тому, що чинне вітчизняне законодавство зводить державні закупівлі лише до засобу раціонального та ефективного використання державних коштів. Відсутня прив'язка державних закупівель до реалізації державних і міждержавних цільових програм, що зменшує роль держзакупівель у регулюванні господарської діяльності, на відміну від країн ЄС, де державні закупівлі розглядають як один із основних засобів досягнення цілей Стратегії «Європа-2020», зокрема розвитку інновацій, низьковуглецевої, ресурсозберігаючої та конкурентоспроможної економіки й досягнення високого рівня зайнятості. При обсягах державних коштів, виділених на здійснення закупівель (2011 р. - 325 млрд грн. [16], 2012 р. - 428 млрд грн. [15], 2013 р. - 185 млрд грн. [14]), вони могли б відіграти роль одного із основних засобів державного регулювання господарської діяльності.

Варто зазначити, що в країнах ЄС розроблено як спеціальні Державні програми (плани) з розвитку, наприклад, «зелених» державних закупівель (Франція, Німеччина, Литва тощо), так і загальні Державні програми з охорони навколишнього середовища, у яких визначається роль державних закупівель у досягненні цілей і завдань (наприклад, Латвія). Зокрема, такі плани дій розробили 22 країни ЄС [17]. Деякі країни поставили за мету «озеленіння» всіх державних закупівель, інші - закупівлі лише окремих видів товарів або послуг. Наприклад, у Португалії відповідно до Національного плану дій іззапровадження «зелених» державних закупівель до 2010 р. 50% договорів про державні закупівлі мали включати «зелений» критерій. Було визначено 8 пріоритетних груп: будівництво, транспорт, офісне обладнання, комп'ютерне обладнання, офісні витратні матеріали, миючі засоби, послуги з технічного обслуговування будівель державної та комунальної власності, енергія. На спеціальний орган із державного управління (ESPAP) було покладено функції контролю за відповідністю здійснених державних закупівель поставленим у Національному плані цілям шляхом отримання звітів від замовників про включення «зелених» критеріїв під час проведення закупівель [18].

Схожа ситуація склалася й щодо розвитку електронних закупівель. Деякі країни мали або мають окремі плани розвитку саме електронних закупівель (Латвія), інші - загальні плани розвитку країни, де електронні держзакупівлі розглядають як досягнення цілей програми [19].

Отже, в Україні, на відміну від країн-учасниць ЄС, відсутня узгодженість системи державних закупівель із реалізацією державних і міждержавних цільових програм, що применшує роль державних закупівель у державному регулюванні господарської діяльності та ускладнює процес зміни законодавства з державних закупівель, адже відсутні пріоритетні напрями його реформування.

Висновки. Таким чином, проведений аналіз законодавства, наукової літератури та статистичних даних дозволяє дійти таких висновків:

1. Законодавство України в контексті реалізації положень Угоди про асоціацію з ЄС було реформовано та значною мірою приведено у відповідність до вимог нормативно-правових актів ЄС із державних закупівель.

2. Процесу реформування законодавства з державних закупівель України притаманні певні недоліки, що полягають у: 1) поспішності внесення змін за наявності достатнього часу для поступової адаптації вітчизняного законодавства до норм права ЄС із державних закупівель, що потребує запровадження законодавцем більш виваженого підходу до процесу реформування; 2) неврахуванні інтересів і наслідків для українських суб'єктів господарювання в контексті потенційної інтеграції у вітчизняну систему державних закупівель зарубіжних постачальників, що обумовлює необхідність своєчасного нормативного забезпечення засобів захисту національних товаровиробників і стратегічних галузей економіки України; 3) відсутності узгодженості системи державних закупівель із реалізацією державних та міждержавних цільових програм, що применшує її стимулюючу роль у прискоренні розвитку економіки держави та ускладнює процес реформування законодавства.