Квалифицирующие признаки состава преступления являются важным средством дифференциации ответственности в уголовном праве. Они определяются как указанные в законе характерные для части преступлений соответствующего вида существенные обстоятельства, отражающие типовую значительно измененную в сравнении с основным составом преступления степень общественной опасности содеянного и личности виновного и влияющие на законодательную оценку (квалификацию) содеянного и меру ответственности.

В уголовном законе указаны квалифицирующие признаки, повышающие общественную опасность передачи и получения предмета коммерческого подкупа. Общим для них являются два квалифицирующих признака - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и совершение преступления организованной группой лиц. Наряду с ними в число квалифицирующих признаков получения взятки при коммерческом подкупе входит признак сопряженности с вымогательством. Волженкин, Б.В. Служебные преступления // СПб., 2013. С. 43.

В ст. 204 УК РФ содержится указание на совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. В соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ под данной формой соучастия понимается совершение преступления лицами, заранее договорившимися о совершении этого преступления. При данной форме соучастия сговор происходит до начала выполнения действий, составляющих объективную сторону преступления. В результате сговора соучастникам становятся известны не только общие сведения о готовящемся преступлении, но и о конкретных деталях будущих преступных действий. Сам по себе сговор может быть проведён в любой форме (устно, письменно или иначе).

В ходе сговора уясняется объект и предмет посягательства, способ действий и иное, необходимое для того, чтобы довести преступление до окончания. Важнейшей характеристикой данной формы соучастия является то, что соучастники знают о временном характере их объединения. Сговор о совместных действиях по времени действия распространяется на совершение конкретно оговорённого количества преступных действий. После выполнения всех намеченных действий преступное объединение распадается либо перерастает в иную форму соучастия с более высокой степенью организации.

В ч.3 и 7 ст. 204 УК РФ говорится не о любом соучастии по предварительному сговору, а о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору. В соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ совершение преступления группой лиц по предварительному сговору указывает на наличие в действиях соучастников соисполнительства. Это означает, что каждый член группы участвует в выполнении объективной стороны коммерческого подкупа. В этом случае действия каждого участника группы квалифицируются по ч.3 или по ч.7 ст. 204 УК РФ и дополнительной ссылки на Общую часть УК РФ не требуется. Наличие иных соучастников (организатора, подстрекателя, пособника) не охватывается понятием "группа лиц по предварительному сговору" и содеянное должно квалифицироваться со ссылкой на ст.33 УК РФ.

Здесь следует учесть, что предварительный сговор будет только тогда, когда он состоялся до начала реализации объективной стороны состава преступления. При этом для квалификации не имеет значения, было ли сделано предложение управленцу о коммерческом подкупе кем-либо из участников группы по собственной инициативе еще до сговора об образовании данной группы или нет.

Принципиально важным моментом является лишь то, что группа должна образовываться до факта передачи предмета коммерческого подкупа. Кибальник, А. "Призраки" понимания взяточничества и коммерческого подкупа // Уголовное право. 2013. № 5. С. 79.

Субъектом получения предмета коммерческого подкупа является лицо, наделенное управленческими полномочиями в коммерческой или иной некоммерческой организации. В связи с этим участниками группы лиц по предварительному сговору при выполнении состава преступления, предусмотренного ч.5 ст. 204 УК РФ, могут быть только лица, занимающие руководящие должности. Если же какое-либо частное лицо, действуя в сговоре с управленцем, получает для них двоих предмет подкупа, действия этого лица следует квалифицировать по ст.33 и, при отсутствии других отягчающих обстоятельств, по ч.5 ст. 204 УК РФ, а действия лица, выполняющего управленческие функции, - по ч.3 ст. 204 УК РФ.

Для признания сговора предварительным не имеет значения, вошли ли управленцы в сговор еще до обращения к ним конкретного взяткодателя или после такого обращения к одному из них. Принципиально важным моментом является лишь то, что группа должна образовываться до факта получения предмета коммерческого подкупа одним из подкупаемых.

В случае, когда лицо, выполняющее управленческие обязанности, получившее взятку, понимает, что само не может удовлетворить интересы подкупающего и по собственной инициативе передает часть полученного предмета коммерческого подкупа другому управленцу, предварительного сговора с которым не было, то оно несет уголовную ответственность за получение предмета подкупа (ч.5 ст. 204 УК РФ) и передачу предмета подкупа (ч.1 ст. 204 УК РФ). Второе должностное лицо в этом случае виновно в получении предмета при коммерческом подкупе (ч.1 ст. 204 УК РФ).

Все указанные ранее положения относительно совершения коммерческого подкупа группой лиц по предварительному сговору нашли свое отражение в постановлении от 09.07.2013 N 24 (ред. от 03.12.2013)"О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях".

Некоторую сложность представляет вопрос о содержании действий каждого из должностных лиц, получающих предмет коммерческого подкупа по предварительному сговору.

В науке уголовного права России сложились две точки зрения относительно участия каждого из членов группы в исполнении объективной стороны получения взятки. Первая концепция исходит из того, что на наличие в действиях виновных лиц данного квалифицирующего признака не влияет, кто из них должен был совершить действия в интересах взяткодателя, какую долю каждый из них получил, а равно и их служебное положение. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: в 2 т. (постатейный) / А.В. Бриллиантов, Г.Д. Долженкова, Э.Н. Жевлаков и др.; под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2015. Т. 2. С. 114.

Вторая заключается в том, что все подкупаемые являются соисполнителями данного преступления, то есть получают хотя бы часть незаконного вознаграждения и совершают конкретные действия в интересах подкупающего с использованием своего служебного положения.

Таким образом, каждый из участвующих в сговоре лиц, выполняющих управленческие функции должен совершить конкретные действия с использованием своего служебного положения в пользу подкупающего. Необходимо также, чтобы каждый из участников преступной группы получил определенную часть незаконного вознаграждения. Это прямо вытекает из уголовного закона, где говорится о получении выгод группой лиц, а не о сговоре. Поэтому, если сговор на получение предмета подкупа имел место между несколькими управленцами, а указанный предмет получен одним, то в их действиях будет состав оконченного преступления, - получения предмета коммерческого подкупа группой лиц по предварительному сговору, - лишь в случае, когда это лицо передаст хотя бы часть вознаграждения другим лицам. В противном случае действия лиц, участвующих в сговоре, но не получивших определенных выгод, могут образовать лишь соучастие в получении взятки при коммерческом подкупе. Учитывая это, для наличия рассматриваемого признака необходимо, на наш взгляд, получение каждым из лиц, выполняющих управленческие полномочия, участвующих в сговоре, части вознаграждения.

Таким образом можно сделать вывод, что для наличия признака группы лиц по предварительному сговору необходимы в совокупности следующие условия:

1) соглашение о получении незаконного вознаграждения должно состояться между двумя или более лицами, выполняющими управленческие полномочия;

2) это соглашение должно предшествовать фактическому получению предмета коммерческого подкупа;

3) каждое из участвующих в сговоре лиц должно совершить конкретные действия с использованием служебного положения в пользу подкупающего;

4) каждый из управленцев должен получить хотя бы часть выгод.

В ч.3 и 7 ст. 204 УК РФ содержится указание на совершение преступления организованной группой лиц. В соответствии с ч.3 ст.35 УК РФ организованной группой является устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Организованная группа, обладая всеми признаками группы лиц по предварительному сговору, имеет, в то же время только ей присущие признаки. К таким признакам следует отнести устойчивость и разделение ролей.

Под устойчивостью следует понимать наличие постоянных связей между членами группы и специфических методов деятельности по подготовке или совершению одного или нескольких преступлений. Устойчивость выражается и в продолжительности существования группы и решимости совершать многие преступления. Макаров, С.Д. Разграничение составов коммерческого подкупа и иных преступлений, связанных с незаконным вознаграждением по УК РФ // Адвокатская практика. 2000. № 1. С. 20. По временному периоду существование группы не ограничивается выполнением того, что было запланировано. В силу устойчивости связей между членами группы данное преступное объединение может планировать, подготавливать и совершать новые преступления.

Другим важным признаком организованной группы является разделение ролей. Разделение ролей предполагает наличие в составе организованной группы организатора, подстрекателя или пособника. Согласно ч.5 ст.35 УК РФ эти лица являются такими же участниками группы, как и соисполнители. Такая позиция законодателя объясняется тем, что организованная группа в силу высокой степени организованности может нуждаться в членах, которые должны выполнять не только функции исполнителя.

Кроме того, что устойчивость - это обязательный признак организованной группы, а разделение ролей - факультативный. Соучастие в форме организованной группы может быть и в виде простого соисполнительства.

В случае совершения преступления, предусмотренного ч.1 ст. 204 УК РФ, организованной группой лиц требуется установить только соответствие данной группы общим признакам организованной группы. В остальном квалификация осуществляется по тем же правилам, что и при совершении преступления группой лиц по предварительному сговору.

Членство лица в организованной преступной группе следует устанавливать с момента, когда данное лицо участвовало в разработке плана совершения преступления или было осведомлено о нем и своими действиями активно способствовало его выполнению.

Организованная группа лиц в преступлении, предусмотренном ч.3 ст. 204 УК РФ, по характеристики членов группы отличается от аналогичного признака, предусмотренного в ч.7 ст. 204 УК РФ. Это связано с тем, что исполнителем получения предмета коммерческого подкупа может быть только управленец, то есть в данном преступлении субъект специальный. Поэтому в соответствии с положениями ч.4 ст.34 УК РФ ответственность лиц, не являющихся специальными субъектами может наступать только при выполнении ими функций организатора, подстрекателя или пособника. Это означает, что в качестве исполнителей (соисполнителей) общие субъекты в составах со специальным субъектом рассматриваться не могут. Однако общепринято, что все члены организованной группы лиц вне зависимости от выполняемых функций рассматриваются как соисполнители. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 09.07.2013 № 24 (ред. От 03.12.2013)"О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" указал на допустимость в составе организованной группы лиц не являющихся специальными субъектами. При этом квалификацию действий участников группы следует производить с учетом положений ч.4 ст.34 УК РФ. Исходя из сказанного, полагаем, что действия организатора, подстрекателя и пособника при коммерческом подкупе как участников организованной группы следует квалифицировать путем ссылки на п. "а" ч.4 ст. 204 УК РФ (совершение данного преступления организованной группой лиц) и соответствующую часть ст.33 УК РФ.

Законодатель оба рассмотренных квалифицирующих признака закрепил в одной части (ч.3 и ч.7 ст. 204 УК РФ) и соответственно у них единая санкция. В теории уголовного права России организованная группа лиц всегда рассматривается как более опасное преступное объединение, чем группа лиц по предварительному сговору. Поэтому суд, назначая наказание за совершение коммерческого подкупа группой лиц, должен учитывать степень общественной опасности указанных нами групповых объединений. Исходя из этого, наказание за совершение коммерческого подкупа в составе организованной группы должно наказываться в рамках санкции нормы более строго, чем в составе группы лиц по предварительному сговору.

В ч.7 ст. 204 УК РФ в качестве квалифицирующего обстоятельства получения предмета коммерческого подкупа предусматривается вымогательство данного предмета.

В законе не определено понятие вымогательства предмета коммерческого подкупа. Суды при рассмотрении конкретных дел руководствуются п.18 постановления "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", где суть вымогательства определяется как требование управленцем выгод имущественного характера под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам подкупающего, либо умышленное поставление последнего в такие условия, при которых он вынужден совершить подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов. Гриненко, А. Проблемы отграничения взятки или коммерческого подкупа от их провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий // Уголовное право. 2013. № 5. С. 50.

Таким образом, Пленум называет две формы вымогательства. Первая из них - открытая, когда предъявляется прямое требование передать предмет коммерческого подкупа, сопровождаемое угрозой нарушить правоохраняемые интересы лица. Эта ситуация складывается, например, в случаях требования взятки под угрозой увольнения с работы, перевода на нижеоплачиваемую или невыгодную работу и т.п. Вторая носит скрытый характер. Там нет прямого требования взятки, и нет прямой угрозы ущемить охраняемые законом интересы лица. Однако лицо, выполняющее управленческие обязанности, ставит подчиненного по работе либо зависимого от него человека в такие условия, при которых он вынужден совершить подкуп. Примером этой ситуации могут быть случаи, когда виновный умышленно задерживает решение каких-либо важных для подкупающего вопросов.

Обе ситуации обоснованно расцениваются Пленумом как вымогательство, поскольку лицо и в том, и в другом случае разными способами принуждается совершить коммерческий подкуп. Тем самым для подкупающего исключается добровольность акта передачи незаконного вознаграждения.

В литературе были высказаны критические замечания по поводу приведенного разъяснения Пленума. Так, А.М. Медведев считает, что предложенная Пленумом формулировка понятия вымогательства не основана на законе. Деление интересов взяткодателя на правоохраняемые и не правоохраняемые выходит за пределы понятия вымогательства взятки, не является его компонентом, конструктивным признаком.

В обоснование своей позиции автор обращается к определению понятия вымогательства имущества, данному в ст.163 УК РФ. Здесь, по его мнению, не выдвигается в качестве условия наличия вымогательства определенная правовая оценка интересов потерпевшего. В частности, для вымогательства не имеет значения, в законном ли владении находится вымогаемое имущество или неправомерном, истинны или ложны позорящие потерпевшего сведения, угрозой разглашения которых вымогатель стремится достичь своей цели. Решающее значение имеет лишь одно: преступник путем вымогательства стремится завладеть чужим имуществом. Таким же образом, по мнению автора, должно рассматриваться и вымогательство взятки.66

В ст.163 УК РФ вымогательство определено как "требование передачи чужого имущества или права на имущество или совершения других действий имущественного характера под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких".

Как видно из этого определения, предъявление определенного в законе требования должно подкрепляться вторым обязательным элементом действия при вымогательстве - угрозой применения соответствующей "реакции", в случае невыполнения требования, в виде: а) насилия; б) уничтожения или повреждения имущества; в) распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких.

Анализ содержания этих видов угроз позволяет сделать вывод о том, что все они посягают на законные, правомерные интересы личности.

Доводы А.М. Медведева о том, что "для вымогательства не имеет значения, в законном ли владении находится вымогаемое имущество или неправомерном", неверны, так как они касаются имущества, а не интересов, которым может быть причинен вред. Хорошев, Я.Е. Уголовное преследование за коммерческий подкуп и передачу взятки // Законность. 2014. № 9. С. 9. В данном случае автор смешивает интересы, на которые непосредственно посягает вымогательство, и интересы потерпевшего, которым может быть причинен вред в случае невыполнения требований вымогателя. Требуемое вымогателем имущество действительно может не принадлежать потерпевшему. Однако это обстоятельство относится к первому обязательному элементу действия при вымогательстве - требованию передачи имущества и прямого отношения к содержанию угрозы не имеет.

Угроза уничтожением или повреждением чужого имущества как второй способ совершения преступления всегда посягает на правоохраняемые интересы личности, так как данная угроза должна быть направлена в отношении имущества, принадлежащего виновному или его близким либо вверенного ему.

Что касается угрозы распространения указанных сведений, то закон прямо говорит, что ими являются лишь такие сведения, которые "могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких".

Итак, незаконная передача вознаграждения и незаконное получение материального вознаграждения имеют ряд совпадающих квалифицирующих признаков: совершение соответствующего деяния, а) группой лиц по предварительному сговору, б) организованной группой, в) лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Глава 2. Предмет, виды и отличия преступлений коммерческого подкупа

2.1 Предмет коммерческого подкупа