Основные источники миграционного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Основные источники миграционного права

Божкараулы А.

Миграционное право является наукой, которая исследует общие закономерности возникновения, развития, предназначения и функционирования этого права в международном праве и национальном праве отдельных государств, взаимосвязи с другими областями права, структуру и взаимодействие его составляющих между собой: регулирование процессов перемещения населения и становление миграционного права Казахстана, а также осуществляет сравнение с опытом такого регулирования в международном праве.

Объектами исследования этой науки являются институт миграционного права, деятельность международных и государственных (национальных) учреждений, которые разрабатывали и разрабатывают международные (конвенции, протоколы, соглашения) и национальные правовые акты, формировали и формируют международную и внутреннюю политику в области миграции, миграционного права и реализуют ее.

Наука миграционного права имеет двойственный характер изучения. Это, прежде всего, общие принципы, институты и нормы регулирования миграционных процессов в международном праве, а также соответствующие области, отдельные институты и нормы национальных правовых систем. Как и соответствующая область, она имеет интегративный характер, ощущая влияние и взаимодействие права в целом и международного права в частности, разных смежных дисциплин: истории, демографии, социологии, этнологии, географии, экономики и т.д.

К сожалению, в настоящий момент многие исследователи и юристы-международники не уделяют международному миграционному праву особого внимания, равно как и анализу его источников. Исходя из этого, целью данной статьи являются выделение источников международного миграционного права на основе источников международного публичного права и их исследование в систематизированном виде.

Применительно к международному миграционному праву источниками будут считаться те формы, в которых выражены правила поведения субъектов международных миграционных отношений. При этом основная проблема заключается в отсутствии единого мнения в отношении перечня источников международного права (что в равной степени относится и к международному миграционному праву). Приблизительный перечень источников, который многими юристами-международниками (Г.И. Тункин, Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова) принимается в качестве общих источников международного права, содержится в ст. 38 Статута Международного суда ООН и включает международные конвенции, международные обычаи, общие принципы права, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву. Однако надо иметь в виду, что Статут носит функциональный характер, устанавливая правила, обязательные для Международного суда ООН. Следовательно, перечень указанных в нем источников международного права не является однозначно исчерпывающим и подлежит дополнению [1].

Основополагающее место среди международных документов, являющихся базовыми для международного миграционного права, занимает Всеобщая декларация прав человека, в которой сформулированы права, касающиеся, в том числе, иммиграции: право свободно передвигаться и выбирать себе место жительства в пределах каждого государства; право покидать любую страну; право искать убежище в других странах и пользоваться этим убежищем и пр. И хотя Декларация была принята как заявление о политических намерениях, а не как юридически обязательный договор, она имеет огромное значение, как первый международный документ, закрепивший права человека. Необходимо также отметить, что со времени принятия Декларации многие ее принципы были повторены в юридически обязательных документах и приобрели статус общих обычных норм [2; 306].

Анализируя источники миграционного права, нельзя не обратить внимания на такую их характерную особенность, как двойственность. Состоит она в том, что, с одной стороны, этими источниками выступают международные соглашения, обычаи, судебные решения, а с другой - нормы законодательства, обычаи и судебная практика отдельных стран. Поэтому в конституциях национального права, других нормативных актах, как правило, закрепляется юридическая сила норм Основного Закона государства и актов, принятых на их основе, а также международных договоров. Иерархия юридической силы правовых норм зафиксирована в конституции многих стран мира.

Некоторые страны в своих конституциях признают международное право частью внутреннего национального права. Такой подход основывается на концепции совместимости и, соответственно, взаимодействия международного и национального права. Страны, правовые системы которых «открыты» для непосредственного внедрения норм международного права, традиционно называются моничными. Среди таких стран США, которые впервые в мире в Конституции 1787 г. отметили, что «все договоры, которые заключены Соединенными Штатами, являются высшим законом страны, и судьи каждого штата обязаны их выполнять»[3;45].

Международные договоры. Историей зафиксировано множество примеров регулирования миграционных процессов в договорной форме, как, скажем, договоры Киевской Руси и Византии, Вестфальский мир 1648 г. [4], а в наше время можно взять за пример Шенгенское соглашение 1985 г. [5], Маастрихтский договор 1992 г. [6], Амстердамский договор 1997 г. [7], которые регулируют миграционные правовые отношения в рамках Европейского союза, соответствующие соглашения в рамках СНГ. Среди международных договоров выделяются универсальные, или общие, например, Общая декларация прав человека, Европейская конвенция по правам человека, и специфические, такие как Конвенция о статусе беженцев 1951 г. [8], конвенция МОТ № 97 о работниках-мигрантах 1949 г. [9].

Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. определяет договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном, двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования [10].

С созданием и деятельностью международных организаций по определенным проблемам миграции активизировались разработка и принятие соответствующих конвенций. Так, среди международных договоров в области международного миграционного права нельзя не отметить международные договоры по регулированию проблем беженцев. Конвенция о статусе беженцев 1951 г. и Протокол к ней 1967 г. являются универсальными договорами, устанавливающими конкретный правовой режим для тех, кто нуждается в международной защите: «Личный статус беженца определяется законами страны его домициля или, если у него такового не имеется, законами страны его проживания. Ранее приобретенные беженцами права, связанные с его личным статусом, и в частности, права, вытекающие из брака, будут соблюдаться Договаривающимися государствами по выполнении, в случае надобности, формальностей, предписанных законами данного государства, при условии, что соответствующее право является одним из тех прав, которые были бы признаны законами данного государства, если бы это лицо не стало беженцем» [7]. Данные документы закрепляют запрет на возвращение беженцев и лиц, ищущих убежища, туда, где им будут угрожать преследования (принцип отказа от обратной высылки, или non-refoulment - отказ от принудительного возвращения (высылки) беженца в страну, где ему угрожает преследование по признаку расы, принадлежности к определенной этнической или социальной группе вероисповедания, по политическим убеждениям или существует потенциальная угроза такого преследования), требование о недискриминационном обращении со всеми беженцами, стандарты обращения с ними, обязанности беженцев перед страной убежища и пр.

Важный вклад в закрепление прав и свобод человека в области миграционных отношений внесла Конвенция ООН о сокращении безгражданства 1961 г. Она направлена на сокращение и устранение безгражданства и устанавливает перечень оснований, когда государство-участник обязано предоставить гражданство лицу, которое, в противном случае, стало бы апатридом или уже является таковым; также определяются случаи, когда лицо может быть лишено гражданства [11]. Значимы также Конвенция МОТ о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения 1975 г. [12], Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г. [13].

Основная цель Конвенции заключается в том, чтобы способствовать уважению прав человека среди трудящихся-мигрантов, относиться к ним не только как к работникам, но и как к личностям. Конвенция не создаёт новых прав для мигрантов, но направлена на обеспечение равного обращения и равных условий труда для мигрантов и граждан принимающей страны. Она опирается на основополагающее понятие о том, что всем мигрантам должна предоставляться защита определённого минимума их прав, и признает, что легальные мигранты должны обладать большим набором прав, чем нелегальные. Однако в ней подчеркивается, что и в отношении нелегальных мигрантов должны соблюдаться основные права человека.

В то же время конвенция предлагает принять меры по выявлению и недопущению незаконных или тайных переездов трудящихся-мигрантов и членов их семей, в частности, путем:

· борьбы против вводящей в заблуждение информации, а также подстрекательства людей к нелегальной миграции;

· применения санкций против лиц, групп или образований, которые занимаются организацией, осуществлением или оказанием помощи в организации нелегальной миграции, в том числе путём принятия мер к нанимателям нелегальных мигрантов.

Для наблюдения за осуществлением положений конвенции государствами-участниками создан Комитет по защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей. Он состоит из четырнадцати экспертов, которые должны обладать высокими моральными качествами, беспристрастностью и признанной компетентностью в области, охватываемой конвенцией.

Комитет рассматривает доклады государств - участников конвенции по вопросам соблюдения её положений. В соответствии со ст. 73 государства - участники Конвенции должны представить первоначальный доклад о принятых ими мерах по закреплению признанных в Конвенции прав и о прогрессе, достигнутом в осуществлении этих прав, в течение одного года после вступления Конвенции в силу для соответствующего государства-участника, а затем - через каждые пять лет.

Статья 77 предусматривает для комитета право рассматривать жалобы лиц, находящихся под юрисдикцией, согласившихся на рассмотрение индивидуальных жалоб стран-участниц, на нарушения странами их прав, закреплённых в Конвенции, однако вступление в силу этой статьи увязано с согласием 10 стран на рассмотрение жалоб. На октябрь 2012 г. соответствующее заявление сделали лишь Гватемала, Мексика и Уругвай [13]. В настоящее время конвенцию ратифицировали 42 государства.

Кроме того, международное сообщество предпринимает значительные усилия для эффективного противостояния незаконной миграции. Данная проблема широко учитывается при разработке международно-правовых актов по вопросам борьбы с международной преступностью в рамках ООН. Яркой тому иллюстрацией служат Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. и два протокола к ней: Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху и Протокол о предупреждении торговли людьми, особенно женщинами и детьми [14].

Таким образом, перечисленные выше наиболее значимые международные договоры позволяют проследить, как происходило развитие международных миграционных норм на протяжении 60 лет. Подобные нормы носили сначала самый общий характер и не имели специального закрепления в системе источников международного права. Только с течением времени они стали конкретизироваться и выделяться в обособленные международные договоры, что свидетельствовало о возросшей потребности в регулировании международных миграционных отношений. Краткий обзор истории развития норм международного миграционного права позволяет высказать предположения и о дальнейших тенденциях их развития, в частности, о дальнейшем их детальном описании и более широкой области применения.

Обычаи являлись влиятельным обстоятельством в давние времена. Еще Magna Carta 1215 г. ссылается на старинные обычаи для купцов. Великая хартия вольностей (лат. Magna Carta Libertatum, англ.Т?е Great Charter) - грамота, подписанная английским королём Иоанном Безземельным (Король Джон) 15 июня 1215 г. и ставшая впоследствии одним из основополагающих конституционных актов Англии.

Большинство пунктов Хартии было отменено более поздними Актами парламента; неизменными остаются три из шестидесяти трёх пунктов.

Институт убежища, который сопровождает человеческое общество на всех этапах его развития, возникает и развивается именно в среде норм, связанных с обычаями. В правовых системах общего права (Британия, США) нормы, связанные с обычаями, действуют и поныне. У нас и в странах континентального права нормы, связанные с обычаями, не признаются источником права.

Международным обычаем, являющимся нормой международного права, может стать длительно повторяемое в аналогичной ситуации (обстановке) правило поведения субъектов международного права, которое признается и выполняется субъектами международного права в их международной практике в качестве обычной международно-правовой нормы. Соответственно, говоря о международном обычае в области международного миграционного права, следует иметь в виду те правила поведения, которые закрепились в результате перемещения людей, иными словами, в ходе миграционных процессов.

Квалификация правила поведения в качестве обычая является сложным процессом, так как в отличие от договорных норм обычай не оформляется каким-либо единым актом в письменном виде. Следовательно, для установления существования обычая используются вспомогательные средства, перечисленные в ст. 38 Статута Международного суда ООН: судебные решения и доктрины наиболее признанных специалистов в области международного права различных стран. В теории в качестве дополнительных источников для определения международного обычая также используют решения международных организаций и односторонние акты и действия государств [1].

Как известно, в международной практике случается, что одни и те же правила поведения для одних государств существуют в договорной форме, а для других - в форме международных обычаев. Такая ситуация возможна в том случае, когда одни государства уже стали участниками международной конвенции, а другие, не участвуя в ней, выполняют те же самые договорные международно-правовые нормы в качестве обычных международно-правовых норм. Так, применительно к международному миграционному праву можно говорить о таком обычае, как запрет на возвращение какого-либо лица туда, где ему вследствие признаков его расы, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений будут угрожать пытки либо жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство виды обращения и наказания. Данный принцип отказа от обратной высылки, или non-refoulment, является основой международной защиты беженцев, признается государствами «в теории» и действует на практике.

К нормам обычного международного миграционного права можно отнести и некоторые нормы, затрагивающие гуманитарное право. К их числу относится, например, то, что государства не могут депортировать или перемещать часть своего гражданского населения на территорию, которую они оккупируют, а в случае перемещения должны приниматься все возможные меры для того, чтобы соответствующим гражданским лицам при их принятии обеспечить удовлетворительные условия в отношении размещения и безопасности.

К обычаю в международном миграционном праве можно отнести закрепление в правовых системах государства приоритета права крови (jussanguinis) и права почвы (jussoli) в отношении гражданства. Таким образом, хотя нельзя говорить о широком применении международного обычая в международном миграционном праве, его можно обозначить в качестве отдельного источника права.

Судебная практика. Международная судебная практика осуществляется тремя главными судами международного уровня: Международным судом в Гааге, Европейским судом по правам человека в Страсбурге и Европейским судом в Люксембурге. Наиболее эффективной с точки зрения международного миграционного права является деятельность (нормотворчество) Европейского суда по правам человека. Он регулярно принимает решения относительно нарушения странами своих обязательств по международным правам в области прав человека, закрепленных Европейской конвенцией по правам человека. Количественный состав судей определяется количеством членов Совета Европы. В отличие от работы Международного суда, который должен принимать заявления лишь от стран, интенсивность Европейского суда по правам человека постоянно возрастает, что объясняется возможностью доступа частных лиц к европейской правозащитной системе. Если в 60-х годах Европейским судом было одобрено лишь 10 решений суда, то в 70-х их было уже 26, в 80-х - 169, а в первые четыре года 90-х - уже 243, что в среднем за год в 20 раз превышает соответствующие показатели Международного суда. При условии, если суд устанавливает, что внутреннее право не отвечает Европейской конвенции по правам человека, то согласно международному праву государство обязано его изменить. Среди решений суда есть и такие, которые конкретно касаются миграционной сферы. В странах общего права расширена и внутренняя судебная практика [15;73].

К решениям международных судебных органов, которые являются вспомогательным источником права, относятся решения Международного суда ООН, других международных судебных и арбитражных органов. Международный суд ООН является главным судебным органом ООН, занимающимся урегулированием правовых споров между государствами-членами и представляющим консультативные заключения ООН и ее учреждениям.

Применительно к международному миграционному праву следует отметить решение Международного суда ООН по иску Мексики против Соединенных Штатов Америки 2004 г. Суть дела заключалась в том, что власти США арестовали, задержали, признали виновными и приговорили к смерти 54 гражданина Мексики, тем самым не исполнив обязательства в соответствии со ст. 36 Венской конвенции о консульских отношениях 1963 г. (об уведомлении консульского учреждения об аресте и задержании). По данному делу Международный суд ООН пришел к выводу об обязанности США обеспечить пересмотр приговоров, вынесенных гражданам Мексики, в связи с нарушением норм международного права [16].

Внутреннее законодательство. В силу специфики своего географического положения Казахстан играет роль геополитического центра, соединяющего страны Европы с государствами Центральной Азии, вследствие чего приток иностранцев в нашу республику - неизбежное явление, которому также способствуют наблюдаемый в стране экономический рост и сохраняющаяся стабильная внутриполитическая обстановка.

В Стратегии развития Казахстана «Казахстан-2030» одним из долгосрочных приоритетов является сильная демографическая и миграционная политика государства. В целях реализации долгосрочной стратегии развития Казахстана «Казахстан-2030» Республикой Казахстан были предприняты последовательные шаги для создания четкой системы миграционного контроля, законодательной базы, отвечающей международным стандартам, и для достижения наибольшего благоприятствования пребывающим в нашей стране иностранцам. Одним из основных направлений деятельности государственных органов в области миграции являются, прежде всего, координация миграционного законодательства, обеспечение решения задач по защите прав и интересов человека, уважение государственного суверенитета и борьба с незаконной миграцией [17].

В сфере миграции в Казахстане создана в целом отвечающая международным стандартам законодательная база, позволяющая развивать туризм, способствовать привлечению иностранной рабочей силы, возвращению на историческую родину оралманов.

В Республике Казахстан основными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере миграции, являются Закон «О миграции населения» от 22 июля 2011 г.[18], Закон «О беженцах» от 4 декабря 2009 г. [19], Закон «О ратификации Соглашения о сотрудничестве по противодействию нелегальной трудовой миграции из третьих государств» от 13 декабря 2010 г. [20], Закон «О правовом положении иностранцев» от 19 июня 1995 г. [21], которыми определены как права и обязанности иностранных граждан, так и функции государственных органов по контролю миграционных процессов в стране. Основным документом, регулирующим миграционные процессы в республике, является Концепция миграционной политики Республики Казахстан на 2007-2015 гг., которая нацелена на совершенствование существующих и развитие новых направлений управления миграционными процессами в стране [22]. Именно поэтому представляется актуальным изучение нормативно-правовой базы о миграции населения в рамках реализации государственной миграционной политики Республики Казахстан.

В Конституции Республики Казахстан права и свободы человека закреплены с учетом общепризнанных принципов и норм, а также положений ратифицированных международных актов и в целом соответствуют современному демократическому подходу по регулированию статуса человека [23]. Они закладывают основы правового регулирования статуса мигрантов в Республике Казахстан, которые в последующем дифференцируются, в зависимости от наличия у мигрантов специального правового статуса, их принадлежности к той или иной категории (мигрант, иммигрант, беженец, переселенец, оралман и иные).

Регулирование статуса мигрантов тесно связано с проводимой миграционной политикой, а также с особенностями, характерными для специального правового статуса. Однако, учитывая, что на сегодняшний день в Республике Казахстан возникает необходимость определенной стабилизации правового статуса и защиты мигрантов, законно находящихся на территории Казахстана, представляется необходимой разработка теоретических основ регулирования правового статуса мигрантов. Ряд распространенных понятий, применяемых в миграционном законодательстве Республики Казахстан, требует корректировки и унификации с положениями ратифицированных международных актов. Остаются не до конца исследованными вопросы содержания правового статуса оралманов, особенности правового статуса в зависимости от категории.

миграционный публичный право казахстан

Список литературы

1. Статут Международного Суда ООН от 26 июня 1945 г. - [ЭР]. Режим доступа:wikipedia.org/wiki

2. Всеобщая декларация прав человека, принятая на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) («Международный пакт о правах человека») от 10 декабря1948 года. - [ЭР]. Режим доступа:un.org/ru

3. Конституции буржуазных государств: Учеб. пособие / Сост. В.В. Маклаков. - М.: Юрид. лит., 1982. - 408 с.; Конституции новых стран Европы и Азии / упоряд. С. Головатый. - Киев: Укр. юрид. фонд. Изд-во «Право», 1966. - 544 с.

4. Максименко С.В. Туристская деятельность: международно-правовые аспекты. - Одесса: Латстар, 2001. - 168 с.

5. Шенгенское соглашение (соглашение об отмене паспортно-визового контроля на границах ряда государств Европейского союза), подписанное 14 июня1985 года. - [ЭР]. Режим доступа:/eulaw.edu.ru/

6. Маастрихтский договор (официально - Договор о Европейском союзе) от 7 февраля 1992 г. - [ЭР]. Режим доступа:/ru.wikipedia.org/wiki

7. Амстердамский договор о внесении изменений в Договор о Европейском союзе от 2 октября 1997 г. - [ЭР]. Режим доступа:/ispr.ru/mezhdunarodne-organizatsii/soiuz/put_es/amsterdamskiydogovor.html

8. Конвенция 1951 года о статусе беженцев // Права человека и беженцы. Права человека: Изложение фактов № 20. - Харьков: Украинско-Американское Бюро защиты прав человека, 1995. - 195 с.

9. Конвенция Международной организации труда № 97 о трудящихся-мигрантах (пересмотренная в 1949 г.) (Женева, 1 июля 1949 г.). - [ЭР]. Режим доступа://ru.wikipedia.org/wiki

10. Венская конвенция о праве международных договоров, принятая на Конференции ООН 23.05.1969 г., вступила в силу 27.01.1980 г. - [ЭР]. Режим доступа://un.org/ru/

11. Конвенция ООН «О сокращении безгражданства» от 30 августа 1961 г. - [ЭР]. Режим доступа://online.zakon.kz/

12. Конвенция МОТ № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении работникам-мигрантам равенства возможностей и обращения» от 4 июня 1975 г. [ЭР]. Режим доступа: conventions.ru/

13. Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей. Принята резолюцией 45/158 Генеральной Ассамблеи от 18 декабря 1990 г. - [ЭР]. Режим доступа://ru.wikipedia.org/wiki

14. Конвенция ООН «Против транснациональной организованной преступности». Принята 15 ноября 2000 г. резолюцией Генеральной Ассамблеи № 55/25. - [ЭР]. Режим доступа://ru.wikipedia.org/wiki

15. Дженис М., Кей Р., Бредли Е. Европейское право в области прав человека: источники и практика использования: Пер. с англ. - Киев: АртЕк, 1997. - 236 с.

16. Венская конвенция о Консульских сношениях (Вена, 24 апреля 1963 г.). - [ЭР]. Режим доступа: //online.zakon.kz/

17. Закон Республики Казахстан «О миграции населения» от 22 июля 2011 года № 477-IV // Казахстанская правда. - 2011. - 8 авг. - № 232-233 (26653-26654).

18. Послание Президента РК Н. Назарбаева народу Казахстана: Стратегия «Казахстан - 2030» на Новом этапе развития Казахстана и 30 важнейших направлений нашей внутренней и внешней политики (Астана, 28 февраля 2007 года). - [ЭР]. Режим доступа: adilet.gov.kz/ru

19. Закон Республики Казахстан «О беженцах» от 4 декабря 2009 г. - [ЭР]. Режим доступа: adilet.gov.kz

20. Закон Республики Казахстан «О ратификации Соглашения о сотрудничестве по противодействию нелегальной трудовой миграции из третьих государств» от 13 декабря 2010 г. - [ЭР]. Режим доступа: http://www.adilet.gov.kz/

21. Закон Республики Казахстан «О правовом положении иностранцев» от 19 июня 1995 г. // [ЭР] Режим доступа: //online.zakon.kz/

22. Указ Президента Республики Казахстан «О Концепции миграционной политики Республики Казахстан на 2007-2015 годы» от 28 августа 2007 г. № 399. - [ЭР]. Режим доступа: adilet.gov.kz/

23. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. - [ЭР]. Режим доступа://online.zakon.kz/

Размещено на Allbest.ru