Проблемные аспекты содержания правовых форм (средств) государственно-частного партнерства в республике Беларусь: совершенствование инвестиционного законодательства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблемные аспекты содержания правовых форм (средств) государственно-частного партнерства в республике Беларусь: совершенствование инвестиционного законодательства

Куницкая О.М.

Для формирования правовых основ осуществления государственно-частного партнерства необходимо включение некоторых положений в инвестиционное и иное законодательство Республики Беларусь. После чего инвестиционные договоры с участием государства, опосредующие государственно-частного партнерство в инфраструктурной сфере, смогут регламентировать порядок создания (строительства) объекта недвижимого имущества, его эксплуатацию, в том числе с целью оказания публичных (общественно значимых) услуг для удовлетворения общественных потребностей, что соответствует моделям государственно-частного партнерства, успешно используемым в мировой практике.

Развитие государственно-частного партнерства (далее - ГЧП) как эффективного института взаимодействия государства бизнеса во всем мире выступает одним из важнейших условий повышения инвестиционной активности в инфраструктурной сфере. В юридической науке даются различные определения ГЧП и проводятся различные классификации его форм.

Соотнесение форм ГЧП и способов осуществления инвестиций (форм инвестиционной деятельности) показало, что данные формы совпадают. В законодательстве некоторых стран договор концессии признается и формой инвестиционной деятельности [1] и формой ГЧП [2].

Рассматривая проблему определения сути действий по осуществлению (вложению) инвестиций, отметим, что в белорусском Законе от 12 июля 2013 г. № 53-З «Об инвестициях» (далее -- Закон об инвестициях) [3] их содержание раскрывается через установленные способы осуществления инвестиций.

В научных и практических источниках отмечается, что «Законы о ГЧП регламентируют отношения, аналогичные отношениям, регулируемым законодательством об инвестициях, и, по сути, являются регулирующими актами относительно такого специфического вида инвестиционной деятельности, как ГЧП», поэтому «нормы инвестиционного законодательства могут и должны будут применяться к разным формам ГЧП в той части, которая не будет урегулирована и не будет противоречить положениям Закона о ГЧП, выступающего в роли специального закона по отношению к ним» [4; 36]. При этом в ГЧП «публичный и частный партнеры объединяют свои инвестиционные вклады [5; 16], «ГЧП в основе имеет смешанные инвестиции, образующие единый процесс, где субъекты преследуют единую цель и зависят друг от друга» [6; 27], «ресурсы партнеров соединяются таким образом, что стороны «солидарно отвечают в целом за проект, субсидиарно отвечая за те или иные аспекты его реализации» [7; 119, 120].

Авторы считают, что ГЧП осуществляется путем реализации инвестиционных проектов [8; 54], разделяемым на три основные стадии: прединвестиционную, инвестиционную и эксплуатационную (производственную) [9; 125].

Через характеристики проекта ГЧП [10; 81-90], можно сказать, что на условиях ГЧП происходит создание (реконструкция, модернизация) объекта недвижимого имущества, который может находиться только в собственности государства, являющегося объектом осуществления инвестиций, возврат которых происходит за счет доходов от эксплуатации (использования) данного объекта и оплаты потребителями и (или) государством производимых с его использованием товаров, работ, услуг. При создании объекта используются инвестиции частного бизнеса для полного или частичного покрытия рисков проектирования, строительства, эксплуатации, а также средства бюджетов, государственные преференции, в т.ч. государственное имущество, право на использование которого предоставляется частному инвестору. Отсюда возникает необходимость распределения между сторонами инвестиционных рисков, «с объективной стороны означающих возможность возникновения негативных последствий в результате осуществления инвестиционной деятельности» [11; 13] «в виде недостижения целей инвестирования и (или) возможности потери вложенных инвестором средств» [12; 8].

В законодательстве Российской Федерации выделяются «сделки по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества», «инвестиционный договор», который означает договор, устанавливающий права и обязанности лиц в связи с осуществлением ими деятельности по инвестированию внебюджетных средств для строительства, реконструкции, реставрации недвижимого имущества [13]. При этом закрепляются существенные условия «инвестиционного соглашения», «инвестиционного договора», «соглашения о реализации инвестиционного проекта», «договора о государственной поддержке инвестиционной деятельности», «договора об осуществлении инвестиционной деятельности» [14; 18], в т.ч. инвестиционные условия, под которыми, понимается совокупность прав и обязанностей сторон: 1) при предоставлении объектов недвижимости; 2) по осуществлению инвестиционной деятельности в отношении объекта инвестирования; 3) в отношении результата инвестирования [15, 16].

В Республике Казахстан в законодательстве об инвестициях дано определение инвестиционного контракта как договора на осуществление инвестиций, предусматривающего инвестиционные преференции [1], утвержден его модельный контракт [17], обозначены существенные условия.

В Республике Беларусь согласно ст. 17 Закона об инвестициях «инвестор имеет право на заключение договора (договоров) с Республикой Беларусь, связанного (связанных) с осуществлением инвестиций, в порядке и на условиях, установленных законодательством Республики Беларусь», а «в целях создания дополнительных условий для осуществления инвестиций инвестор или инвесторы имеют право на заключение инвестиционного договора с Республикой Беларусь». Последний заключается на основании решения государственного органа или иной государственной организации, определяемых в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь. Также определены существенные условия договора.

Мы видим выделение группы инвестиционных договоров, относительно которых имеются законодательные предписания об их существенных условиях, в первую очередь, о предмете договора -- осуществлении инвестиций. Непосредственным предметом инвестиционного договора по созданию путем строительства объекта недвижимого имущества, строительство, реконструкция, использование (эксплуатация) объекта недвижимого имущества, в т.ч. с целью производства работ, выполнения работ, оказания услуг, не являются. После заключения такого инвестиционного договора создаются предпосылки для заключения иных договоров, которые урегулируют отношения, возникающие в процессе практической реализации инвестиций, -- «договорных форм инвестиционной деятельности», в том числе договора строительного подряда.

К инвестиционным договорам с участием государства с набором соответствующих признаков согласно инвестиционному законодательству Республики Беларусь относятся концессионный договор и инвестиционный договор с Республикой Беларусь.

Закон Республики Беларусь от 12 июля 2013 г. № 63-З «О концессиях» [18] (далее -- Закон о концессиях) определяет концессионный договор как письменное соглашение, в силу которого одна сторона (концедент) обязуется предоставить другой стороне (концессионеру) на возмездной или безвозмездной основе на определенный срок право владения и пользования объектом концессии или право на осуществление вида деятельности, т.е. концессию. Исходя из определений понятий разновидностей концессионного договора, концессионер обязан «производить (перерабатывать) продукцию», и впоследствии «сохранить за собой право собственности на произведенную им продукцию» (полный концессионный договор -- ст. 25 Закона о концессиях), «разделить ее с концендентом» (концессионный договор о разделе продукции -- ст. 26 Закона о концессиях), «произвести продукцию, передать ее в собственность концеденту, а за оказанные услуги (выполненные работы) получить вознаграждение при условии достижения концессионером результата, предусмотренного концессионным договором, либо независимо от достигнутого результата» (концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ) -- ст. 27 Закона о концессиях).

В соответствии со ст. 3 Закона о концессиях объектами концессии могут являться объекты, составляющие исключительную собственность государства (недра, воды, леса) [19], объекты, находящиеся только в собственности государства, виды деятельности, на осуществление которых распространяется исключительное право государства [20]. Необходимо указать на то, что в некоторых странах, в отличие от Республики Беларусь природные ресурсы на участках недр не отнесены к объектам концессионного договора, поэтому наряду с ним имеет место «соглашение о разделе продукции» [21], объектами концессии являются исключительно инфраструктурные объекты [22, 23].

Концессионное законодательство Республики Беларусь не устанавливает обязанность концессионера создать (реконструировать), эксплуатировать и передать государству объект недвижимого имущества. Помимо этого максимальная степень риска возлагается только на одну из сторон договора -- на концессионера, государственный партнер не принимает участия в исполнении договора, в т.ч. на условиях софинансирования. Белорусский Закон о концессиях не содержит также процедурных норм, допускающих и регламентирующих порядок создания и деятельности специальной целевой компании как участника концессионных отношений.

Общие характеристики относительно содержания концессионного договора согласно законодательству Республики Беларусь соответствуют ГЧП лишь в части.

Согласно Стратегии привлечения прямых иностранных инвестиций в Республику Беларусь на период до 2015 года (гл. 5) «реализация проектов государственно-частного партнерства может осуществляться не только посредством концессионных договоров (в случаях концессии), но путем заключения инвестиционных договоров с Республикой Беларусь» [24].

Исходя из определения инвестиционного договора с Республикой Беларусь предмет данного инвестиционного договора сводится к «определению порядка осуществления инвестиций посредством такого способа как «создание, в т.ч. путем строительства, объектов недвижимого имущества». Обязанность инвестора осуществлять эксплуатацию, в т.ч. в целях производства товаров (работ, услуг) на объекте инвестиций, условия о порядке распределения результата инвестирования между государством и инвестором отсутствуют в договоре. Хотя имущественный интерес государства может быть реализован посредством участия в уставном фонде создаваемого для реализации инвестиционного проекта юридического лица.

У инвестора нет возможности компенсировать свои затраты, связанные с осуществлением инвестиций, путем эксплуатации (использования) объекта инвестиций за счет платежей потребителей соответствующих услуг, а также за счет платежей из бюджета.

Несколько меняется ситуация при реализации инвестиционных проектов на территории Республики Беларусь в отношении недр [25], когда строительство, ввод в эксплуатацию и последующая эксплуатация горно-обогатительного комплекса с использованием в качестве сырьевой базы месторождения, например, калийных солей осуществляется на основании инвестиционного договора с Республикой Беларусь.

Анализ отдельных нормативных правовых актов и инвестиционных договоров с Республикой Беларусь приводит нас к выводу о том, что реализация инвестиционного проекта осуществляется с участием двух сторон, т.е. имеет место определенное «сотрудничество сторон». Тем не менее, основные риски по таким договорам несут инвесторы.

Практика заключения и исполнения инвестиционных договоров с Республикой Беларусь позволяет охарактеризовать их как инвестиционные договоры, направленные на организацию хозяйственных связей в целях привлечения инвестиций. Согласно постановлению Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19.09.2012 г. № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда» предписывает участникам таких инвестиционных договоров заключать в установленном законодательством порядке договоры строительного подряда [26].

То есть данный инвестиционный договор, как организационный (рамочный), определяет общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами при заключении отдельных договоров на основании или во исполнение рамочного договора. Организационный (рамочный) договор пока чужд законодательству Республики Беларусь. Как нам представляется, данная договорная конструкция заслуживает внимания и дополнительного исследования.

Анализ показывает, что по правовой характеристике концессионный договор и инвестиционный договор с Республикой Беларусь являются во многом схожими. Но данные договоры не способны в полной мере в том виде, как они урегулированы действующим законодательством Республики Беларусь, регламентировать ГЧП. По инвестиционному договору с Республикой Беларусь создается путем строительства за счет инвестора объект недвижимого имущества, и поступает в собственность инвестора, по концессионному договору -- на основе полученной от государства концессии может эксплуатироваться уже существующий и находящийся в собственности государства инфраструктурный объект недвижимого имущества.

При таких обстоятельствах необходим инвестиционный договор с участием государства, по которому порядок осуществления инвестиций определяется следующим образом: объект недвижимого имущества создается за счет инвестора и при содействии (финансовом и имущественном участии) государства, поступает в собственность государства, на основе полученной от государства концессии для возмещения за счет платежей потребителей или государства затрат на инвестиции, эксплуатируется (используется) инвестором, в т.ч. в целях производства товаров, выполнения работ, оказания услуг. Либо инвестор создает инфраструктурный объект недвижимого имущества, эксплуатирует его в течение срока, необходимого для возврата инвестиций, оказывая инфраструктурные услуги населению, а по истечении установленного срока, передает данный объект в собственность государства. В связи с имущественным и финансовым участием обеих сторон, соответственно происходит перераспределение правомочий, рисков, результатов, ответственности.

В практике некоторых государств такой договор получил название «соглашение о ГЧП».

В целях улучшения инвестиционного климата и упорядочения правового регулирования инвестиционных договоров с участием государства для эффективного внедрения ГЧП в практику инвестиционной деятельности в инфраструктурной сфере Республики Беларусь требуется уточнение и дополнение отдельных норм законодательства, а именно:

· необходимо расширить и уточнить перечень способов осуществления инвестиций за счет такого способа как «осуществление инвестиций приобретением, созданием, в том числе путем строительства объектов недвижимого имущества, и (или) их эксплуатацией» (ст. 4 Закона об инвестициях);

· следует включить положения следующего содержания: «По договору (договорам) с Республикой Беларусь, связанному (связанным) с осуществлением инвестиций, в случаях, установленных законодательством, Республика Беларусь предоставляет имущество (бюджетные средства; объекты недвижимого имущества, в т.ч. земельные участки и иные объекты, которые могут находиться только в собственности государства) и (или) имущественные права (концессию; право на государственную преференцию), на основе которых инвестор (инвесторы) и (или) коммерческие организации, созданные в установленном порядке с их участием, обеспечивают осуществление инвестиций способами, предусмотренными Законом, в том числе в их сочетании.

В случае осуществления инвестиций посредством создания путем строительства объекта недвижимого имущества, который может находиться только в собственности государства, для возмещения затрат на осуществление инвестиций и получения прибыли (дохода) инвестор имеет право на эксплуатацию созданного объекта недвижимого имущества с условием последующей его передачи в собственность государству, либо на иных согласованных условиях.

В договоре (договорах) с Республикой Беларусь, связанном (связанных) с осуществлением инвестиций, в зависимости от способа осуществления инвестиций должен быть определен порядок осуществления инвестиций установленным законом способом и возникающие по поводу его взаимоотношения сторон (инвестора - по поводу осуществления инвестиций установленным Законом способом, государства - по поводу финансового и имущественного участия, обеих сторон - по поводу распределения результатов, рисков, ответственности между ними).

Договор с Республикой Беларусь, связанный с осуществлением инвестиций должен содержать: объект, объем, сроки и условия осуществления инвестиций; права и обязанности инвестора (инвесторов) и Республики Беларусь; источники возмещения затрат на осуществление инвестиций; объем имущественных прав сторон договора на результаты осуществления инвестиций; порядок распределения между сторонами рисков, связанных с осуществлением инвестиций, и условия их страхования; график реализации инвестиционного проекта; требования к порядку привлечения строительных и иных организаций; порядок замены стороны по договору и условия уступки прав (требований) и перевода долга по договору; последствия неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения сторонами своих обязательств по договору; порядок изменения, расторжения договора; способы обеспечения исполнения обязательств сторон; иные условия, определяемые в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь.

Условия обязательственных взаимоотношений сторон, могут быть конкретизированы и уточнены сторонами при заключении отдельных договоров на основании или во исполнение данного договора» (ст. 17 Закона об инвестициях);

· в содержание эксплуатационной стадии инвестиционного проекта необходимо включить не только «функционирование объекта, выполнение работ по его реконструкции, модернизации, финансово-экономическому и экологическому оздоровлению», но и «эксплуатацию созданного (восстановленного, реконструированного, модернизированного) объекта недвижимого имущества» (п. 2 Правил по разработке бизнес-планов инвестиционных проектов) [27];

· для достижения необходимых результатов инвестором от вложения инвестиций необходимо предусмотреть возможность получения им периодических платежей от конечного потребителя (пользователя объекта), либо, в тех случаях, когда это не возможно, - от государства. При этом передача (делегирование) субъектам частного права реализации функций по предоставлению публичных (общественно значимых) услуг при эксплуатации инфраструктурных объектов не может подпадать под действие антимонопольного законодательства, запрещающего «наделение хозяйствующих субъектов (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность и (или) имеющие право на ее осуществление) функциями и правами государственных органов» [28].

Включение данных положений в соответствующее законодательство Республики Беларусь станет основой для осуществления ГЧП. Инвестиционные договоры с участием государства, опосредующие ГЧП в инфраструктурной сфере, смогут регламентировать порядок создания (строительства) объекта недвижимого имущества, его эксплуатацию, в т.ч. с целью оказания публичных (общественно значимых) услуг для удовлетворения общественных потребностей. Это соответствует моделям ГЧП, успешно используемым в мировой практике.

инвестиционный правовой партнерство частный

Литература

1. Об инвестициях: Закон Республики Казахстан, 8 января 2003 г. № 373-II [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc. fwx?rgn=3150

2. О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по введению новых форм ПЧП и расширения его сферы: Закон Республики Казахстан, 4 июля 2013 г. № 131-V [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=61168

3. Об инвестициях: Закон Респ. Беларусь, 12 июля 2013 г. № 53-З [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/ show_doc.fwx?rgn=62154

4. ГЧП в Украине (Предисловие В. Ребок, Arzinger), 2-е изд. - Киев, 2010. - 180 с.

5. Запатрина И. В. Потенциал публично-частного партнерства для развивающихся экономик. - Киев: издат. центр Союза собственников жилья Украины, 2011. - 152 с.

6. Белицкая А. В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. - М.: Статут, - 191 с.

7. Сазонов В.Е. Государственно-частное партнерство: гражданско-правовые, административно-правовые, финансово-правовые аспекты. - М., 2012. - 492 с.

8. Николаев А. И., Бочков С. О. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации: экономическое содержание и правовое обеспечение // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. - - № 1-2 (30-31). - С. 54-73

9. Фархутдинов И.З. Инвестиционное право: Учеб.-практ. пособие. - М., 2006. - 432 с.

10. Никонова И. А. Проектный анализ и проектное финансирование. - М.: Альпина Паблишер, 2012. - 154 с.

11. Шишенко М. С. Правовые проблемы минимизации инвестиционных рисков в законодательстве Российской Федерации: автореф. дис канд. юрид. наук: 12.00.03 / ГОУВПО «Волгоградский гос. ун-т», Вогоград, 2011. - 27 с.

12. Ратникова Д.С. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации: теоретические основы: автореф. канд. юрид. наук 00.03 / Моск. гос. юрид. академия им. О.Е. Кутафина. - М, 2011. - 26 с.

13. Об утверждении Положения о принятии федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества: Постановление Правительства Российской Федерации, 10 августа 2007 г. № 505 [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc. fwx?rgn=18094

14. Козлова Е.Б. Инвестиционный договор и пробелы российского законодательства // Предпринимательское право. - 2013. - № 1. - С. 17-21.

15. О порядке предоставления недвижимого государственного имущества Ленинградской области для целей инвестиционной деятельности: закон Ленинградской области, 30 декабря 2004 г. № 128-оз [Электронный ресурс] / Справочная правовая система КонсультантПлюс Российской Федерации // Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online. cgi?req=doc;base=SPB; n=104989;fld=134; from=53029-5;rnd=0.4551251375271157

16. О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции: Закон Санкт-Петербурга, 17 июня 2004 г. № 282-43 [Электронный ресурс] / Справочная правовая система КонсультантПлюс Российской Федерации // Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online. cgi?req=doc;base=SPB; n=153823;fld=134; from=149328-11;rnd=0.07494631473310398

17. О некоторых вопросах реализации Закона Республики Казахстан «Об инвестициях»: Постановление Правительства Республики Казахстан, 8 мая 2003 г. № 436 [Электронный ресурс] / Информационная система «Параграф» Республики Казахстан // Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document /?doc_id=1039514

18. О концессиях: Закон Республики Беларусь, 12 июля 2013 г. № 63-З [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=62154

19. Конституция Республики Беларусь, 15 марта 1994 г. (с изм., принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.) [Электронный ресурс] / Нац. правовой интернет-портал Республики Беларусь // Режим доступа: http://pravo.by/main.aspx?guid=6351

20. Об объектах, находящихся только в собственности государства, и видах деятельности, на осуществление которых распространяется исключительное право государства: Закон Республики Беларусь, 15 июля 2010 г. № 169-З [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc. fwx?rgn=31608

21. О соглашениях о разделе продукции: Федеральный закон Российской Федерации, 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/ show_doc.fwx?rgn=1502

22. О концессионных соглашениях: Федеральный Закон Российской Федерации, 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=10108

23. О концессиях: Закон Республики Казахстан, 7 июля 2006 г. № 167-III [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc. fwx?rgn=13274

24. Об утверждении стратегии привлечения прямых иностранных инвестиций в Республику Беларусь на период до 2015 года: Постановление Совета Министров Республики Беларусь и Национального банка Республики Беларусь 18 января 2012 г. № 51/2 [Электронный ресурс] / Нац. правовой интернет-портал Республики Беларусь // Режим доступа: http://pravo. by/main.aspx?guid=3871&p0=C21200051

25. О некоторых вопросах осуществления инвестиционной деятельности в отношении недр: Указ Президента Республики Беларусь, 3 октября 2011 г. № 442 [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base. ru/show_doc. fwx?rgn=47133

26. О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда: постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, 19 сентября 2012 г. № 6 [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=54806

27. Об утверждении Правил по разработке бизнес-планов инвестиционных проектов: Постановление Министерства экономики Республики Беларусь, 31 августа 2005 г. № 158 [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=23119

28. О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции: Закон Республики Беларусь, 12 декабря 2013 г. № 94-З [Электронный ресурс] / Законодательство стран СНГ // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_ doc.fwx?rgn=64710

Размещено на Allbest.ru