Конвергенция национальных правовых систем и её влияние на казахстанское законодательство

Размещено на http://www.allbest.ru/

Конвергенция национальных правовых систем и её влияние на казахстанское законодательство

Н.С. Ахметова, Ю.Д. Мироненко

Понятие «конвергенция» используется как термин во многих отраслях науки: в математике, биологии, химии, медиаиндустрии, литературе и непосредственно в правовой науке. Несмотря на различие научных направлений и процессов, обозначенных этим термином, конвергенция имеет одну суть, а именно действие сближения. В современных условиях в период глобализации ничто не стоит на месте, всё претерпевает изменения, различные трансформации. Изменения не обходят стороной и правовые системы современности. Не один десяток лет ученые-правоведы и политологи изучают правовые системы. Традиционно под понятием «правовая система» подразумевается система права отдельного государства. Также понятие «правовая система» можно дефинировать и в более широком смысле -- как правовую семью. Согласно определению А.Х. Саидова, под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки [1;118].

Как говорил немецкий философ Макс Шелер, «сколько школ, столько и ученых мнений»; по сей день не существует четкой и однозначной классификации правовых систем. Большинство ученых берут за основу классификацию из фундаментального труда Давида Рене «Основные правовые системы современности». В своей монографии Давид Рене беспристрастно описывает правовые системы его времени и выделяет из них основные три: англосаксонскую, романо-германскую и социалистическую (в настоящий момент относится лишь к Вьетнаму, КНР, КНДР и Кубе).

Казалось бы, всё определенно: исторически сложились преобладающие системы -- англосаксонская, рожденная монархическим строем, и романо-германская, система континентальных стран, основой и главой которой является закон. Однако сложившаяся в мире тенденция сближения и унификации права делает актуальным изучение правовых систем как на уровне сравнительного правоведения, так и на национальном уровне. Конвергенцию права имеет смысл рассматривать как процесс взаимодействия отдельных элементов национальной правовой системы, a также отдельных правовых систем в форме повышения степени связанности и согласованности правового регулирования общественных отношений.

О. Д. Третьякова использует термин «правовая конвергенция», которую, по ее мнению, можно охарактеризовать следующим образом:

1) тесно связана с правовой глобализацией и правовой аккультурацией, но с ними не совпадает;

2) процесс, который охватывает относительно длительный исторический период;

3) результат «сближения» национального права отдельных государств;

4) включает в себя системно-нормативный и ненормативно-стихийный уровни национального права отдельных государств;

5) в форме правовой аккультурации может развиваться «насильственным путем» («правовая экспансия») и добровольным порядком (рецепция, заимствование);

6) осуществляется в рамках трех направлений:

а) сближение на основе «универсальных» норм;

б) сближение на основе парадигмальных норм;

в) сближение на основе комплементарных норм.

Такой подход дает основание указанному исследователю утверждать, что правовая конвергенция -- процесс и результат взаимодействия национального права отдельных государств, выражающийся в сближении, повышении степени их правовой когерентности на основе принципов глобальности, парадигмальности и комплементарности. Правовая конвергенция представляет собой процесс постепенного формирования толерантности и подобия правовых систем.

Принцип комплементарности правовых систем означает технико-юридическое соответствие механизма действия права структур двух или нескольких правовых систем, благодаря которому возможны образование между ними прямых государственно-правовых связей и осуществление межличностного взаимодействия. В качестве примера правовой комлементарности называют правовое конвергенционное взаимодействие в вопросах выдачи преступников (то, что в одной правовой системе может и не быть преступлением, в другой таковым является).

Принцип парадигмальности, по мнению О.Д.Третьяковой, означает, что правовые системы «сближаются» на основе правовой аккультурации, причем чаще всего добровольного типа. Следовательно, правовая аккультурация -- это один из способов «сближения» правовых систем, основанного на принципе подобия и следования более совершенным образцам (парадигмам) регулирования общественных отношений. Например, римское частное право является одной из основных парадигм современной цивилистики отечественной и многих зарубежных правовых систем.

Также существует принцип корреляции -- это статистическая взаимосвязь двух или нескольких правовых систем или их отдельных элементов. При этом изменение одной или нескольких из этих правовых систем приводит к систематическому изменению в другой или других правовых системах. В качестве примера реализации данного принципа в юридических конвергенционных процессах можно назвать естественные права человека, которые носят транссистемный глобальный характер. Иными словами, данный принцип можно назвать глобальным [2;112]. В нашем случае под «конвергенцией» будет подразумеваться сближение правовых семей, а именно самых ярких и одновременно противоположных представителей: англосаксонской и романо-германской правовых систем, которое обусловлено правовой глобализацией, основанной на принципе корреляции.

Важным фактором является международное право. Существенное расширение предмета регулирования развивается сегодня в двух направлениях. В рамках первого из них характерна регламентация этой нормативной системой новых направлений межгосударственного сотрудничества. ^держание второго определяет глубокое проникновение регулирующего воздействия международно-правовых норм в сферу внутригосударственных отношений. В этой связи наука выделяет множество путей взаимодействия международного права на правовую систему отдельного государства, в частности, его законодательную базу (отсылка, рецепция, трансформация, имплементация, адаптация, легитимация).

Исторически Казахстан до обретения независимости был постоянно подвержен влиянию государств инонациональных правовых систем. Во времена Казахского Ханства одним из основных источников действующего права в Казахстане оставались неписаные нормы адата. Несмотря на активное проникновение начал и норм имперского законодательства и системы исламского права (шариата), обычно-правовая система в присущей ей основной конструкции не разрушилась, хотя произошли огромные нормативные и функционально-содержательные сдвиги. Следующим исторически важным изменением казахского права стало установление Советской власти. После революции 1917 г. влияние социалистического права надолго оставило след в развитии казахстанского законодательства, политической системы и жизни государства в целом. Хотя социалистическое право несет на себе многие черты континентальной системы права, включая сходные процессуальные начала и правовую методологию, оно отличается от других правовых систем господством государственной собственности на средства производства, особой системой политического устройства с доминированием коммунистической партии, отрицанием разницы между публичным и частным правом, а также концепцией права как силы, способствующей построению коммунистического общества.

В советский период в Казахстане была фактически осуществлена рецепция социалистического права РСФСР и до конца 1980-х гг. официальная правовая система Казахской ССР копировала право других союзных республик.

Как и в других бывших советских республиках, правовая система Казахстана переживает коренную трансформацию с начала 1990-х гг. Провозглашенные принципы реформ: идеологический и политический плюрализм, социально ориентированная рыночная экономика, расширение прав и свобод личности и укрепление их гарантий. По темпам правовых реформ Казахстан занимает одно из первых мест среди бывших советских республик.

В этот период наблюдаются различные формы взаимодействия законодательств социалистического права с национальным законодательством РК. Аналогичное происходило и с другими постсоветскими республиками. Одной из форм взаимодействия можно выделить рецепцию, когда в новом государстве планово восстанавливаются некоторые старые нормы права. Так, можно назвать Постановление Верховного Совета Республики Казахстан от 16 декабря 1991 г. «О введении в действие Конституционного закона Республики Казахстан» «О государственной независимости Республики Казахстан», в котором п. 2 гласит: «Впредь до принятия соответствующих законодательных и иных нормативных актов Республики Казахстан на ее территории могут применяться нормы законодательства СССР и признанные СССР нормы международного права, поскольку они не противоречат настоящему Закону, иным законодательным и нормативным актам Республики Казахстан» [3;30].

Также ярко проявилось на данном этапе взаимодействие в форме унификации и гармонизации бывшего законодательства Советского Союза. Конституции союзных республик практически без заметных изменений принимались на основе союзной Конституции. Аналогично создавалось и национальное законодательство. Сейчас процесс унификации национальных правовых систем региона, например, Содружества Независимых Государств, происходит на основе модельных кодексов, других нормативных правовых актов и механизмов.

С принятием собственных нормативно-правовых актов, со стабилизацией государственной правовой системы Казахстана социалистические нормы были искоренены, оставив чистые нормы романогерманского права. Сейчас Казахстан является представителем романо-германской правовой семьи, на то указывает ряд признаков, таких как нормативность законодательства в его строгой иерархии, четкое деление норм права на отрасли, подразделение отраслей на две подсистемы -- частное право и публичное право. В системе органов РК проводится четкое различие на законодательные, правоприменительные и судебные.

Тем не менее процесс конвергенции права не мог не повлиять на правовую систему нашей Республики. Рассмотрим, например, наиболее дискуссионную тему среди ученых-правоведов -- прецедент в системе романо-германского права. Как уже было сказано выше, Республика Казахстан относится к группе романо-германского права, где главенствующая роль отводится письменным нормам, и прецедент не является правовым источником.

Вопрос о прецеденте в нашей правовой системе не является новым. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем постсоветского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.

Известно, например, что еще в 40-50-е годы предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин, и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка», судебную практику, а точнее, судебный прецедент объявляли, по словам А.Наумова, «чуть ли не персоной non grata для советского уголовного права». Тем не менее первое его возвращение в правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР».

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период и в других отраслях советского права. Однако как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и ошибочными [4;533].

Как же на сегодняшний день поменялось отношение к прецеденту. Статья 6 Гражданского кодекса п. 2 гласит: «При выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике, если это не нарушает требований.». Таким образом, если в толковании нормы недостаточно Основного Закона и принципов гражданского права, законодатель обращает наш взор на судебную практику. Также стоит обратить внимание на ст. 4 Конституции РК: «Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики». Здесь нормативные постановления включены в систему действующего права РК. Этот момент Конституции является на сегодняшний день весьма спорным, множество ученых не соглашаются с законодателем в плане того, что нормативное постановление можно включать в источники действующего права. Верхoвный Суд ж имеет, таряду с Парламентом функции нормотворчества (в чистом виде), а лишь разъясняет вопросы разрешения спорных ситуаций, в том числе и в гограничных и промежуточных отраслях права. Чаще всего потребность разъяснений возникает в области гражданского и уголовного права, когда между письменной нормой и практикой проявляются пробелы.

Пробелы в праве всегда были, есть и будут даже в самых стабильных законодательных системах, поскольку объективно невозможно предусмотреть все, что требует правового регулирования. Пробелы вызваны кардинальными изменениями правовой системы, сложностью законодательного процесса, бессистемностью законотворческой деятельности и многими другими причинами. При наличии пробелов права суды вынуждены на основе аналогии закона или аналогии права вырабатывать процедуры рассмотрения некоторых категорий дел.

В юридической литературе существуют разные взгляды на роль судебной практики в формировании права. По мнению одних, судебная практика играет важную роль в качестве источника права, другие против такой позиции. Нельзя смешивать понятия судебной практики с актами высших судебных инстанций. Высшие судебные инстанции в своих постановлениях обобщают судебную практику нижестоящих судов. Судебная практика формируется местными судами и представляет собой типичные судебные решения по конкретным делам. Акт же высшей судебной инстанции -- это завершенный нормативно-правовой документ, основанный на анализе судебной практики.

В статье 5 Гражданского Кодекса Республики Казахстан указано, что в случаях, когда предусмотренные пп. 1 и 2 ст. настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права). При применении принципа аналогии закона роль суда -- правильно определить сходность отношений по рассматриваемому спору с отношениями, которые урегулированы законом. При применении принципа аналогии закона от суда требуется проявить добросовестность, разумность и справедливость, не нарушая общих начал и смысла гражданского законодательства. В практике применения норм Гражданско-процессуального права нередко обнаруживаются пробелы, отсутствие законодательного урегулирования каких-либо процессуальных отношений, что вызывает необходимость разрешения вопроса по аналогии [5].

Говоря о роли судебной практики в Казахстане, очевидно, что на сегодняшний день мы частично приближаемся к признанию прецедента. Уже в некоторых странах СНГ создаются базы открытого доступа с судебными прецедентами. В Украине существует немалое количество сайтов, на которых опубликованы обобщения судебной практики. На них систематизированы материалы судебной практики -- постановления пленумов Верховного Суда, его разъяснения, письма по правоприменительной практике и другая информация. Более того, в Украине действует Закон «О доступе к судебным решениям», которым предусматривается Единый государственный реестр судебных решений. 8 сентября 2011 г. Союз судей Казахстана был принят полноправным членом в Международную ассоциацию судей (МАС). Одной из целей данной ассоциации, согласно ее Конституции, является расширение и совершенствование знаний и понимания судей, давая им возможность контактировать с судьями других стран, позволяя ознакомиться с сущностью и работой иностранных организаций, с иностранными законами, в частности, с тем, как эти законы действуют на практике. С этой международной организацией заключен Меморандум о взаимопонимании по вопросам многостороннего сотрудничества, согласно которому имеется возможность обмениваться знаниями и опытом в сфере правосудия, документации, содержащей решения, выводы, постановления, принятые судами государств, опытом деятельности органов правосудия государств. С вступлением в МАС появились новые перспективы для ускорения судебной реформы и дополнительные возможности защиты прав и свобод человека и гражданина на основе общепринятых принципов и норм международного права [6].

В законодательстве нашей республики уже сейчас есть достаточные предпосылки для развития института прецедента. «Судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только Конституции и закону», -- так гласит п.1 ст. 77 Конституции Республики Казахстан, так же как и аналогичные нормы основных законов многих стран мира.

Та концепция, согласно которой судьи подчиняются закону, связана с именем западноевропейского просветительства. Оно заложило основу концепции разделения властей и совершенно новой иерархии источников права, которая в праве континентальной Европы является господствующей и по сей день. Во главе этой иерархии стоит закон, принятый Парламентом или в результате народного референдума. Принятие законов -- это эксклюзивное право законодательной власти. В правовых государствах, в которых признается принцип разделения властей, ни один другой орган, кроме парламента, не уполномочен принять законы. Во исполнение принятых законов исполнительной власти предоставлено право издавать постановления или другие нормативные акты, которые должны полностью соответствовать законам -- решениям законодательной власти.

Обязанность судей -- представителей судебной власти -- применять эти законы -- акты законодательной власти и принятые согласно этим законам другие нормативные акты -- акты исполнительной власти. Применение законов со стороны судей выражается, прежде всего, в решении конкретных споров, конкретных дел на основе норм законов или нормативных актов исполнительной власти. Этот процесс правоприменения завершается изданием индивидуального судебного акта -- решения суда (приговор, определение, приказ и т.д.) [7; 36]. Введение прецедентного права в систему законодательства выдвинет новые требования к судьям и судебной системе в целом, что позволит создать более универсальные нормы, даст возможность осуществления правосудия на более высоком уровне.

Одним из ярких примеров применения общего права в нашей правовой системе является процедура медиации. В чистом виде, так, как мы её понимаем сейчас, медиацию, изначально стали использовать в странах англосаксонской правовой семьи. Популярность медиации быстро росла во многих странах общего права, таких как США, Австралия, Канада, Соединённое Королевство, с 1970-x и 1980-x гг. Медиация как институт посредничества зародилась еще в Древнем мире: широко использовалась в Древней Греции, в римском праве кодекс Юстиниана содержал институт посредничества. Народные судьи Казахского ханства выполняли также функцию медиаторов. Суд бдав как суд высокой морали строился и основывался на неподкупности судьи, справедливости как основы и судебных решений, доступности и публичности суда, а также на его ориентированности на примирение сторон и полное возмещение причиненного правонарушением ущерба. Сегодня, когда Казахстан становится равноправным партнёром мирового сообщества, эти вопросы, как и сотни лет назад, приобрели особую значимость в свете реализуемых реформ и актуальности уровня правовой культуры нашего общества.

В августе 2011 г. в Казахстане вступил в силу Закон «О медиации», регулирующий основные положения процедуры медиации и статуса медиатора. Для Республики Казахстан это новая практика в досудебном разрешении споров. Отношение казахстанских экспертов к перспективам развития медиации в Республике Казахстан неоднозначно. Некоторые из них считают, что медиация не приживется в Казахстане, так как является сугубо западным явлением; другие -- в числе которых немало известных и уважаемых юристов, -- что медиация заслуживает пристального внимания со стороны общества и государства.

Несколько десятилетий назад США и страны Европейского союза столкнулись с проблемой, актуальной сегодня и в Казахстане, -- перегруженностью судов судебными тяжбами, затягивающимися на несколько лет, неисполнением решений судов и огромными затратами физических и юридических лиц на судебные издержки. Индустриальный и информационный бум, прогресс и глобализация привели к тому, что количество споров и их сложность возросли в геометрической прогрессии. Стала очевидной необходимость поиска других процедур урегулирования споров.

В результате в США появился термин «альтернативное разрешение споров», под которым понимают арбитраж, переговоры, посредничество, так называемые «мини-разбирательства» и прочие процедуры урегулирования споров.

Медиация активно применяется в странах Западной Европы, многократно вырос интерес к данной процедуре и в Восточной Европе. В России успешно действуют медиаторы и целые службы медиации. Многие юридические фирмы предлагают свои услуги по медиации. Медиация особенно широко распространена в разрешении семейных споров. К сожалению, в Казахстане медиация пока используется очень слабо, и это несмотря на наличие Закона РК «О медиации», прошедших обучение медиаторов и открытие центров медиации во многих областных городах [8].

Одним из ярких примеров внедрения элементов англосаксонской правовой системы в систему континентального права является появление в гражданском обороте новых, не типичных для нашего права видов договоров. Одним из них является договор доверительного управления имущества. Институт доверительного управления имуществом регулируется законодательством лишь нескольких стран СНГ, в том числе Гражданским кодексом РК. В частности, введение этого института в систему гражданского законодательства было обусловлено потребностями экономического и политического характера, когда основными задачами развития стали ликвидация кризисных явлений в национальной экономике, привлечение инвестиций, проведение приватизации государственной собственности, интеграция национальной экономики в мировую систему хозяйствования.

Примечательно, однако, то, что признание договора доверительного управления имуществом на уровне Гражданского кодекса в качестве самостоятельной разновидности контрактов в Казахстане произошло лишь в середине 1999 г., с введением в действие Особенной части ГК. Договор доверительного управления имуществом предусмотрен ст. 886 Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан.

Вместе с тем еще за несколько лет до этого события на уровне законодательных актов доверительное управление имуществом нашло свое отражение. В частности, Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 23 декабря 1995 г. «О приватизации» передача государственного имущества в доверительное управление была признана предварительной стадией приватизации. Как отмечается некоторыми исследователями, выбор такого необычного для казахстанской экономической и правовой действительности механизма был обусловлен необходимостью выполнения инвестиционной программы и обеспечением погашения долгов государственных предприятий, подлежащих приватизации. По утверждению Премьер-Министра Казахстана (1994-1997 гг.), «передача в управление -- это промежуточный вариант, позволяющий правительству присмотреться к инвесторам, а управляющим -- к объектам, прежде чем продавать уникальные объекты».

Другим примером может служить Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 26 декабря 1995 г. «О государственной службе», утративший силу с 1 января 2000 г., требовавший от поступающих на государственную службу (как и действующее законодательство) передачи в доверительное управление принадлежащих им акций акционерных обществ и долей участия в товариществах с ограниченной ответственностью на весь срок занятия ими своей должности.

В сущности же, мотивация передачи имущества в доверительное управление может быть разной. Это и решение экономических задач позиционирования объекта управления на рынке, и борьба с коррупцией, и желание получить максимальную выгоду от владения имуществом с использованием опыта и знаний профессионалов, и урегулирование отношений с кредиторами и должниками ликвидируемого предприятия или умершего наследодателя. Задачей же законодателя является надлежащая регламентация условий оформления отношений доверительного управления имуществом, определение статуса их участников и урегулирование динамики этих отношений.

В одном из обобщающих исследований о состоянии и перспективах развития гражданского законодательства стран Западной Европы, имеющем, как и гражданское законодательство Казахстана, своим источником римское право, справедливо указывается, что институт траста (доверительной собственности и доверительного управления) прежде был не известен этому законодательству. В связи с этим исследователи задаются вопросом о том, почему этот институт до сих пор недостаточно развит в праве упомянутых государств и насколько целесообразно его существование. Вместе с тем недостаточность серьезных отечественных правовых и экономических исследований природы и значения доверительных отношений в экономических процессах, отсутствие правовой основы их возникновения и реализации, наряду с проблемой коррупции, обусловили то, что должная деловая практика в Казахстане не сложилась, а разработчики Особенной части ГК РК не смогли ее учесть при завершении проекта кодекса [9].

Также хочется отметить, что в оборот гражданского права все стремительней привносятся другие абсолютно новые формы договоров из англо-американской системы права. Это такие договоры, как аутстафинг, аутсорсинг, овердрафт, прекаризация и другие. Их появление обусловливается в основном экономическими причинами и в целях экономии времени, так как в новых формах договоров уровень бюрократической волокиты максимально снижен. А доверие к подобным видам договоров указывает на кардинальные перемены в менталитете постсоветских граждан, уровень сознания которых приближен к европейскому, с более высоким уровнем доверия и ответственности.

В заключение следует отметить, что изучение конвергенции правовых систем является весьма актуальным вопросом. Этот процесс напрямую касается и правовой системы нашей республики. Наиболее яркие моменты взаимодействия нами отмечены. К сожалению, их объединяет одно -- полемика, недоверие и непринятие. Но как непреложный в условиях глобализации и регионализации факт можно принять то, что почва для модернизации Казахстанского законодательства на фоне сближения правовых систем готова. Унификация правовых норм на межнациональном уровне дает новые возможности и перспективы развития законодательной системы отдельных государств и мирового сообщества в целом.

конвергенция право национальный

References

1 Saidov A.H. Comparative law (the major legal systems of modernity): tutorial. -- Moscow: Yurist, 2003. -- 448 p.

2 Ralko V.V. Transformation of legal systems: the main scientific approaches, the prospects of the process // State & law. -- 2010. -- № 1. -- P. 111-115.

3 Abaideldinov Е.М. The ratio of international and national law of The Republic of Kazakhstan. -- Almaty: Law literature, 2002. -- 271p.

4 MarchenkoМ.М. Sources of law: tutorial. -- Мoscow: TC Velbi, Publishing Prospect, 2008. -- 760 p.

5 Adilbaeva G.F. Judicial power and its role in improving national legislation // The site of the East Kazakhstan regional court.URL: kaz.vkooblsud.kz

6 Jarkynbekov М.К. About importance of judicial practice // Law Newspaper. URL: zanmedia.kz

7 Chanturia Lado. About legal nature of judicial acts and the limits of judicial law-making // The legal nature of the legal rulings of the Supreme Court of the Republic of Kazakhstan and their role in the efficiency of the administration of Justice: collection of materials of the international scientifically-practical Conference, held in Almaty City Court of the Republic of Kazakhstan 12.05.2009. -- Astana: The library of the Supreme Court, 2009. -- P. 35-45

8 Lopatin V.V. Mediation in Kazakhstan // Website of law firm «Phaeton». URL: blog.faetont.kz

9 Karagusov F.S. Content of fiduciary property management // URL:zakon.kz

Размещено на Allbest.ru