Размещено на http://www.allbest.ru/

Спорные вопросы квалификации преступлений в сфере выпуска и обращения ценных бумаг

Тогайбаева Ш.С.

Последние преобразования в РК (например, активная торговля бездокументарными и производными ценными бумагами) создали основу для глубокого анализа понятия ценной бумаги, поскольку с появлением новейших видов ценных бумаг наилучшим образом выявляется существо ценной бумаги.

Для многих составов преступлений предмет преступления является конститутивным признаком, позволяющим отграничивать преступное от непреступного. В других случаях предмет преступления необходим для разграничения составов различных преступлений, характеризуя их индивидуальные особенности. Это может быть преступление со специальным составом, характеризующееся повышенной степенью общественной опасности, но имеющее одинаковый с основным составом объект преступления. Зачастую же предмет преступления может свидетельствовать о наличии в деянии состава качественно иного преступления, посягающего на иной объект. Таким образом, правильное понимание предмета преступления имеет большое уголовно-правовое значение. Предметом преступления могут быть и ценные бумаги.

Статья 129 Гражданского кодекса дает определение ценной бумаги. Ценная бумага - совокупность определенных записей и других обозначений, удостоверяющих имущественные права. Данное юридическое определение отражает экономические отношения.

Существует несколько точек зрения относительно понятия ценной бумаги. По мнению В.А. Белова, "ценная бумага - это документ, удостоверяющий имущественное право его легитимированного держателя" [1; 24].

А.А. Фельдман и А.Н. Лоскутов также определяют ценную бумагу как документ, однако закрепляющий не имущественные, а "определенные права (стандартизированные для каждого вида ценных бумаг), требовать осуществление которых возможно только при предъявлении ценной бумаги" [2; 10].

Экономическое определение ценной бумаги В.А. Галанов, А.И. Басов выражают следующим образом: "Ценная бумага - это форма существования капитала, отличная от его товарной, производительной и денежной форм, которая может передаваться вместо него самого, обращаться на рынке как товар и приносить доход." [3; 10].

Определение ценных бумаг, основанное на приобретенных ими уголовно-правовых свойствах, предложено С.П. Ставило: "Специально, юридическим образом оформленные документы, отражающие долговые и иные имущественные отношения, удостоверяющие право владения частью товарного или денежного капитала, выступающие как предметом, так и средством совершения преступлений на рынке ценных бумаг" [4; 12].

Однако использование только юридического или только экономического критерия при определении понятия ценной бумаги является недостаточным. Необходимо рассматривать ценную бумагу в совокупности всех ее юридических и экономических свойств, что дает возможность разнопланово подойти к оценке ее сущности.

Итак, ценная бумага - совокупность определенных записей и других обозначений, удостоверяющих имущественные права (п.86 ст.1 Закона "О рынке ценных бумаг") [5].

Согласно ч.2 ст.129 ГК РК к ценным бумагам относятся акции, облигации и иные виды ценных бумаг, определенные в соответствии с настоящим Кодексом и иными законодательными актами Республики Казахстан.

Согласно ч.3 ст.129 ГК РК, п.20 ст.1 Закона РК "О рынке ценных бумаг" от 2 июля 2003 г. № 461 (с изменениями и дополнениями) ценные бумаги по форме выпуска подразделяются на: документарные и бездокументарные.

В соответствии со ст.136 ГК РК облигация - ценная бумага с заранее установленным при ее выпуске сроком обращения, удостоверяющая в соответствии с условиями выпуска права на получение от лица, выпустившего облигацию, вознаграждения по ней и по окончании срока ее обращения - номинальной стоимости облигации в деньгах или ином имущественном эквиваленте.

Облигации выпускаются только как именные эмиссионные ценные бумаги. Правительство Республики Казахстан, Национальный Банк Республики Казахстан, коммерческие организации вправе выпускать облигации.

Виды облигаций и порядок их выпуска устанавливаются законодательством Республики Казахстан. В соответствии со ст.1 Закона РК "О рынке ценных бумаг" от 2 июля 2003 г. № 461 (с изменениями и дополнениями) имеются следующие виды облигаций:

агентская облигация - облигация, выпускаемая финансовым агентством (ст.1 п.1 Закона РК "О рынке ценных бумаг");

инфраструктурная облигация - облигация, размещаемая на организованном рынке ценных бумаг Республики Казахстан, исполнение обязательств эмитента по которой обеспечено поручительством государства в рамках концессионного соглашения по реализации инфраструктурного проекта, заключенного между государством и эмитентом (ст.1 п.27-1 Закона РК "О рынке ценных бумаг");

ипотечная облигация - облигация, обеспеченная залогом прав требования по договорам ипотечного займа (включая залог ипотечных свидетельств), а также иных высоколиквидных активов, перечень которых устанавливается нормативным правовым актом уполномоченного органа эмитента (п.28 ст.1 Закона "О рынке ценных бумаг"). Условия выпуска и обращения ипотечных облигаций схожи с условиями обращения обычных облигаций, отличие заключается в субъектах-эмитентах, а также в том, что ипотечные облигации являются обеспеченными. Ипотечная облигация выпускается в целях рефинансирования банками тех средств, которые они направляют на кредитование приобретения недвижимости. Ипотечные облигации могут торговаться на организованном рынке. Однако насколько известно, Казахстанская фондовая биржа еще не выпустила специальных правил обращения ипотечных облигаций.

В соответствии со ст.139 ГК РК акция - ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом и удостоверяющая права на участие в его управлении, получение дивиденда по ней и части имущества акционерного общества при его ликвидации, а также иные права, предусмотренные законодательными актами Республики Казахстан.

Акции выпускаются только как именные эмиссионные ценные бумаги. Виды акций устанавливаются законодательными актами Республики Казахстан, порядок их выпуска определяется законодательством Республики Казахстан о рынке ценных бумаг.

Некоммерческие организации, созданные в организационно-правовой форме акционерного общества, выплату дивидендов по своим акциям не осуществляют.

Вексель - платежный документ строго установленной формы, содержащий одностороннее безусловное денежное обязательство [6]. Вексельная бумага - разновидность гербовой бумаги - обладает определенной степенью защиты и предназначена для составления на ней векселя.

Домицилированный вексель - вексель, подлежащий оплате третьим лицом в ином месте, чем место жительства плательщика, от имени и за счет плательщика, при обозначении об этом на самом векселе.

Дружеские векселя - векселя, выдаваемые лицами друг другу без намерения векселедателя произвести по нему платеж, а лишь с целью изыскания денег посредством взаимного учета этих векселей в банке второго уровня.

Коммерческий вексель - вексель, выданный на основе договоров купли-продажи, выполнения работ, оказания услуг (за исключением финансовых услуг).

ценная бумага преступление

Учетная контора - банк второго уровня (далее - банк), имеющий лицензию на осуществление учетных операций.

Финансовый вексель - вексель, выданный с целью привлечения денег, а также на основе сделок об оказании финансовых услуг.

Бронзовый вексель - вексель, выписанный на вымышленное лицо.

Закон "О вексельном обращении в Республике Казахстан" в соответствии с Конвенцией, устанавливающей единообразный закон о переводном и простом векселях, Конвенцией, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, и Конвенцией по гербовому сбору в отношении переводных и простых векселей от 7 июня 1930 г. регулирует вексельное обращение в Республике Казахстан и определяет функции векселя как платежного инструмента и средства кредитования.

Отношения по обращению векселей в Республике Казахстан регулируются вексельным правом, которое состоит из Женевских вексельных конвенций, настоящего Закона, иных законодательных актов Республики Казахстан, а также нормативных правовых актов Национального Банка Республики Казахстан, изданных в соответствии с ними.

Вексельное обращение в Республике Казахстан включает в себя выпуск на территории Республики Казахстан простых и переводных коммерческих векселей, передачу права требования по векселям, в том числе выпущенным за пределами Республики Казахстан, исполнение обязательств по таким векселям и операции, связанные с ними, их учет учетными конторами и переучет Национальным Банком Республики Казахстан.

Действие настоящего Закона распространяется также на отношения, связанные с обращением векселей, выпущенных Правительством и местными исполнительными органами Республики Казахстан (ст.78 Закона РК от 28 апреля 1997 г. № 97-1 "О вексельном обращении в Республике Казахстан" (с изменениями и дополнениями) [6].

Векселя на территории Республики Казахстан могут выпускаться на обычной и вексельной бумаге (ст.83-1 вышеназванного закона). Расчеты векселями через учетные конторы осуществляются в порядке, устанавливаемом Национальным Банком Республики Казахстан.

На территории Республики Казахстан запрещается выпуск дружеских, бронзовых и финансовых векселей. Риск неплатежа по дружескому или бронзовому векселю несет векселедержатель, предъявивший дружеский или бронзовый вексель. Юридические и физические лица обязаны незамедлительно заявлять в соответствующие правоохранительные органы о фактах предъявления бронзовых векселей. Лицо, виновное в выпуске дружеского, бронзового или финансового векселя, несет ответственность по ст.169-1 КоАП РК [7].

Коносамент - товарораспорядительная ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя распоряжаться указанным в ней грузом и получить этот груз после завершения перевозки. В коносаменте указываются все основные условия перевозки (ст.81 Закона РК "О торговом мореплавании" № 284 от 17 января 2002 г., с изменениями и дополнениями [8]. Коносомент может быть именным, ордерным или предъявительским.

Складское свидетельство - ценная бумага (ст.797 ч.2 ГК РК), удостоверяющая нахождение определенного товара на складе и права ее держателя по распоряжению этим товаром (ст. ст.798-799

ГК РК).

Двойное складское свидетельство, каждая его часть, и простое складское свидетельство являются ценными бумагами. Двойное и простое складские свидетельства могут быть предметами залога. Двойное складское свидетельство состоит из складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), которые идентичны по содержанию и при необходимости отделимы одно от другого. Держатель двойного складского свидетельства имеет право распоряжения хранящимся на складе товаром в полном объеме. Держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству.

Банковский депозитный сертификат (БДС) - именная неэмиссионная ценная бумага, удостоверяющая права ее держателя на получение по истечении установленного для нее условиями выпуска срока обращения, либо до его истечения, ее номинальной стоимости, а также вознаграждения в размере, установленном условиями выпуска (ст.139-1. Банковский депозитный сертификат, внесенная в УК РК в соответствии с Законом РК № 225 от 12 января 2007 г.).

Учет, подтверждение прав и регистрация сделок по банковским депозитным сертификатам осуществляются центральным депозитарием. БДС выпускаются банками, сделки с ними регистрируются в центральном депозитарии и могут обращаться на организованном рынке в соответствии с правилами Казахстанской фондовой биржи.

Производные ценные бумаги (ПЦБ) - ценные бумаги, удостоверяющие права по отношению к базовому активу данных производных ценных бумаг (п.61 ст.1 Закона "О рынке ценных бумаг"). К производным ценным бумагам относятся: свопы, фьючерсы, депозитарные расписки и другие ценные бумаги, признанные производными ценными бумагами в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Своп - производная ценная бумага, удостоверяющая соглашение двух сторон по обмену финансовыми инструментами в течение определенного периода времени на определенных условиях (п.71 ст.1 Закона РК "О рынке ценных бумаг").

Фьючерс - производная ценная бумага установленной формы, имеющая стандартное количество и сроки исполнения и обращающаяся на организованном рынке ценных бумаг, продавец которой обязуется продать или купить, а покупатель - купить или продать определенное количество имущества (базового актива) по обусловленной цене и через определенный срок (п.84 ст.1 Закона РК "О рынке ценных бумаг"). В момент заключения фьючерсного контракта покупатель не производит оплату, а продавец не поставляет товар. Вместо этого и покупатель, и продавец вносят определенный залог, который служит гарантией от отказа какой-либо из сторон выполнить свои обязательств. Поскольку рыночная стоимость актива меняется ежедневно, размер залога также пересматривается ежедневно.

Казахстанская депозитарная расписка - производная эмиссионная ценная бумага, подтверждающая право собственности на определенное количество эмиссионных ценных бумаг эмитента-нерезидента Республики Казахстан, выпущенных в соответствии с законодательством другого государства (п.29 ст.1 Закона РК "О рынке ценных бумаг").

Правила выпуска, размещения, обращения и погашения казахстанских депозитарных расписок, государственной регистрации их выпуска и представления отчетов об итогах размещения или погашения казахстанских депозитарных расписок, а также о требованиях, подлежащих соблюдению эмитентом казахстанских депозитарных расписок (далее - Правила), разработаны в соответствии с Законом Республики Казахстан "О рынке ценных бумаг" и определяют условия и порядок выпуска, размещения, обращения и погашения казахстанских депозитарных расписок, их государственной регистрации и представления отчетов об итогах размещения и погашения казахстанских депозитарных расписок, а также устанавливают требования, подлежащие соблюдению их эмитентом [9].

Базовый актив казахстанских депозитарных расписок - эмиссионные ценные бумаги, выпущенные в соответствии с законодательством иностранного государства; погашение казахстанских депозитарных расписок - действия эмитента казахстанских депозитарных расписок по изъятию из обращения размещенных казахстанских депозитарных расписок путем обмена их на базовый актив либо иные активы, в соответствии с проспектом выпуска казахстанских депозитарных расписок.

Базовый актив казахстанских депозитарных расписок (далее - базовый актив) подлежит хранению и учету в соответствии с законодательством страны выпуска базового актива. Казахстанские депозитарные расписки выпускаются в бездокументарной форме. Размещение и обращение казахстанских депозитарных расписок осуществляется на организованном рынке ценных бумаг в соответствии с правилами организатора торгов.

Учет и подтверждение прав собственности по казахстанским депозитарным распискам осуществляется центральным депозитарием. Обращение казахстанских депозитарных расписок на рынке ценных бумаг Республики Казахстан в части, не урегулированной настоящими Правилами, осуществляется в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан для эмиссионных ценных бумаг.

Погашение казахстанских депозитарных расписок производится в порядке, предусмотренном проспектом их выпуска. Казахстанские депозитарные расписки выпускают юридические лица-резиденты Республики Казахстан.

Эмитент базового актива не должен являться юридическим лицом, зарегистрированным на территории, включенной в соответствии с законодательством Республики Казахстан в перечень оффшорных зон, либо аффилированной организацией такого юридического лица.

Эмитент базового актива или базовый актив, на который осуществляется выпуск казахстанских депозитарных расписок, должен иметь рейтинговую оценку не ниже "ВВ-" (по классификации международных рейтинговых агентств "Standard & Poor's" или "Fitch Rating Ltd") или "Ва3" (по классификации международного рейтингового агентства "Moody"s Investors Service").

Опцион - производная ценная бумага установленной формы, покупатель которой приобретает право по истечении определенного срока купить или продать базовый актив, оговоренный в опционе по обусловленной цене.

Согласно п.60 ст.1 Закона РК "О рынке ценных бумаг" опцион - договор, в соответствии с которым одна сторона (продавец опциона) обязуется продать или купить, а вторая (покупатель опциона) - приобретает право купить или продать определенное количество оговоренного в данном договоре имущества (базового актива) по обусловленной в данном договоре цене; в случае стандартизации организатором торгов условий такого договора он может использоваться как производная ценная бумага.

Опционы заключаются акционерными обществами с инвесторами на приобретение выпускаемых ими акций, а также облигаций, конвертируемых в акции данного акционерного общества.

Опцион должен предусматривать вид и количество ценных бумаг, которые инвестор вправе купить, цену покупки ценных бумаг, срок и порядок приобретения ценных бумаг и другие условия опциона. Условия и порядок приобретения опционов на акции или облигации, конвертируемые в акции, устанавливаются внутренними документами акционерного общества.

Однако в ст. 202 (Нарушение порядка выпуска эмиссионных ценных бумаг) УК РК речь идет об эмиссионных ценных бумагах. В ч. I статьи объективная сторона выражается в действиях: утверждение проспекта выпуска эмиссионных ценных бумаг, содержащего заведомо недостоверную информацию, а равно утверждение заведомо недостоверного отчета по выпуску эмиссионных ценных бумаг.

Законом РК "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ" от 8 июля 2005 г. в ч.1 ст. 202 УК РК слово "эмиссии" заменено словами "выпуска эмиссионных ценных бумаг".

Из рассматриваемых нами ценных бумаг относятся к эмиссионным ценным бумагам?

Пункт 88 ст.1 Закона РК "О рынке ценных бумаг" дает разъяснение: эмиссионные ценные бумаги - это ценные бумаги, обладающие в пределах одного выпуска однородными признаками и реквизитами, размещаемые и обращающиеся на основании единых для данного выпуска условий.

Предметом преступления ст. 202 УК РК являются эмиссионные ценные бумаги. Мы считаем, тем самым иные ценные бумаги, финансовые инструменты остаются за рамками данного состава преступления.

В юридической литературе существует до сих пор спор в отношении квалификаций преступлений, совершаемых на рынке ценных бумаг.

Признаком, отграничивающим деяния, предусмотренные ст.185 (ст. 202 УК РК), 185-1 УК (ст. 204 УК РК) от мошенничества, является характер причиненного ущерба [10]. Это означает, что в случае причинения ущерба инвесторам в виде упущенной выгоды содеянное в зависимости от конкретных обстоятельств охватывается ст.185 или 185-1 УК, а наступление этого последствия автоматически исключает возможность привлечения к уголовной ответственности по ст.159 УК (ст.177 УК РК). Напротив, в случае причинения реального ущерба инвесторам содеянное охватывается ст.159 УК [10].

По-иному решается вопрос о соотношении преступления, описанного ст.165 УК "Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием" и преступлений, предусмотренных ст.185, 185-1 УК. Эти нормы конкурируют как общая и специальная. Согласно общему правилу квалификации преступлений в случае конкуренции общей и специальной норм применяться должна специальная. Поэтому причинение ущерба гражданам, организациям, государству в виде упущенной выгоды в результате совершения деянии, описанных ст.185, 185-1 УК, полностью охватывается этими нормами и не требует дополнительной квалификации по ст.165 УК [10]

Напротив, И.А. Клепицкий, считает, что преступления, предусмотренные ст.185, 185-1 УК РФ следует рассматривать как специальную разновидность мошенничества [11].

Преступления на рынке ценных бумаг могут совершаться не только путем обмана, но и посредством использования служебного положения.

В теории уголовного права спорным является вопрос о правовой оценке подобных инсайдерских действий. По мнению некоторых ученых, использование служебной информации профессиональными участниками фондового рынка или должностными лицами эмитента, совершенное из корыстной заинтересованности, охватывается ст. 201 или 285 УК [12]. Однако, по мнению С. Витвицкой, указанные инсайдерские действия можно рассматривать как незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была

доверена или стала известна по службе или работе (ст.183 УК). Полагаем, что эта норма точнее отражает суть преступления - разглашение и использование конфиденциальной информации для осуществления сделок с ценными бумагами, тем более, что ст. 201 и ст.285 УК не позволяют привлечь к уголовной ответственности таких инсайдеров, как индивидуальные предприниматели - профессиональные участники рынка ценных бумаг и аудиторы эмитента [10].

В научной литературе поднимается вопрос о введении в УК специальной нормы, предусматривающей ответственность за инсайдерские действия [12].

После того, как в законе РК " О рынке ценных бумаг " будет приведен перечень возможных инсайдеров, то в уголовном законе можно будет установить соответствующие запреты.

В РК Законом Республики Казахстан от 23 октября 2008 г. № 72-IV "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам устойчивости финансовой системы" внесены изменения в Закон РК от 2 июля 2003 г. "О рынке ценных бумаг" [13]. В статье 1 подпункт 4 вышеуказанного Закона изложен в следующей редакции: манипулирование на рынке ценных бумаг - действия субъектов рынка ценных бумаг, направленные на установление и (или) поддержание цен на ценные бумаги выше или ниже тех, которые установились в результате объективного соотношения предложения и спроса, на создание видимости торговли ценной бумагой и (или) на совершение сделки с использованием инсайдерской информации.

В статье 56 (манипулирование на рынке ценных бумаг) изложены запреты на недобросовестное поведение. Субъектам рынка ценных бумаг запрещается: оказывать влияние в любой форме на других субъектов рынка ценных бумаг в целях изменения их поведения на рынке ценных бумаг; распространять недостоверные сведения в целях оказания влияния на ситуацию, складывающуюся на рынке ценных бумаг; совершать сделки в целях манипулирования на рынке ценных бумаг.

Лица, участвующие в совершении сделки, признанной совершенной в целях манипулирования на рынке ценных бумаг, несут ответственность, предусмотренную настоящим Законом и другими законодательными актами Республики Казахстан.

Список литературы