Отчуждение права недропользования: вопросы практической реализации приоритетного права государства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Отчуждение права недропользования: вопросы практической реализации приоритетного права государства

К.А. Сабденов

Право пользования недрами представляет собой систему правовых норм, регулирующих отношения по использованию участков недр управомоченным лицом в установленном порядке, устанавливающую основания возникновения, изменения, приостановления, прекращения, реализации прав и обязанностей недропользователей и компетентных органов в сфере недропользования, а также по предотвращению и устранению вмешательства третьих лиц в недропользование.

Право в объективном смысле, как совокупность норм, составляющих институт права недропользования, является предпосылкой существования права пользования недрами в субъективном смысле, права как меры юридической власти субъекта над участками недр.

Казахстанский законодатель при раскрытии понятия «право недропользования» определяет его как право владения и пользования недрами в пределах контрактной территории, предоставленное недропользователю в соответствии с порядком, установленным законом (п.21ст.1). Таким образом, недропользователь обладает двумя вещными правами -- осуществляет фактическое обладание имуществом (владение) и извлекает из имущества его полезные естественные свойства, а также получает от него выгоды (пользование). Иначе говоря, пользование недрами рассматривается как правомочие, вытекающее из недропользования.

В юридической науке разными учеными давались определения права пользования недрами в субъективном смысле. Представляется, что правильнее всего определять право пользования недрами через его содержание. Следует согласиться с мнением профессора М.Б.Мухитдинова, который считает, что «получив недра в установленном законом порядке, горно-добывающие предприятия и другие организации выступают как носители определенных правомочий и юридических обязанностей» [1, 89]. Иначе говоря, право недропользования в субъективном смысле представляет собой совокупность прав и обязанностей лиц, имеющих своей целью ведение установленных законом видов операций недропользования.

В числе прав, предоставленных законодателем недропользователю, особый интерес представляет право передачи всей или части своих прав другим лицам. Заметим, что даже в случаях, допускаемых Законом (ст.14) передачи права недропользования, оно может иметь место только с разрешения компетентного органа [2, 62]. По ранее действовавшей редакции указанной статьи передача допускалась тоже только с разрешения лицензионного органа, поскольку лицензия, лежавшая в основе предоставления права недропользования, всегда выдается строго определенному лицу и является неотчуждаемым документом, что закрепляется ст. 3 Закона «О лицензировании».

Вопрос отчуждения права недропользования приобрел особую актуальность и оживленную дискуссию в связи с внесенными изменениями в действующий Закон «О недрах и недропользовании» от

1 декабря 2004 г. Статья 71 была дополнена частью третьей следующего содержания: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование, за исключением контрактов по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым, государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями. Данная норма без изменений была закреплена и в Закон «О нефти», что, несомненно, отражает первоочередную задачу законодателя ее применения именно в отношении к углеводородному сырью.

Ведущие казахстанские ученые-цивилисты в различных научных изданиях выразили свои возражения по поводу данной поправки, оспаривая ее легитимность и аргументируя свою позицию рядом доводов.

Известный ученый в области гражданского права И.Жанайдаров считает, что принцип свободы договора является базовым в гражданском праве. В частности, п.2. ст.2 Гражданского Кодекса устанавливает, что граждане и юридические лица «свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора», а в ст.380 устанавливается, что они «свободны в заключении договора». Обязанность недропользователя продавать свою долю является законодательным ограничением свободы договора. недропользование казахстан сделка контракт

«Государство, вступая в контрактные отношения, выступает таким же субъектом гражданского права, как физические и юридические лица. К государству в этих случаях применяются нормы о юридических лицах», -- полагает другой казахстанский ученый-цивилист М.Сулейменов. Ученый считает, что в данном случае имеет принудительное изъятие имущества (акций, например). «Принудительное» означает «вопреки воле собственника акций», причем без решения суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд допускается только в исключительных случаях (трудно отнести к таким случаям обычную сделку продажи акций) и только в случаях, предусмотренных законом [3, 25].

Другие противоречия в законодательстве в связи с новыми изменениями находит С.Штополь: «Согласно п.2 ст.80 Гражданского Кодекса преимущественным перед третьими лицами (в том числе государством!) правом покупки доли или ее части пользуются участники товарищества с ограниченной ответственностью. Корме того, учредительными документами товарищества может быть вообще предусмотрена недопустимость отчуждения участником товарищества своей доли (ее части) третьим лицам (т.е. отчуждение возможно только участникам товарищества или самому товариществу» [4, 96]. В иерархии нормативных правовых актов Республики Казахстан Гражданский Кодекс занимает более высокий уровень по сравнению с Законом о недрах и недропользовании и Законом о нефти. Это значит, что в случае противоречия их норм будут действовать нормы Гражданского Кодекса до тех пор, пока в него не будут внесены соответствующие изменениях [5, 56].

Последовательным сторонником публично-правового (конституционалистского) подхода в решении вопросов, связанных с недропользованием, является известнейший казахстанский ученый

С.З.Зиманов. Он считает, что методологическая ущербность позиции оппонентов состоит в том, что контракт на недропользование, в частности, на нефть, которая является стратегическим ресурсом и устоем макроэкономики Республики, они рассматривают как соглашение вообще, регулируемое только соответствующими статьями Гражданского кодекса, а положение и роль государства, его уполномоченного органа в этом контракте, определяют в рамках этих статей и сводят к ним. При таком подходе для них нет различия в предметной ценности объекта соглашения, одно и то же, что недра -- нефть и что, например, пара башмаков [6, 36]. Основная идея С.З.Зиманова заключается в том, что государство как собственник недр и как субъект-распорядитель этой собственностью, вступая в контрактные отношения на недропользование в качестве одной из сторон этих отношений, оставаясь верным им, вместе с тем несет и реализует задачу обеспечения государственной «большой целевой политики», суть и требования которой зафиксированы в Законе Республики Казахстан» от 26 июня 1998 г. Равенство сторон в контракте на недропользование, как и в любой другой сделке, не может быть использовано как аргумент для непризнания или даже отрицания имманентной особой роли государства, участвующего в качестве одной из сторон в соглашении. Само участие государства в контракте, когда другой стороной в нем является негосударственная структура, независимо от того, национальная она или иностранная, придает контрактным отношениям «неравенство» в равенстве. Поддерживая позицию С.З.Зиманова, исполнительный директор по правовому обеспечению НК «КазМунайГаз» К.Б.Сафинов в своем письме опровергает критику оппонентов, отмечая, что изменилась экономическая ситуация, появилась реальная возможность на рыночных условиях приобрести продаваемое право недропользования у выбывающего из проекта участника, не прибегая к непопулярным видам принудительного изъятия у собственника имущества и имущественных прав, предусмотренных ст. 249 Гражданского кодекса РК. В новой редакции ст. 71 Закона «О недрах и недропользовании» нет и намека на реквизицию или конфискацию, осуществляемые в одностороннем порядке со стороны государства, как и нет аналогии со ст. 255 Гражданского кодекса, охватывающей случай изъятия для государственных надобностей с возмещением собственнику в полном объеме убытков, причиненных прекращением права собственности [6, 163].

Не опровергая и не поддерживая доводы оппонирующих научных школ, юристы А.Даумов и

С.Ахметова в своей статье находят проблемы более эффектной реализации новых поправок, предлагая в ст. 71 Закона о недрах и недропользовании расширить приоритетное право на приобретение отчуждаемой доли участия (пакета акции) в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и/или косвенно определять решения и /или оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан [7, 25]. Необходимость данных поправок авторы связывают с тем, что любое юридическое лицо-держатель доли или акции (вне зависимости от размера и количества) может оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения просто по факту владения акцией или долей в недропользователе. Например, согласно законодательству о товариществах с ограниченной ответственностью некоторые решения могут быть приняты только единогласным решением его участников. В таком случае лицо, обладающее даже 1 % доли в уставном капитале ТОО недропользователя будет иметь возможность оказывать влияние на принимаемые им решения.

Резюмируя взгляды ученых и практических работников, определим собственную точку зрения. Неприемлем только лишь сугубо нормативистский подход -- имущественные отношения могут и должны регулироваться не только гражданским правом, но и нормами публичного права, в частности, административного и конституционного права. Государство, имея властные рычаги управления, не может являться равноправной стороной договора. В отношениях по гражданскому обороту оно выступает не только как субъект таких отношений, но и как властный орган, как политический суверен, предписывающий «правила игры» другим участникам оборота.

Операции недропользования, и в особенности нефтяная отрасль, являются стратегически важным для экономики Республики Казахстан. В связи с этим государство не вправе позволить подрядчику практически по своему усмотрению уступать все или часть своих прав и обязанностей по контракту любому юридическому и физическому лицу. Государство не вправе разрешать отчуждение доли уставного капитала и пакетов акций в уставном капитале недропользователем без ведома Республики Казахстан. В недропользовании, где представлена монопольная государственная собственность, в силу соответствующих норм Конституции, она неотъемлема и неотчуждаема, использование ее осуществляется в общественных, всеобщих интересах.

Своевременность поправок связана также с тем, что в настоящее время появился вторичный рынок передачи прав недропользователя. Государству, как собственнику недр и в целях обеспечения экономической безопасности, очень важно знать, кто придет на смену выбывшему подрядчику.

В целях эффективной реализации столь важных изменений в законодательство о недрах и недропользовании 29 июля 2005 г. Постановлением Правительства была утверждена межведомственная комиссия по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования. Однако, как показывает практика, возникает множество вопросов процедуры реализации приоритетного права государства.

Обращение в Министерство энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан и Межведомственную комиссию при Правительстве Республики Казахстан по вопросам приобретения государством отчуждаемого права недропользования и долей участия в юридических лицах-недропользователях стало неотъемлемым этапом, предваряющим совершение любой сделки по отчуждению долей участия (акций) в юридических лицах, владеющих правом недропользования. При этом соответствующее письмо министерства об отказе от реализации государством своего приоритетного права с приложением выписки из протокола заседания комиссии стало одним из наиболее важных правовых документов в сфере регулирования отношений по недропользованию.

Одним из наиболее важных требований при получении любых правовых документов в сфере недропользования является необходимость четкой регламентации процедуры и сроков рассмотрения государственными органами заявлений недропользователей и иных заинтересованных лиц.

При этом, к сожалению, на наш взгляд, в законодательстве Республики Казахстан отсутствуют соответствующие нормы, которые бы детально регулировали следующие вопросы, возникающие при получении отказа от реализации приоритетного права государства на приобретение отчуждаемых долей участия (акций) в юридических лицах-недропользователях:

а) кто должен подавать обращение об отчуждении долей участия (акций) в юридическом лице-недропользователе в комиссию: сам недропользователь, или отчуждающее лицо, или приобретатель, или это должно быть совместное заявление всех указанных лиц;

б) в какой форме должно быть составлено обращение в комиссию и какая информация должна в нем содержаться;

в) какие подтверждающие документы и в какой форме должны быть приложены к обращению;

г) в течение какого срока комиссия должна рассмотреть поступившее обращение, а министерство уведомить заявителя о результатах рассмотрения обращения.

Положение о комиссии, которое регулирует ее деятельность и порядок рассмотрения обращений, не содержит ответов на вышеуказанные вопросы и лишь указывает, что заседания комиссии проводятся по мере необходимости. При этом не определено, кто и как устанавливает наличие такой необходимости.

Отсутствие надлежащей правовой регламентации вышеуказанных вопросов создает определенные неясности и трудности на практике. На наш взгляд, необходимо внесение соответствующих изменений в законодательство Республики Казахстан, в частности, в положение о комиссии, которые бы устранили данные проблемы.

На наш взгляд, было бы более рациональным установить критерии или пороговые значения (например, процент отчуждаемых акций или объемы минерального или энергетического сырья в недрах месторождения), при недостижении которых приоритетное право государства не подлежало бы применению.

Смысл приоритетного права изложен в самом начале ч. 3 ст. 71 Закона о недрах -- это сохранение и укрепление ресурсно-энергетической основы экономики страны. Вряд ли отчуждение незначительного пакета акций, относящихся к среднему месторождению, или даже все 100 % в отношении мелкого месторождения, способно каким-то образом повлиять на безопасность страны.

Как показывает история применения приоритетного права, государство заявляло о возможности его реализации всего несколько раз, когда это касалось реально крупных нефтяных месторождений, способных повлиять на развитие экономики отдельных регионов страны. Во всех остальных случаях государство отказывалось от реализации своего приоритетного права.

В связи с этим видится необходимость освобождения предпринимателей от бюрократической формальности получения от комиссии отказа от реализации приоритетного права государства при совершении сделок по отчуждению долей участия (акций) в недропользователях, которые, очевидно, не имеют влияния на безопасность страны, путем введения в Закон о недрах вышеуказанных критериев и пороговых значений.

Теоретически часть 3 ст. 71 Закона о недрах требует получения отказа от реализации приоритетного права государства при каждом отчуждении какого-либо числа акций в юридическом лице- недропользователе.

Получение такого отказа при продаже акций на неорганизованном рынке не вызывает больших практических сложностей, поскольку стороны сделки могут сами назначить дату завершения сделки и определить период времени, необходимый для получения отказа.

Однако положения ч. 3 ст. 71 Закона о недрах не учитывают специфику торговли акциями юридических лиц-недропользователей на организованном рынке, т.е. на фондовой бирже, когда сделки с акциями совершаются ежеминутно, и получение потенциальными покупателями отказа от реализации приоритетного права государства до момента покупки акций практически невозможно.

Обычно на практике комиссия предоставляет отказ от реализации приоритетного права государства до начала размещения акций на организованном рынке. Однако вопрос о необходимости и порядке получения отказа при всех последующих вторичных сделках с акциями на фондовом рынке остается открытым.

Учитывая, что в последнее время первичное размещение акций на международных фондовых биржах (IPO) стало одним из основных источников привлечения финансирования для развития крупных проектов в сфере недропользования, вышеуказанная проблема отсутствия должного законодательного регулирования создает серьезную неопределенность для потенциальных инвесторов и самого недропользователя.

Из практики известны случаи, когда комиссия предоставляла отказ от реализации приоритетного права государства на приобретение отчуждаемых долей участия (акций) под условием совершения отчуждающими лицами либо приобретателями определенных действий. Однако ни нормы Закона о недрах, ни положение о комиссии не содержат каких-либо норм о том, может ли комиссия предоставлять отказ под условием.

При этом также непонятны последствия невыполнения условий, на которых предоставлен отказ от реализации приоритетного права: будет ли в этом случае государство реализовывать свое право, для чего необходимо принятие постановления правительства, или же министерство осуществит расторжение контракта на недропользование в качестве санкции за нарушение условий предоставленного отказа.

В связи с этим представляется необходимым внесение изменений и дополнений в законодательство Республики Казахстан в целях определения правового статуса отказа от реализации приоритетного права государства под условием, а также недопущения превышения полномочий комиссии при предоставлении таких отказов.

При применении ч. 3 ст. 71 Закона о недрах возникает вопрос, о том, необходимо ли вообще получать отказ государства от реализации приоритетного права при совершении следующих сделок:

а) реорганизация недропользователя или его участников путем слияния или присоединения;

б) обмен, дарение долей участия (акций) или иные сделки, отличные от купли-продажи долей участия (акций).

Для ответа на данный вопрос необходимо проанализировать положения ч. 3 ст. 71 Закона о недрах и недропоользовании. Так, в данной норме используются такие понятия, как «приобретение», «отчуждение» и «покупатель». Понятия «приобретение» и «отчуждение» являются широкими по своему значению и включают в себя различные способы, посредством которых лицо может отчуждать и приобретать имущество (например, купля-продажа, дарение, мена, создание вещи и т.п.). Однако понятие «покупатель» является достаточно ограниченным по своему смыслу и подразумевает лицо, приобретающее имущество именно в результате его покупки.

При этом в ч. 3 ст. 71 Закона о недрах указано, что условия приобретения государством отчуждаемого имущества должны быть не хуже, чем предложенные другими покупателями. Иными словами, понятия «приобретение» и «отчуждение» в ч. 3 ст. 71 Закона о недрах четко привязаны к понятию «покупатель», поскольку условия приобретения государством отчуждаемых акций связаны с условиями, предлагаемыми иными покупателями, -- потенциальными сторонами соответствующих сделок купли-продажи. Таким образом, руководствуясь принципом буквального толкования словесного содержания, закрепленного в п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса, можно сделать вывод, что приоритетное право государства возникает в случае, когда происходит покупка долей участия (акций) каким- либо покупателем.

Следовательно, возможно предположить, что приоритетное право государства не распространяется на случаи, когда смена собственников долей участия (акций) происходит не в результате купли- продажи, а, например, в результате реорганизации недропользователя или его участников путем слияния или присоединения, либо при обмене, дарении долей участия (акций) или иных сделках.

На наш взгляд, для устранения вышеуказанных проблем с толкованием ч. 3 ст. 71 Закона о недрах в нее необходимо внести изменения, которые бы четко указывали, распространяется ли приоритетное право исключительно на договоры по купле-продаже долей участия (акций), или в поле действия данного права оказываются любые сделки, предусматривающие смену права собственности на доли участия (акции) в недропользователе.

В целях создания эффективного механизма предотвращения нарушений и защиты приоритетного права государства на приобретение отчуждаемых долей участия (акций) в юридическом лице- недропользователе в п. 1 ст. 45-2 Закона о недрах был введен подпункт 6), который предоставляет министерству право расторгнуть контракт на недропользование в одностороннем порядке в случае невыполнения положений закона в отношении приоритетного права государства.

Причина внесения данной нормы в закон достаточно очевидна: государство пожелало установить санкции за нарушение кем-либо своего приоритетного права.

Однако с точки зрения юридического оформления данная норма о расторжении контракта в случае отчуждения долей участия (акций) в юридическом лице-недропользователе с нарушением приоритетного права не выдерживает никакой критики. Так, очевидно, что сторонами контракта на недропользование являются, с одной стороны, министерство, как компетентный орган государства, и с другой -- недропользователь. При этом участники или акционеры недропользователя являются самостоятельными лицами, не принимающими участия в контракте.

В ситуации, когда происходит отчуждение долей участия в юридическом лице- недропользователе, сторонами соответствующей сделки являются собственники долей участия (акций) и третьи лица. Сам недропользователь не является стороной такой сделки и не имеет юридических механизмов воздействия на такую передачу. Кроме того, общепризнанный принцип гражданского права, нашедший свое отражение в п. 2 ст. 44 Гражданского кодекса Республики Казахстан, устанавливает, что юридическое лицо не отвечает по обязательствам участника юридического лица.

Таким образом, п.п. 6) п. 1 ст. 45-2 Закона о недрах предоставляет министерству право расторгнуть контракт на недропользование в случае, когда с юридической точки зрения другая сторона контракта, т.е. недропользователь, вообще не нарушала каким-либо образом приоритетное право государства. Такое нарушение юридически может быть допущено исключительно участниками юридического лица-недропользователя, которые не являются сторонами контракта на недропользование и действия которых не контролируются недропользователем.

Поэтому, на наш взгляд, было бы правильнее установить в Законе о недрах право министерства требовать расторжения сделки по отчуждению долей участия (акций), поскольку именно в результате этой сделки было нарушено приоритетное право государства, а не самого контракта на недропользование, по которому недропользователь не допустил каких-либо нарушений.

Из содержания п.п. 6) п. 1 ст. 45-2 Закона о недрах следует, что министерство имеет право на расторжение контракта на недропользование в одностороннем порядке в случае, когда нарушены положения закона о приоритетном праве государства. При этом ввиду нечеткости юридического оформления обсуждаемой нормы непонятно, применяется ли право на расторжение контракта исключительно в том случае, когда участники юридического лица произвели отчуждение принадлежащих им долей участия (акций) без соблюдения процедуры уведомления Комиссии, в то время как государство реально хотело и готово было бы приобрести такие доли участия (акции). Иными словами, возникает вопрос, возможно ли расторжение контракта на недропользование в том случае, когда была лишь формально нарушена процедура получения отказа от приоритетного права, но при этом у государства не было желания на приобретение долей участия (акций), даже если бы процедура обращения в комиссию и была соблюдена.

На наш взгляд, право на одностороннее расторжение должно применяться только в тех случаях, когда произошло именно нарушение приоритетного права, т.е. отчуждение долей участия (акций) без получения отказа государства в тех сделках, когда государство реально хотело и могло бы реализовать свое приоритетное право и купить доли участия (акции).

При этом следует обратить внимание, что право министерства на расторжение контракта в случае нарушения приоритетного права государства, по существу, влечет за собой одностороннее обогащение государства, поскольку, в конце концов, вместо покупки отчуждаемых долей участия (акций) на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями, государство просто обращает право недропользования в свою собственность без какой-либо компенсации путем расторжения контракта на недропользование.

Принципиальное отличие содержится в аналогичных нормах законодательства Республики Казахстан в отношении преимущественного права участников товарищества с ограниченной ответственностью на приобретение отчуждаемых долей участия в ТОО. Так, п. 1 ст. 80 Гражданского кодекса устанавливает, что при продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой участник ТОО вправе требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя. Данная норма четко устанавливает, что в случае нарушения преимущественного права другой участник обязан купить долю. Однако в случае с приоритетным правом государства в сфере недропользования получается, что перевода прав покупателя на государство не происходит, а взамен государство в одностороннем порядке приобретает право недропользования путем расторжения контракта.

Данное очевидное противоречие еще раз подчеркивает необходимость внесения изменений в Закон о недрах о том, чтобы министерство имело право требовать расторжения не контракта на недропользование, а именно сделки по отчуждению долей участия (акций), поскольку именно в результате этой сделки было нарушено приоритетное право государства.

Подводя итоги краткого анализа теоретических и практических аспектов реализации государством приоритетного права на отчуждаемое право недропользования, отметим, что законодателю необходимо найти разумный баланс, оптимальное сочетание публично-правовых и частно-правовых регуляторов между государством и недропользователем в целях как обеспечения экономической безопасности государства, так и сохранения благоприятного инвестиционного климата.

Список литературы

1. МухитдиновМ.Б. Правовые проблемы пользования недрами. -- Алма-Ата: ?ылым. -- 1972. -- С. 89

2. Сафинов К.Б., Лебедь В.И. Комментарий к Указу Президента Республики Казахстан, имеющему силу закона, от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании». -- Астана: Фолиант. -- 2000. -- С. 62.

3. СулейменовМ. Государство и контракты // Юрист. -- 2004. -- № 7. -- С. 25.

4. Штополь С. Передача (переход) права недропользования посредством гражданско-правовых институтов // Правовая реформа в Казахстане. -- 2005. -- № 3. -- С. 96.

5. Кудайбергенова А. Обеспечение казахстанского содержания при проведении операций по недропользованию в Республике Казахстан // Юрист. -- 2005. -- № 11. -- С. 56.

6. Зиманов С.З. Государство и контракты в сфере нефтяных операций. -- Алматы: Жеті жар?ы, 2007. -- С. 36.

7. Даумов А.Ахметова С. Проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» // Юрист. -- 2005. -- № 11. -- С. 25.

Размещено на Allbest.ru