Право на исправление судебной ошибки как компонент судебной защиты

Самоконтроль определяется как совокупность процессуальных действий, объединяемых единой целью - устранить в первой инстанции допущенные ею же ошибки, просчёты, недочёты (И.М.Зайцев). Автор не разделяет позиции учёных, выделяющих самоконтроль суда первой инстанции в качестве самостоятельной стадии судопроизводства (И.М.Зайцев, Е.Г.Тришина), поскольку самоконтроль объединяет процессуальные действия, совершаемые на различных этапах процессуальной деятельности: например, повтор действий по представлению доказательств, пересмотр судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, разъяснение решений, изменение способа и порядка исполнения. У стадии судопроизводства должно быть определённое место в системе чередования стадий, обеспечивающее последовательность совершения процессуальных действий. Самоконтроль же, напротив, предусмотрен на всех стадиях судопроизводства в виде разрозненных, не связанных друг с другом действий, которые выполняются по мере необходимости (не являются обязательными).

Самоконтроль необходимо признать родовым понятием, обладающим следующими признаками: 1) возможен в случаях, предусмотренных законом; 2) используется для устранения очевидных и невиновных ошибок; 3) ошибки исправляются тем же судом, который их допустил.

Как родовое понятие самоконтроль включает в себя несколько видовых. Необходимо различать самоконтроль суда первой инстанции, самоконтроль суда второй инстанции, самоконтроль суда надзорной инстанции. Самоконтроль суда первой инстанции это, в свою очередь, контроль за собственными определениями (промежуточные постановления, которыми оформляется каждое действие суда) и собственными решениями (итоговые постановления).

Самоконтроль в отношении итоговых постановлений суда первой инстанции включает: 1) устранение недостатков вынесенного решения (ст. 200-202 ГПК); 2) отмена судебного приказа (ст. 129); 3) рассмотрение заявления ответчика об отмене заочного решения (ст. 241); 4) рассмотрение заявления о пересмотре решения в связи с наличием вновь открывшихся обстоятельств (ч. 1 ст. 397); 5) рассмотрение ходатайства об отмене определения об оставлении заявления без рассмотрения (ч. 3 ст. 223).

Контроль суда первой инстанции за соответствующими итоговыми постановлениями обладает следующими признаками: а) используется в случаях, предусмотренных законом; б) используется для устранения очевидных ошибок, при отсутствии вины суда в их совершении; в) ошибки исправляются тем же судом, который их допустил; г) осуществляется после принятия постановления, но до рассмотрения дела вышестоящим судом и имеет приоритет перед таким рассмотрением. Последний из названных признаков позволяет выделить контроль суда первой инстанции за собственными постановлениями из самоконтроля. Такой контроль суда первой инстанции за собственными постановлениями по сути является первичным, т.к. постановление суда подвергается контролю в первоочередном порядке, до того, как оно станет предметом рассмотрения в вышестоящем суде.

Первичный контроль неоднороден, поскольку включает в себя как отмену судебных постановлений, открывающих дорогу новому судебному разбирательству по делу, так и устранение внешних недостатков решения, главным требованием которого является сохранение сущности решения в неизменном виде. Эти качественные различия и предопределяют выделение среди действий по самоконтролю вообще, и первичному самоконтролю в частности, искомого явления. Это первичный (собственный) пересмотр судебного акта.

Первичному (собственному) пересмотру подлежат: судебный приказ при наличии возражений должника против его исполнения; заочное решение при наличии заявления ответчика об его отмене; решение суда при наличии заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам; определение суда об оставлении заявления без рассмотрения, если истец или ответчик представят доказательства, подтверждающие уважительность причин неявки в судебное заседание и невозможность сообщения о них суду. Общей во всех видах первичного пересмотра является процессуальная деятельность, на основании которой должен быть решён вопрос об отмене судебного постановления, либо об отказе в такой отмене. Если судебный акт будет отменён, дело рассматривается тем же судом, который первичный контроль осуществил. Для решения вопроса об отмене постановления необходима специальная доказательственная деятельность, которая предусматривает и оценку правильности постановления по существу.

Самоконтроль в целом не может быть признан стадией гражданского судопроизводства. Но такой его вид как первичный (собственный) пересмотр судебного акта обладает и признаком завершённости и определённостью своего места в системе чередования стадий. Место этой стадии - после вынесения постановления суда первой инстанции, но до возбуждения производства по пересмотру дела в вышестоящем суде.

В арбитражном процессуальном законодательстве из всех видов первичного (собственного) пересмотра предусмотрен только пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам (гл. 37 АПК).

Процесс унификации гражданских процессуальных норм требует переосмысления вопроса о первичном (собственном) пересмотре. Первичный пересмотр при оставлении заявления без рассмотрения и при вынесении заочного решения нецелесообразен, поскольку с неявками в судебное заседание можно и нужно бороться иными методами. Пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам должен быть упразднён как самостоятельный вид пересмотра (обоснование такого упразднения содержится в гл. 4 настоящего исследования). Сохранить можно только один вид первичного пересмотра - отмену судебного приказа. Через эту процедуру должник реализует право предъявления своих возражений (доводов) и реализует право, аналогичное праву обжалования (поскольку апелляционного обжалования судебного приказа не предусмотрено). При унификации процедур следует учесть, что приказное производство в ГПК является более удачной конструкцией, чем упрощённое - в АПК.

В § 3 «Проблема межинстанционных периодов и сроков» исследуются реально образующиеся, но не замечаемые законодателем, межинстанционные периоды и сроки. Межинстанционные периоды могут увеличить время, требуемое для восстановления нарушенных прав. Расхождение между календарными и процессуальными сроками - тоже нарушение прав лиц, участвующих в деле.

ГПК не определяет как и когда принимается дело с жалобой в производство суда апелляционной инстанции (ст. 325-326), для суда кассационной инстанции (гл. 40 ГПК) этот момент также не определён. Решённым данный вопрос следует считать лишь в арбитражном судопроизводстве (ст. 261 АПК). В ГПК не определен и момент начала надзорного производства, поскольку отсутствует норма о таком процессуальном действии как принятие жалобы. АПК, напротив, в ч.1 ст.293 связывает возбуждение надзорного производства с принятием заявления заинтересованного лица.

Неопределённость с моментом возбуждения дела в суде второй инстанции - лишь часть проблемы. Неопределённым является и момент окончания производства по делу в суде первой инстанции. Действующее законодательство и сложившаяся практика в настоящий момент создали серьёзные проблемы при определении начального момента течения срока на подачу жалобы в суд второй инстанции. Проблемы возникают в следующих случаях: 1) при отложении составления мотивированного решения; 2) при вынесении дополнительного решения; 3) при вынесении заочного решения.

Дата вынесения решения в окончательной форме, с которой АПК и ГПК связывают начало срока на обжалование, зачастую установить невозможно, поскольку по материалам дела невозможно установить, когда было произведено данное процессуальное действие. Единственной гарантией для тяжущихся в этом случае могла бы стать фиксация даты ознакомления с решением в протоколе судебного заседания. В ГПК и АПК необходима норма о том, что дата ознакомления с мотивированным решением объявляется судьёй сразу после оглашения резолютивной части решения, здесь же заносится в протокол судебного заседания и лица, участвующие в деле, расписываются в протоколе под этой записью. Таким образом, судья для всех объявил срок, который и его самого держит под контролем и, в случае пропуска, позволит лицам, участвующим в деле, не подавать предварительную жалобу, а просить о восстановлении срока, пропущенного судьёй.

При обжаловании решений, вступивших в законную силу, исчислять срок необходимо с даты вступления в силу обжалуемого акта. Исчислять срок со дня вынесения определения об отказе в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока на подачу жалобы представляется неверным. В этом случае существует высокая степень вероятности того, что сложится еще одна инстанция, прохождение которой будет считаться обязательным (по аналогии со сложившейся в 2002-2007 гг. практикой применения ч.6 ст. 381 и ч.2 ст.383 ГПК).

Автор присоединяется к позиции учёных, отмечающих недостаточность 10-дневного срока для апелляционного и кассационного обжалования (Е.А.Борисова, И.М.Зайцев). Оптимальным сроком для обжалования решения, не вступившего в законную силу, является 1 месяц. Положительную роль играет установление сроков, ограничивающих возможность подачи ходатайства о восстановлении пропущенного срока на обжалование решения (ч. 2 ст. 259 АПК). Институт обжалования и сроки, установленные для него, должны решать двуединую задачу: с одной стороны, право обжалования предполагает, что пропущенный по уважительной причине срок должен быть восстановлен, с другой стороны, невозможно не учитывать интересы лиц, согласных с решением и заинтересованных в его скорейшем исполнении. Для последних ситуация правовой неопределённости не может длиться до бесконечности. Установление пресекательного срока, за пределами которого вопрос о восстановлении срока обжалования уже не может быть поднят - разумный баланс интересов противоположных сторон.

В § 4 «Третья инстанция как эффективное средство правовой защиты» рассматриваются проблемы создания эффективного механизма для пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу.

Сущностью пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу, является преодоление этой законной силы, воздействие на окончательно разрешённое дело.

Современное процессуальное законодательство предусматривает три варианта пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу: кассационное производство в арбитражных судах, надзорное производство и пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам. Следует учесть, что в судах общей юрисдикции, помимо прочего, три надзорные инстанции. Перечисленное позволяет сделать вывод о достаточно широких возможностях вмешательства в судьбу уже разрешённого дела и отсутствии правовой определённости даже после вступления решения в законную силу.

Европейский суд по правам человека видел два существенных недостатка в российском надзорном производстве образца 1964 г.: 1) использование данного средства защиты зависит от уcмотренческих полномочий должностных лиц, не являющихся стороной в судебном разбирательстве и 2) полномочия этих лиц не ограничены во времени.

Процессуальная кодификация 2002 г. учла указанные замечания лишь частично. Круг субъектов, имеющих право обращения в суд надзорной инстанции был изменён и такую возможность получили именно заинтересованные лица (ч. 1 ст. 376 ГПК; ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 293, ст. 42 АПК) и участвующий в деле прокурор (ч. 3 ст. 376 ГПК; ч. 1 ст. 292; ч. 1 ст. 293 АПК). Упущением в этой части является не очень чёткое положение ч. 3 ст. 376 ГПК, требующее толкования положений о прокуроре, участвовавшем в рассмотрении дела. Кроме того, в ГПК не установлено, каким образом возбуждается надзорное производство, нормы ГПК прямо не отвечают на вопрос о том, кто и когда возбуждает надзорное производство. АПК этих недостатков избежал.

Эффективность средства правовой защиты определяется и по срокам такой защиты. Недопустима правовая неопределённость, когда возможность обжалования не ограничена во времени и судебные постановления могут быть оспорены на протяжении неопределённого срока. Срок надзорного обжалования по ГПК составляет 6 месяцев (ч. 2 ст. 377); по АПК - 3 месяца (ч. 3 ст. 392). Оба процессуальных кодекса предусмотрели возможность восстановления данного срока, пропущенного по уважительной причине.

Производство в суде надзорной инстанции и в арбитражных судах, и в судах общей юрисдикции разделено на этапы, у каждого - свои сроки и цели. Уже отмечалось, что в ГПК завуалирован момент возбуждения надзорного производства, поскольку нигде не сказано о таком процессуальном действии как принятие жалобы (представления) к производству и последствиях такого действия, по смыслу норм ГПК получается, что самым первым определением в связи с поданной жалобой будет или определение о возвращении жалобы (ст. 379-1), или определение об истребовании дела (отказе в истребовании) - ст. 381.

После возбуждения дела должен наступить некий конкретный этап, на котором компетентное должностное лицо решает вопрос о приемлемости жалобы (заявления, представления) и возможности передачи дела для рассмотрения по существу. В этом случае заявитель действительно не может повлиять на решение вопроса о передаче дела на рассмотрение по существу. Но при наличии у компетентного должностного лица конкретных критериев для такой передачи, установленных законом, можно говорить об эффективной системе обжалования и об отсутствии сугубо усмотренческого фактора. По ГПК, судья, рассматривающий вопрос о необходимости передачи дела для рассмотрения по существу, не имеет критериев и ориентиров для решения данного вопроса. Упоминания в п.1 ч. 2 ст. 381 ГПК об «отсутствии основания для пересмотра судебных постановлений в порядке надзора», допускают произвольное толкование и не привязаны к основаниям отмены или изменения судебных постановлений (ст.387). Полагаем, что именно на этом этапе нужно было установить критерии приемлемости дела к надзорному пересмотру и осуществлять проверку именно приемлемости.

Заявитель, подавший надзорную жалобу в судах общей юрисдикции, теряет возможность влиять на её дальнейшее движение. Далее всё зависит от усмотрения судьи (представителя государственного органа). При отсутствии чётких критериев приемлемости дела для его пересмотра судом надзорной инстанции такую систему нельзя считать эффективной. Подобная структура по существу ничем не отличается от закреплявшейся в ГПК 1964 г. Ранее гражданин, подавший жалобу в суд или органы прокуратуры, мог только ждать ответа из соответствующей структуры о возможности или невозможности принесения надзорного протеста. Никаких критериев относительно того, нужно ли такой протест вносить, не было. По ГПК 2002 г. критерии для передачи дела на рассмотрение также отсутствуют. Новая редакция некоторых норм главы 41 ГПК не изменила ситуации к лучшему.

Между тем, сама по себе процедура предварительного рассмотрения жалобы судьёй соответствует сущности надзорной инстанции, даже при том, что осуществляется без вызова сторон и проведения судебного заседания. Вмешательство в судьбу дела, решение по которому вступило в законную силу, не может быть произвольным. И если при обжаловании решений, не вступивших в законную силу, препятствий и фильтров быть на должно, то при обжаловании вступивших в силу постановлений ситуация складывается иная. Вступившее в силу постановление является окончательным, исполняемым, оно презюмируется правильным. Мотив несогласия с этим постановлением не может считаться достаточным для пересмотра. Необходим предварительный контроль за приемлемостью жалобы, такой контроль сам по себе не нарушает конституционных прав заинтересованных лиц. Важно, чтобы предварительные процедуры были так прописаны законодателем, чтобы находился разумный компромисс между правом на устранение судебной ошибки и правовой определённостью, которую вносит вступление решения в законную силу.

Учитывая изложенное, на предварительных этапах проверки жалобы, поданной на решение, вступившее в законную силу, необходимо законом установить основания для пересмотра (критерии приемлемости). Только тогда фильтрация жалоб сможет обеспечивать баланс публичного и частного интересов, а пересмотр постановлений, вступивших в законную силу сможет стать эффективным средством защиты.

Некоторая корректировка могла быть произведена уже сейчас, в отношении действующего ГПК. Так, у Конституционного Суда РФ был уникальный шанс: при рассмотрении дела опроверке конституционности статей 16, 20, 112,, 336, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 ГПК (постановление от 05.02.07) признать ст. 389 ГПК несоответствующей Конституции РФ и этим уменьшить уже в настоящее время количество надзорных инстанций. Стаья 389 системно не связана с другими нормами главы 41 и признание её неконституционной не привело бы к «процессуально-правовому вакууму». Ведь правило ст. 389 фактически сохраняет институт протеста должностного лица. Позиция КС просто смягчает это правило, указывая на возможность действовать лишь при наличии обращения заинтересованного лица и отказывая подателю «протеста» в праве быть судьёй в данном деле. Однако, выводы КС противоречат его же позиции, высказанной в п.9 мотивировочной части Постановления от 05.02.2007г., где неоднократность надзорного обжалования и множественность надзорных инстанций оценены отрицательно.

Новая редакция статьи 389 в определенной мере учла позицию КС: в ч.1 предусмотрено, что Председатель Верховного Суда действует при наличии жалобы заинтересованных лиц или представления прокурора; а в ч.4 - что Председатель, внесший представление, не может участвовать в рассмотрении дела. Однако, ст.389 в редакции ФЗ от 04.12.07 реально создает еще одну надзорную инстанцию, причем неясно, связывается ли обращение к Председателю ВС с необходимостью исчерпать все иные способы проверки в надзорном порядке. Не ясно также, как соотносятся ч.3 ст.377 (возможность подать жалобу в Президиум ВС на надзорное определение Судебной коллегии ВС в случае «нарушения единства судебной практики») и ч.1 ст.389, также предусмотревшая «единство судебной практики» как основание к действию. Таким образом, Конституционный Суд, имевший возможность упростить надзорные процедуры указанием на неконституционность ст. 389, фактически способствовал не только её сохранению, но и упрочению.

Сложившаяся в 2002-2007 годах практика применения статей 381 и 383 предусматривала, что заинтересованные лица после получения определений судьи об отказе в истребовании дела или об отказе в передаче дела в суд надзорной инстанции, обращаются с дополнительной жалобой к Председателю суда (при этом дело уже возвращено и Председатель истребует его заново). Таким образом, число надзорных инстанций (а их и без того три) увеличивалось. Обращение к Председателю, хотя и не являлось обязательным по смыслу ст. 381, 383 и иных норм главы 41, фактически рассматривалось как обязательное, без которого невозможно обратиться в следующую надзорную инстанцию.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 05.02.2007г. фактически одобряет сложившийся порядок обращения с повторными жалобами к председателю суда и легитимирует сам институт повторной жалобы, не предусмотренный процессуальным законодательством. Представляется, что КС по данному вопросу мог и должен был высказаться относительно неконституционности практики применения ч.6 ст.381 и ч.2 ст.383. Однако, КС в том же п.6 (абз.3) мотивировочной части Постановления просто указал, что обращение к Председателю суда надзорной инстанции после вынесения судьёй определения об отказе в истребовании дела или об отказе в передаче дела в суд надзорной инстанции, не может считаться обязательным условием для дальнейшего обжалования судебных постановлений в вышестоящую надзорную инстанцию.

В результате реформирования (ФЗ от 04.12.07), новая редакция главы 41 ГПК сохраняет за Председателем ВС и его заместителем (председатели судов субъекта федерации этой возможности теперь не имеют) право не согласиться с определением об отказе в передаче надзорной жалобы (представления) с делом для рассмотрения в судебном заседании. Таким образом, одна из инстанций (когда требовалось рассмотреть вопрос об истребовании дела), сейчас исключена. Но, как и в прежнем варианте, из текста самого ГПК неясно, нужно ли обращаться с повторной жалобой.

Сама система построения надзорных инстанций также влияет на эффективность данного вида пересмотра. ГПК создаёт правовую неопределённость на протяжении длительного времени, поскольку в качестве судов надзорной инстанции названы Президиум суда субъекта РФ, судебная коллегия по гражданским делам ВС и Президиум ВС. Вмешательство может осуществить и Председатель Верховного Суда.

В арбитражных судах вступившие в законную силу судебные акты могут быть пересмотрены в кассационном суде (без ограничений) и в надзорном суде (при наличии критериев приемлемости). Поэтому на предмет эффективности оба способа пересмотра должны оцениваться в совокупности. Нормы АПК о надзорном производстве выстроены в полном соответствии с требованиями к эффективной «третьей» инстанции: производство возбуждает заинтересованное лицо, процедура проверки чётко прописана в законе и позволяет отсекать необоснованные заявления в связи с установлением критериев приемлемости (ст. 304 АПК). Реальная проблема заключается в том, что Президиум ВАС, отвечая требованиям эффективности, не является судом третьей инстанции. Третьей инстанцией являются кассационные окружные суды, производство в которых отличает чрезвычайная доступность, поскольку возбуждение производства осуществляется простой подачей жалобы. Между тем, пересмотр вступившего в силу судебного акта должен иметь исключительный характер. Попытки оправдать наличие кассационной инстанции в арбитражных судах обеспечением единства судебной практики в округах, несостоятельны. Практика должна быть единой во всей стране.

Эффективная инстанция по пересмотру постановлений, вступивших в законную силу, должна отвечать следующим признакам: 1) она должна быть именно «третьей»; 2) должна существовать в высшем судебном органе и только одна; 3) производство возбуждается заинтересованным гражданином, а не должностным лицом; 4) необходимо наличие предварительной проверки: единоличным судьёй - для решения вопроса об истребовании дела, коллегиальным составом судей - для решения вопроса о передаче дела для пересмотра судебного акта, вступившего в законную силу; 5) наличие предусмотренных в законе критериев, при которых возможен пересмотр судебного акта, вступившего в законную силу, причем эти же критерии являются и основаниями к отмене судебного акта (критерии рассматриваются в § 3 главы 5).

Такая инстанция должна носить название кассационной, при том что производство в суде второй инстанции является апелляционным.

Глава четвертая «Внеинстанционные способы преодоления законной силы судебного акта» состоит из трех параграфов.

В § 1 «Новые, изменившиеся и вновь открывшиеся обстоятельства» анализируются различные возможности воздействия на вступившее в законную силу решение, которое на момент вынесения было законным и обоснованным. Такое воздействие будет внеинстанционным. Изменение обстоятельств, появление новых обстоятельств могут потребовать нейтрализации решений, но не их пересмотра. Отсутствие судебной ошибки, презюмируемое на момент вынесения решения и появление впоследствии обстоятельств, способных повлиять на содержание правоотношений, установленных решением суда, характерны и для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам. Однако, последний предполагает наличие судебной ошибки, которую следует устранить.

Распространено мнение, что закон не содержит понятия вновь открывшихся обстоятельств. Однако, судебная практика и высшие судебные органы в качестве такового используют одно из оснований для пересмотра, обозначенное в п.1 ч.2 ст.392 ГПК (п.1 ст. 311 АПК): существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю. В литературе к этому еще добавляют признак неизвестности обстоятельств не только заявителю, но и суду (Л.С.Морозова, Е.М.Ломоносова, В.Назаренкова, И.М.Зайцев, В.М.Шерстюк, А.Н.Резуненко). Судебная практика свидетельствует о том, что в заявлениях просят осуществить пересмотр именно по указанному основанию. Происходит это потому, что формулировка п.1 ч.2 ст.392 ГПК (п.1 ст. 311 АПК) по смыслу закрепляет общие существенные характеристики всех иных, перечисленных в статьях 392 ГПК и 311 АПК обстоятельств.

Произошедшая подмена понятий, когда одно из установленных законом оснований для пересмотра фактически используют как определение самих вновь открывшихся обстоятельств, в совокупности с проблемами квалификации оснований для пересмотра, свидетельствуют о системном кризисе данного института.

В § 2 «Проблемы определения оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам» производится критический анализ перечней оснований для пересмотра, предложенных в ГПК и АПК.

Правильная квалификация оснований как вновь открывшихся требует учета множества факторов. Законодательство и судебная практика здесь непоследовательны и противоречивы. Так, если значимые для дела обстоятельства установлены не приговором суда, а иным постановлением, то ВАС рекомендует использовать основание, предусмотренное в п.1 ст. 311 АПК. Отмена акта несудебного органа ставит суд перед необходимостью выяснять характер отмененного акта (нормативный или ненормативный). Такие основания для пересмотра как признание Конституционным Судом несоответствующим Конституции закона, примененного в деле, и установление Европейским Судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, не могут считаться вновь открывшимися обстоятельствами, т.к. не соответствуют сущности последних. Пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам осуществляет суд, принявший судебный акт и законодатель допускает такой пересмотр, поскольку презюмируется отсутствие вины судьи в допущенной судебной ошибке. Суд не может признавать норму неконституционной, но он обязан не применять закон, противоречащий Конституции и обратиться в Конституционный Суд с запросом (абз. 3 п.8 Постановления КС от 16 июня 1998 «О толковании отдельных положений статей 125, 126, 127 Конституции»). Суд должен учитывать и применять положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении дел. Поэтому в обоих случаях вынесение неправильного решения будет виновной судебной ошибкой, следовательно, судья не может исправлять её сам.

Вызывает возражения позиция ВАС, который распространяет право подачи заявления о пересмотре судебного акта на лиц, не принимавших участия в деле. Во-первых, исходя из формулировок п.6 и 7 ст.311 АПК (п.5 ч.2 ст.392 ГПК) такие заявления подает тот, кто обращался в Конституционный Суд или Европейский Суд. Обращение в эти суды возможно, если права лица затронуты законом, примененном (подлежащим применению) в конкретном деле, или имело место нарушение норм Конвенции при рассмотрении дела данного гражданина. Следовательно, лица, не принимавшие участия в деле, объективно не могут быть теми, кто обращается в КС или ЕС. Значит, использовать право подачи заявления они также не могут. Во-вторых, ВАС превышает свои полномочия, фактически создавая норму права, поскольку в ст.42 и ст.311 подобных положений нет. Более того, анализ ст.42 позволяет сделать вывод, что лицам, не принимавшим участия в деле, предоставляется именно право обжалования.

Формулировка п.7 ст.311 АПК позволяет предположить, что пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам возможен в любом случае при вынесении Европейским судом решения против РФ. Однако, пересмотр решения российского суда требуется не во всех случаях, о чем было сказано выше.

ГПК и АПК так и не реализовали Постановление КС от 03.02.1998 и Определение КС от 08.02.2001 о несоответствии Конституции РФ положения, в соответствии с которым нормы АПК и ГПК служили основанием для отказа в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановлений Президиума ВАС (ВС) в тех случаях, когда судебный акт принят в результате судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее. В настоящее время нельзя считать юридическую силу Постановления от 03.02.1998 преодоленной. С другой стороны, реальной необходимости в таком основании для пересмотра не усматривается.

Анализ проблем, связанных с квалификацией оснований для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, свидетельствует о глубоком кризисе института вновь открывшихся обстоятельств. Это и непоследовательность законодателя, произвольно устанавливающего основания для пересмотра, заменяющего пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам надзорным, игнорирующего Постановление КС. Это и непоследовательность высших судебных органов, постоянно подменяющих один вид пересмотра другим. Все это свидетельствует о назревшей потребности кардинальных изменений в законодательстве.

В § 3 «Преодоление законной силы судебного акта и самоконтроль: возможности совмещения» проводится критический анализ сложившегося взгляда на пересмотр судебных актов как на самостоятельный вид пересмотра. Такой традиционный подход расходится с реальной действительностью. Подмена надзорного производства производством по вновь открывшимся обстоятельствам (и наоборот) в настоящее время происходит на трех уровнях: законодателем и КС; высшими судебными органами; правоприменителями, в том числе и судами, осуществляющими пересмотр судебных актов.

В литературе в качестве отличительных черт пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам выделяют: цели; круг лиц, возбуждающих производство; объект, основания пересмотра; органы, уполномоченные на пересмотр; порядок пересмотра; полномочия суда (Л.С.Морозова, П.Я.Трубников, И.Н.Балашова, В.М.Шерстюк, Т.Т.Алиев). Следует отметить, что все перечисленное не может быть оценено как сущностная особенность самостоятельного вида пересмотра, поскольку законодателем может быть как установлено, так и отменено (К.И.Комиссаров). Действующее законодательство свидетельствует, что основания для пересмотра установлены достаточно произвольно (АПК, ГПК и УПК), в принципе не устанавлен порядок пересмотра (ГПК), не содержится четкого указания на круг субъектов, возбуждающих производство, что позволяет расширительно толковать нормы закона (Постановление Пленума ВАС от 12.03.07). Законодательный поиск свободно смещается от пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам к надзорному, в силу очевидных черт сходства между ними.

Общей характерной чертой у пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам и надзорного производства является необходимость преодоления законной силы судебного акта. Уже сейчас и в надзорном производстве и в производстве по пересмотру актов в связи с обнаружением вновь открывшихся обстоятельств, выделяются предварительные этапы, общий смысл которых сводится к проверке наличия оснований для пересмотра. В научных исследованиях (Т.Т.Алиев, Б.А.Едидин, П.Я.Трубников), в постановлениях высших судебных органов постоянно даются рекомендации, как в конкретной ситуации различать, подлежит акт пересмотру в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам.

Судебная практика показывает, что заинтересованные лица используют пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам для попытки ещё раз пересмотреть решение по делу, т.е. как надзорное производство, а судьи - для сокрытия собственных ошибок.

Отнесение пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам к самоконтролю недопустимо. Наличие вновь открывшегося обстоятельства (а, стало быть, и отсутствие вины судьи в том, что данное обстоятельство не было учтено) необходимо доказать. Именно момент определения обстоятельств как вновь открывшихся и даёт основание сделать вывод, что ошибка судьи - не виновная и претензий к качеству работы судьи быть не может. Следовательно, нельзя поручать судье самому себя «признавать невиновным», определяя и квалифицируя обстоятельства как вновь открывшиеся. У судьи в таких случаях появляется возможность скрыть собственные упущения под видом производства по пересмотру решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Необходимо учитывать и объективную сложность квалификации обстоятельств как вновь открывшихся, в связи с чем подобная деятельность должна осуществляться вышестоящими судами. Порядок пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу, должен быть единым. Пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам как самостоятельный институт должен быть упразднен. В рамках единого института пересмотра вступивших в силу судебных актов в качестве одного из оснований к пересмотру необходимо предусмотреть выявление существенных для дела обстоятельств, которые не были и не могли быть известны ни заявителю, ни суду.

Пятая глава «Доказывание судебной ошибки» состоит из трех параграфов.

В § 1 «Этапы доказывания судебной ошибки» анализируются процессуальные действия на различных этапах доказывания судебной ошибки.

Поскольку один из признаков судебной ошибки - её предполагаемый характер, то в суде, осуществляющем пересмотр судебного акта, необходимо определить, действительно ли указанное в жалобе нарушение является судебной ошибкой. Судебную ошибку, её наличие, надлежит доказать. Результат подобной деятельности может получиться и обратный: будет доказано, что судебной ошибки нет, и обжалованный акт необходимо оставить без изменения. Устранение судебных ошибок - это результат и необходимое следствие их выявления, их констатации в статусе именно судебных ошибок. Устранение не может быть целью доказывания, поскольку доказывание может выявить отсутствие судебной ошибки (и, следовательно, объекта устранения). Но это не значит, что доказательственной деятельности в контролирующих судах не было. Следовательно, целью доказывания в контролирующих судах будет выявление судебной ошибки.

Необходимо отметить, что при доказывании судебной ошибки предмет доказывания складывается не только из фактов, о которых утверждают заинтересованные лица. Если для суда первой инстанции можно признать его роль в формировании предмета доказывания как вспомогательную, то для контролирующих судов особенностью является усиление роли суда. Предмет доказывания при выявлении судебной ошибки будет сформирован с учётом цели деятельности контролирующего суда и, не исключено, что в направлении противоположном от указаний подателя жалобы. Ведь у суда двоякая задача: проверить доводы жалобы и, кроме того, проверить наличие судебной ошибки, на которую стороны не указывают.

Предмет доказывания в контролирующих суда складывается из трёх составляющих:

факты, указанные в доводах жалобы (жалоб может быть несколько);

факты, указанные в возражениях на жалобу;

факты, необходимость установления которых определена судом.

Обратившийся в суд истец (заявитель) в своём иске (заявлении) указал на тот объём вмешательства в конкретные правоотношения, которые считал необходимым. По закону, мнения второй стороны при определении пределов вмешательства суда, не требуется. Результатом исследования судом первой инстанции правоотношений сторон станет вынесенное по делу решение. И впоследствии, кем бы ни была подана жалоба, какие бы ни были её основания, на суде контролирующей инстанции лежит обязанность выполнить цель правосудия: защитить нарушенные права. Достичь этой цели можно, если, ориентируясь на требования закона, выявить и устранить возможную судебную ошибку, либо мотивированно доказать, что ошибки не было.

Недовольство решением суда первой инстанции у лиц, участвующих в деле, может возникать по разным причинам. На решение может быть подано несколько жалоб, указывающих на разные предполагаемые нарушения. Разные позиции излагаются в конкурирующих документах: жалобе и возражениях (отзыве) на неё. Суд контролирующей инстанции, следуя целям судопроизводства, не может руководствоваться в своей деятельности исключительно мнением лиц, участвующих в деле. Определяя предмет доказывания, он ориентируется на нормы материального права, регулирующие данное правоотношение. Кроме того, суд любой контролирующей инстанции обязан проверить соблюдение норм процессуального права. Подобный «выход» суда за пределы доводов жалобы и возражений предопределяется целями судопроизводства и, кроме того, закреплён в законодательстве: ч. 2 и 3 ст.327; ч. 2 ст. 347; ч. 4 ст. 386 ГПК; ст. 268; ч. 2 и 3 ст. 286; ч. 5 ст. 303 АПК.

Цель подателя жалобы - доказать наличие конкретной судебной ошибки. Цель подающего возражения - обратная, доказать, что ошибки нет. У контролирующего суда специфическая цель: он должен разобраться с доводами жалобы и возражений и, кроме того, выявить наличие или отсутствие других ошибок, в заявлениях участников не обозначенных. Следовательно, специфическая деятельность судьи, его активность проистекают из необходимости установления фактов, не указанных сторонами. Судебная ошибка неочевидна. Её нужно выявить, доказать.

Активность суда при пересмотре судебного акта проявляется прежде всего при определении предмета доказывания. Не ограничиваясь обстоятельствами, указанными сторонами, суд должен самостоятельно очертить круг фактов, подлежащих установлению. Эта деятельность в судах второй и в судах «третьей» инстанции существенным образом различается. Но и там, и там она многофункциональна, связана с пределами рассмотрения и точно сориентирована на полномочия контролирующего суда.

Суд второй инстанции должен исходить из презумпции правоты подателя жалобы, заново рассмотреть дело и проверить таким способом решение на предмет судебных ошибок. Если решение при этом остаётся в силе, то вся деятельность произведена по принципу «доказательства от противного», учитывая, что презюмировалась неправильность решения. Суд, пересматривающий решение, вступившее в законную силу, должен исходить уже из другой презумпции - презумпции правильности решения. Это абсолютно справедливый и единственно возможный подход, поскольку тот, кто подаёт жалобу желает преодолеть законную силу решения, помешать его исполнению.

Общим правилом в собирании доказательств, которые затем будет исследовать контролирующий суд с целью выявления судебной ошибки, является обмен копиями жалоб (представлений), отзывов (возражений) и прилагаемых к ним документов для лиц, участвующих в деле. Таким образом, при пересмотре судебных актов действует своеобразная процедура раскрытия доказательств.

Представляется, что процедура раскрытия судебных доказательств введена в процессуальные кодексы без принятия необходимых мер предосторожности от недобросовестных участников процесса и в отрыве от реалий российской действительности, где достаточно сложно получить от официальных лиц быстро и беспрепятственно необходимые документы. Введение принципа раскрытия доказательств должно сопровождаться одновременным введением правил, страхующих от недобросовестного поведения. «Ступенчатость» в раскрытии доказательств, наличие реальных санкций за несвоевременное представление могли бы стать такой защитой от лиц, злоупотребляющих своими процессуальными правами.

Для судов, пересматривающих судебные акты, вступившие в законную силу, специфика предмета доказывания и порядок его формирования исключают появление «нераскрытых» доказательств в момент рассмотрения дела. Для апелляционных судов такая возможность не исключена, поскольку они заново рассматривают дело и при этом руководствуются правилами рассмотрения для суда первой инстанции. Процесс собирания доказательств в суде второй инстанции предполагает и принятие дополнительных доказательств.

Первичная доказательственная деятельность предполагает исследование по правилам суда первой инстанции. В первую очередь имеется в виду исследование дополнительных доказательств (в суде второй инстанции). Кроме того, в предмет доказывания при пересмотре судебного акта и выявлении судебной ошибки (во всех контролирующих инстанциях) обязательно входят процессуальные юридические факты. В рамках этой деятельности суду представляют для исследования и оценки принятые по делу судебные акты, протоколы процессуальных действий и судебного заседания, ходатайства, жалобы (представления). В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 75 АПК; ч. 1 ст. 71 ГПК решения и постановления судов, протоколы судебных заседаний и отдельных процессуальных действий являются письменными доказательствами. А исследуются они вышестоящим судом. Исследуется и оценивается законность и мотивированность судебных актов, полнота протоколов, доводы жалобы - т.е. всё то, что априори предметом исследования в суде нижестоящей инстанции не было и не могло быть. Поэтому такая доказательственная деятельность и является первичной. Проверочная, контрольная деятельность связана с исследованием вопроса о правильности аналогичных действий, произведённых судом первой инстанции. Для этого исследуются материалы дела (письменные доказательства), заслушиваются лица, участвующие в деле. Особому контролю подлежат судебные решения (как непосредственно обжалованный акт), определения, принятые судами, запросы и ходатайства, поданные в виде отдельных документов, а также протокол судебного заседания.

Таким образом, процесс доказывания судебной ошибки судом второй инстанции включает в себя:

первичную доказательственную деятельность в отношении вновь представленных доказательств, включая установление факта невозможности представления доказательств в суд первой инстанции;

контрольное доказывание в отношении имеющихся в деле доказательств с качественной и количественной сторон, а также соблюдение правил доказывания;

первичную доказательственную деятельность в отношении некоторых письменных доказательств (акты, протоколы), доводов жалоб (представлений) и отзывов на них;

совмещение результатов проведённого контрольного и первичного доказывания, и уяснение судебной ошибки (или её отсутствия).

Для суда, пересматривающего судебный акт, вступивший в законную силу, доказывание судебной ошибки предполагает следующие компоненты:

контрольное доказывание в отношении имеющихся в деле доказательств с качественной и количественной сторон; соблюдение правил доказывания;

первичную доказательственную деятельность в отношении судебных актов, протоколов, доводов жалоб (представлений) и отзывов на них, а также по легитимации лиц, не участвовавших в деле, но подавших жалобу;

3) совмещение результатов контрольного и первичного доказывания и уяснение судебной ошибки (или её отсутствия).

В § 2 “Проблемы формирования доказательственной базы в контролирующих судах” анализируются предмет и пределы доказывания в контролирующих судах.

Для формирования доказательственной базы в контролирующих судах имеет значение кто и каким образом будет включен в этот процесс. На этом пути возникают проблемы с правом лиц, не принимавших участия в деле, подать жалобу и представить свои доводы и доказательства; с возможностью включения в доказательственную базу новых доказательств. Контролирующим судам также необходимо правильно определять границы поиска и выявления судебных ошибок.

АПК предоставил право обжалования лицам, участвующим в деле, и лицам, не участвующим в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт (ч. 1 ст. 257, ст. 42). В ГПК вопрос решён иначе: право обжалования решения в суд второй инстанции предоставлено лишь лицам, участвующим в деле (ст. 320, 336).

Процессуальное законодательство знает три способа защиты для лиц, не привлеченных к участию в деле: 1) обжалование вынесенного решения; 2) возбуждение нового процесса; 3) оспаривание в другом процессе установленных судом фактов и правоотношений.

Обжалование решения лицом, не принимавшим участия в деле, имеет некоторые минусы. Рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции не может, отменив решение, направить дело на новое рассмотрение. Вместе с тем, такое процессуальное нарушение, как принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле, является безусловным основанием для отмены решения. Значит, после отмены решение суда первой инстанции будет заменено решением суда апелляционной инстанции. Решение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия (ч. 5 ст.271 АПК). Это означает, что вновь привлечённые лица, участвовавшие только в разбирательстве дела апелляционной инстанцией, лишены одной из основных возможностей лиц, участвующих в деле, - возможности обжалования не вступившего в законную силу постановления. На наш взгляд, это более чем существенное «поражение в правах». Здесь есть повод сказать о нарушении принципа равенства субъектов перед законом и судом, ведь у лиц, участвовавших в деле начиная с суда первой инстанции, возможностей оказалось больше.

В связи с изложенным, нацеленность норм АПК (ст. 42, ч. 3 ст. 16) именно на обжалование как способ решения проблем у лиц, не привлечённых к участию в деле, сомнительна. Эти сомнения не устраняет и постановление Конституционного суда РФ от 20 февраля 2006 г. № 1- П по делу о проверке конституционности положения статьи 336 ГПК РФ. Представляется, что отношение КС к ст.336 ГПК было бы иным, если бы перед ним стояла необходимость выработки позиции ещё и в отношении ст. 320 ГПК, также не предусматривающей права обжалования для лиц, не привлечённых к участию в деле. Между апелляционным производством (как в арбитражных судах, так и в судах общей юрисдикции) и кассационным производством в судах общей юрисдикции есть существенное различие: суды кассационной инстанции могут направлять дело на новое рассмотрение после отмены решения. Это значит, что при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции все участники, в том числе и вновь привлечённые, получат весь объём необходимых прав.

По признаку возможности и порядка представления новых доказательств в суд второй инстанции апелляционное производство в судах общей юрисдикции относится к полной апелляции, кассационное производство в судах общей юрисдикции и апелляционное производство в арбитражных судах - к неполной.

Такой вариант злоупотребления правами как представление доказательств в суд второй инстанции, минуя первую, действительно имеет место. Однако, на наш взгляд, и степень распространённости и серьёзность последствий таких злоупотреблений чрезмерно преувеличены. За правильность формирования предмета доказывания и достаточность привлечённых доказательств в конечном итоге отвечает суд. Суд второй инстанции должен выявить и устранить судебную ошибку, что несовместимо с регулированием возможностей по представлению дополнительных доказательств. Относимые к делу доказательства должны быть приняты и исследованы по существу. Вопрос о причинах непредставления данных доказательств суду первой инстанции тоже должен исследоваться. Но такое исследование должно производиться во время судебного разбирательства и с единственной целью - решить вопросы распределения судебных расходов. Причём, при исследовании причин непредставления доказательств никаких презумпций быть не должно (в особенности - презумпции недобросовестности участника, представившего в суд второй инстанции дополнительные доказательства).

Итогом оценки доказательств в суде апелляционной инстанции должно стать, в том числе, и выявление причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции. Если суд делает вывод, что сторона, утаившая доказательства, сделала это умышленно, с целью отмены решения в суде второй инстанции и затягивания процесса, именно на эту сторону возлагаются судебные расходы по делу. Причём возлагаются полностью и независимо от результата по делу: выиграла сторона процесс или его проиграла. Возложение обязанности нести все судебные расходы на сторону, выигравшую процесс, в данном случае не будет противоречить общеправовому принципу ответственности при наличии вины. Вина данного субъекта будет как раз установлена - она в умышленном затягивании процесса, что в широком смысле может рассматриваться и как злоупотребление правами и как неуважение к суду.

Суд второй инстанции должен располагать возможностью проверки постановления за пределами жалобы и в отношении лиц, не подававших жалобу. Если следовать исключительно за доводами жалобы, то невозможно будет не только выявить и устранить судебную ошибку, а даже уяснить суть дела. Ведь все доказательства по делу взаимосвязаны и взаимозависимы, они представляют собой определённую качественную совокупность, позволяющую сделать окончательный вывод по делу. Оценка доказательств предполагает, помимо всего прочего, и оценку достаточности доказательств, как в совокупности, так и каждого в отдельности (все ли необходимые сведения из данного средства доказывания были получены).

Определить, нарушены ли права и кому необходима защита, должен суд и в этом вопросе он не может быть ограничен мнением лиц, участвующих в деле. Кроме того, нельзя смешивать такие понятия как выход за пределы исковых требований и выход за пределы жалобы. В суде первой инстанции суд не может выйти за пределы заявленных исковых требований, за исключением случаев, установленных законом. Что касается суда второй инстанции, то здесь полный пересмотр дела нельзя считать нарушением принципа диспозитивности. Ведь круг правоотношений, ставших предметом судебной деятельности, уже определён в первой инстанции в соответствии с исковым заявлением. Это и есть дозволенные суду пределы вмешательства. Заинтересованное лицо само их обозначило в исковом заявлении. Переход дела в другую инстанцию, цель которой - новое рассмотрение дела по существу, не означает, что эти дозволенные пределы необходимо ограничить.

Целью гражданского судопроизводства является правильное рассмотрение дела и защита нарушенных или оспоренных прав. При этом, “защита” - это не обязательно удовлетворение требований лица, подавшего иск (заявление, жалобу). “Защита” означает, что суд разобрался с существом дела и принял по нему правильное решение. Защиту должен получить именно тот, кто в ней нуждается, а не автоматически тот, кто подаёт жалобу. Учитывая изложенные доводы полагаем, что вопрос о пределах рассмотрения не должен увязываться с запретом поворота к худшему. Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство не содержат такого принципа и нет необходимости его закреплять. Подобное правило противоречило бы основным началам гражданского судопроизводства: принципам диспозитивности (нет ответственности за избранную линию поведения, т.е. второго компонента данного принципа), состязательности и равноправия сторон (податель жалобы получает преимущества перед иными лицами, участвующими в деле).

В § 3 «Выбор способа устранения судебной ошибки» анализируются полномочия контролирующих инстанций, которые могут быть использованы для устранения судебных ошибок.