Доказывание истины в уголовном процессе

Третья глава «Доказательства и доводы как средства доказывания истины в уголовном процессе» состоит из четырех параграфов, в которых анализируются различные состояния доказательства в уголовном процессе и его структура.

В первом параграфе «Формирование понятия доказательства в российском уголовно-процессуальном праве (исторический аспект)» дается краткая история становления понятия «доказательство», в том числе в русском уголовно-процессуальном праве; показываются корни гуманитарной традиции дуалистического понимания доказательства. Проводятся два тезиса: доказательства есть факты, устанавливающие или опровергающие доказываемые факты; доказательства есть источники (возможных фактов), с которыми работают субъекты доказывания.

Античное деление доказательств на искусственные (технические) и неискусственные (нетехнические) - это первый культурный источник концепции двойного понимания доказательства. В классический период оно проявилось в понимании доказательства в логическом и в техническом (юридическом) смыслах. Если в логическом смысле доказательство - факт, то в уголовно-процессуальном - это источник доказательства, таковыми выступают свидетели, документы, вещи.

Исследуется история развития русского доказательственного права. От архаичного подхода к пониманию доказательств как средств частно-правовой борьбы за свои интересы (оно было общим у всех народов) российское государство пришло к публичному доказательственному праву в следственном формате. Если доказательственное право Англии сформировалось под влиянием практики суда присяжных, то доказательственное право России писалось под нужды не народного и сугубо официального судебного учреждения, чьи полномочия были смутно различимы с полномочиями верховной власти, которая, в свою очередь, подвержена политической конъюнктуре, идеологическим влияниям и привыкла действовать из соображений своего удобства, без учета внутренней, народной потребности в истине и справедливости («народосбережения»).

Ученое сообщество делится на сторонников монистического и дуалистического (плюралистического) понимания доказательств. В начале развития отечественной теории доказательств принято было определять доказательство через факты, под которыми понимались и реальные обстоятельства, и сведения о них. Данная трактовка доказательства вначале доминировала и в работах советских процессуалистов. В наиболее законченном виде дуалистический взгляд на доказательство сформулировал М.С. Строгович, а именно: доказательство - это факт и источник сведений. Ко времени окончательного построения советской теории доказательств возобладал монистический подход: доказательства - это сведения о фактах, взятые в единстве с их источниками. Причиной перехода на новую позицию большинства процессуалистов стало ошибочное понимание факта как самой объективной действительности. Благодаря работам советских криминалистов получил развитие информационный подход к доказательству как единству информации и ее носителя. Получается, факты доказываются информацией, информационными доказательствами.

Отождествлять доказывание истины с информационным процессом, а доказательства - с информацией некорректно, ибо тем самым утрачивается логический, аргументационный, психологический аспекты в понимании доказательства. Информационный подход не проводит различия между людьми и счетными машинами (компьютерами), между обменом информацией и обменом смыслами, то есть не принимает во внимание особенности функционирования человеческой психики, языка; механизирует представление о доказывании и доказательствах, игнорирует человеческую природу, этику. Сторонники информационного подхода представляют себе следователя (а в его лице - вообще субъекта доказывания) в качестве считывающего устройства, которое путем производства следственных действий «снимает» со следа информацию. Презюмируется способность следователя, дознавателя отфильтровать ненужную информацию от нужной и придавать ей правовую - следственную форму (протокола), с которым и ассоциируется доказательство. С протоколированием (и последующим оглашением) часто связывают формирование доказательства. Но ни протоколирование, ни вообще деятельность следователя не являются решающими для образования судебного доказательства. Естественным будет двойное понимание доказательства: под ним надо понимать или факты (для суда), или источники с любыми сведениями, с которыми работают стороны при проведении оперативно-розыскных мероприятий, следственных и иных действий (до судебного процесса).

Во втором параграфе «Дуалистическая природа уголовно-процес-суального доказательства» в окончательном виде формулируются выводы относительно природы доказательства в уголовном процессе.

Для выражения дуалистической природы доказательства служат термины «факт-2» и «факт-3». Доказательство не является одним и тем же на досудебном и судебном производстве. Доказательством не могут считаться некие объективные эмпирические данные, полученные в результате работы со следами преступления метафизическим следователем, и переданные им по неким каналам в суд. Когда некие данные становятся системой знания следователя, встраиваются в версию, трактовку событий органом уголовного преследования - это только факты-2, т. е. они факты для следователя, но предположения для адвоката и для суда.

Введение фактора судебной аудитории, акта представления/исследования доказательства в условиях состязательности - ключевой момент для понимания качественной трансформации любых сведений, представляемых в виде источников доказательств, в судебный факт-3. Конструктивный порок следственной модели формирования фактического основания судебного решения состоит в том, что она игнорирует ценность борьбы интерпретаций сторонами фактов, ценность сравнения, ценность постановки под сомнение и снятия сомнений в фактах. Именно событию кризиса, когда из источника извлекается доказательство, препарируется и интерпретируется содержащееся в нем сведение, а также испытывается и надежность носителя этого сведения с обеих сторон, и одновременно осуществляется его восприятие и оценка судьей, обязан своим появлением факт-3. Доказательство - это состояние внутреннего убеждения судьи, проанализировавшего в контрастном свете интерпретации фактов сторонами и его выбор в пользу одной из них. Интерсубъективность факта-3 состоит в том, что он выступает инвариантой многих интерпретаций факта и его смыслов в контексте судебного разбирательства (а шире - в контексте культуры, этики).

Анализ проблемы «расколотости» доказательства продолжается через разбор вопроса о конструктивном значении понятия «источник». Источники представляют собой то, в чем могут содержаться доказательства. Из них стороны, суд в установленном законом порядке получают доказательства. Не в каждом источнике могут содержаться факты; использование источников не исключает возможность ошибок в выводах субъектов доказывания. Сведения, содержащиеся в источниках, могут как соответствовать, так и не соответствовать действительности. Это не мешает источникам быть объектами деятельности участников уголовного процесса - их обнаруживают, собирают, закрепляют, рассматривают, проверяют и оценивают; в суде их представляют, исследуют, оспаривают и подтверждают, на них строят позицию. То, что называют исходной информацией, т. е. данные чувственных восприятий, эмпирические данные, следует отнести к источнику доказательств. Само же доказательство - это не просто сведения, это продукт разума, т. е. то, что уже включено в процесс доказывания, а значит уже отобрано, проинтепретировано, истолковано согласно установке, позиции, «партийности» пропонента, который использует факт и убеждает других в том, что нечто было, есть. Источник заключает в себе сведения, информацию, но она внутри, а не для других, не открыта для критики и, следовательно, не может считаться объективной, достоверной (кроме как для «внутреннего употребления», скажем для - раскрытия преступления следователем, сотрудником оперативного аппарата; выдвижения версии, принятия процессуальных решений в ходе досудебного производства).

Судебное доказательство может быть определено как факт, принимаемый судом в подтверждение или опровержение фактов, составляющих предмет спора. Любые сведения, возможно относящиеся к делу, должны допускаться судом в качестве доказательств, если они получены не запрещенным законом способом. Доказательство должно быть определено как любой (относимый) факт, который тем или иным образом помогает выведению заключений, как благоприятных, так и неблагоприятных по отношению к тем гипотезам, чье доказывание или опровержение проводится. иск уголовное дело довод

Главным свойством доказательства-факта является относимость. Единственно оправданным ограничением для получения и использования доказательств по делу является необходимость гарантирования основных конституционных прав и свобод. Что же касается иных правил, связанных с конструктивными (следственными) особенностями нашего процесса, то их природа искусственна и небесспорна. Правила о допустимости, создающие искусственный барьер по легализации данных, полученных сторонами в ходе досудебного производства, в качестве доказательств могут быть пересмотрены. Если правила судопроизводства создают формальные препятствия для установления истины, то это плохие правила.

В третьем параграфе «Доводы в уголовно-процессуальном доказывании (общая постановка вопроса об их доказательственном значении)» выясняется природа довода в уголовном процессе.

Ключевой момент в понимании довода обусловлен природой правового спора, где конкурируют две истины, две позиции, две системы аргументации. Довод - единственно возможный способ существования доказательств в состязательном суде, т. е. когда они встречают опровержение, критику. Состязательный режим судопроизводства позволяет определять сравнительную силу доказательств в контексте позиций обвинения и защиты, т. е. в виде доводов. Довод может и не быть прямо сформулирован (во время прений), но эффект доведения присутствует тогда, когда доказательственный факт возымел действие на внутреннее убеждение судьи. Поэтому аргументативны сами следственные действия в суде.

Довод нельзя отождествлять с доказательством, поскольку довод - это интерпретация стороной факта, предложение согласиться с ним. Выведение из факта-2 вывода о доказываемом факте составляет довод. Довод есть своего рода полемическое состояние факта - в речевой форме, в условиях спора, кризиса истины. Доказательство только тогда чего-нибудь стоит, когда оно способно выдержать опровержение. Если довод включает в себя факт, то его нельзя считать искусственным - он имеет основанием материалы дела. Хотя есть и чисто технические доводы, которые опираются не на факты, а на какие-то другие авторитетные источники, т. е. апеллируют к презумпции невиновности, справедливости и прочим ценностным положениям.

Убедительность довода не сводится просто к фактичности, но зависит от вклада личности в построение довода, композиции доводов, эффективности ведения аргументации, в том числе, в умелом воздействии на чувства. Сила довода определяется убедительностью в целом позиции субъекта доказывания. Довод нужно рассматривать в увязке с репутацией оратора (аргументатора): его опыт, культура, интуиция, отраженные в предмете речи, составляют смысловую структуру довода. Довод есть объединение в единую мыслительную конструкцию: а) позиции субъекта доказывания; б) факта-доказательства; в) доказываемого факта. Довод - эта связка доказательства с предметом доказывания (в изложении стороны). Довод - это предлагаемый суду аргументатором обоснованный ответ на вопрос дела; в нем находится истолкование аргументатором факта, являющегося предметом спора, и предложение суду разделить с ним это представление. В нем имеет место интерпретация того фактического материала, который предлагается стороной, структуирование его к нуждам полемики, т. е. происходит доведение факта-2 до качественного состояния факта-3.

Довод - эта предлагаемое стороной основание для судебного решения, значит, это предпосылка для судебного решения. В доводе происходит аффектация интереса субъекта доказывания (его позиции), вольно или невольно аргументатор через довод делает свой выбор в пользу определенной интерпретации данных, полученных из источников доказательств, для защиты своего тезиса. Выведение довода всегда связано с отбором доказательственного материала, выбором того, что подтверждает доказываемый тезис. Довод связан со стратегией доказывания, он является выражением позиции стороны в деле. Развитие субъективного начала в интерпретации фактов при приведении и построении доводов, а также и при оценке и принятии судьями (присяжными), обусловлено самой природой индуктивного доказательства. Вторая причина - фактор судебной аудитории, которая является адресатом приводимых доводов. Судебная аргументация происходит непосредственно перед людьми, наделенными властью разрешить спор по существу - судьями (присяжными). Система аргументации исходит из того, что судьи способны установить факты и принять правильное решение, руководствуясь разумом и чувством справедливости. «Заточенность» довода на защиту позиции аргументатора допустима и, более того, суд это презюмирует. Поэтому из тактических соображений аргументатору следует избегать проявления субъективности, искусственности при изложении доводов.

Суд обязан вынести решение по делу, и это решение должно быть аргументированным. Выбор суда, его решение в условиях демократии открыты для оценки со стороны любого человека, поэтому аргументация имеет идеологическую функцию, она должна убеждать в актуальности системы ценностей, объединяющей людей с властью в понимании того, что правильно или неправильно, плохо или хорошо. Общей платформой, на которой стоят и стороны и суд - это система правовых, культурных ценностей, она и служит стандартом для фактов, истины. Довод является средством указания на ценностный момент, присутствующий в доказывании и доказательствах. Нельзя аргументировать, не апеллируя к Истине, Справедливости, Разуму, так что довод - это факт в аксиологической оправе.

Довод имеет логическое содержимое и речевую форму. Только посредством речи, письменной или устной, возможна аргументация в суде. Речевая форма может оказывать как негативное, так и позитивное влияние на смысловое содержание фактов. Структура и внешняя форма в доводе взаимосвязаны и решают одну задачу - убедить судью. Выбор словесной формы для выражения данных, являющихся основой для построения доводов, имеет важное значение. Фигуры речи и мысли служат разработке доводов, их соединению в смысловые комбинации (композиции доводов), в которые вплетена работа с источниками доказательств, а также созданию эмоционального впечатления от представления доказательств.

В четвертом параграфе «Структура довода и его свойства, связанные с искусством убеждения в уголовном процессе» исследуется внутренняя и внешняя организация довода.

В уголовном судопроизводстве имеет место эмпирический, индуктивный процесс доказывания. Можно представить модель рассуждения при доказывании в уголовном процессе так: Е является потенциальным доказательством тезиса Н, только если: 1) Е принимается за истину; 2) Е делает Н возможным; 3) вероятность Н из Е является существенной; 4) вероятность связи между Н и Е является существенной. Нет абсолютной уверенности в том, верно ли доказательство Е, но мы должны быть в состоянии представить природу ее вероятности. Нельзя требовать, чтобы доказательство Е влекло за собой с необходимостью вывод о правильности версии H, Е не является окончательным. Предположения 3 и 4 ставят вопросы об относимости и силе Е для доказывания H, о природе довода и цепи рассуждения, которое связывает Е и H. Доказательство выражается отношением между двумя фактами, Factum Probandum (доказываемым фактом, суждением) и Factum Probans (доказательственным фактом, материалом, доказывающим это суждение). Доводы, используемые в процессе - это, как правило, заключения, основанные на том, что вероятно. Система судебной аргументации разворачивается на основе предположения о вероятном и имеет своим результатом вероятное знание. Ценность доказательственного факта велика настолько, насколько требуемое заключение, основанное на этом факте, является более естественным выводом, по сравнению с другими выводами или объяснениями факта; а если таковые появляются, то в сравнении с ним они должны выглядеть менее вероятными. Уязвимость индуктивного выведения состоит в том, что противником могут быть предложены другие объяснения, выводы, чем предполагаемый Probandum, из факта, взятого за основание довода. В состязательном процессе пропонент предлагает свое доказательство, оппонент его критикует, объясняет по-своему. Пропонент и оппонент перекрещивают свои толкования факта непосредственно перед судом. Каждая часть доказательства исследуется, во-первых, с точки зрения пропонента, затем с точки зрения оппонента, и, наконец, с точки зрения судьи.

Организация и логического, и диалектического, и риторического довода одинаковая. Получение и расположение фактов в доводы требует связи между ними. Связь между фактами представляет собой словесную и умственную конструкцию. Элементы этой конструкции, содержащие факт и его отношение к общей посылке, составляют структуру довода. Факт соответствует меньшей посылке в доводе или может быть меньшим аргументом для последующего рассуждения.

В параграфе исследуется значение аргументативной связки и большой посылки (общего места) в структуре довода. Общие места представляют собой основу аргументации и понимания смысла события; они составляют концептуальную основу доводов. Эти суждения берутся из авторитетных источников, содержащих категории языковой картины мира: в морали, философии, науке и пр. Ими могут быть презумпции, аксиомы, общепризнанные истины, другие мыслительные стереотипы, например, пословицы, штампы и т. д.

Исследуется психокогнитивные аспекты судебного доказывания, составляющие концептуальную организацию механизма убеждения судей (присяжных). В условиях конфликта, столкновения противоположных позиций при понимании реальности, когда все становится спорным и сомнительным, когда возможна игра словами, укрывание истины, тогда зачастую для организации аргументации требуется создание сюжетно-композиционной структуры, которая служила бы основой объяснения фактов в данном контексте. Сюжет представляет собой средство осмысления, понимания предмета доказывания (спора). Разложение этого предмета на дискретные единицы сюжета и наделение их определенным смыслом, с одной стороны, а также определенной временной, причинно-следственной или иной упорядоченностью, с другой, составляют закономерности понимания сути сообщений о событии преступления. Убедительность доводов, излагаемых стороной, зависит от навыка изложения оратором «правильной» истории, от его коммуникативной компетенции, ведь внутреннее убеждение судьи фундаментальным образом предопределено уже сформированной системой ожиданий по поводу того, что вероятно бывает. С пониманием, коммуникативным, диалоговым аспектом доказывания связано явление психического заражения, т. е. перенос симпатии или антипатии, веры или недоверия с одного доказательства или даже части доказательства на другие доказательства и на всю позицию в целом.

Четвертая глава «Доказывание и аргументация в уголовном судопроизводстве» состоит из четырех параграфов, в которых анализируются доказывание и аргументирование по уголовным делам.

В первом параграфе «Сущность уголовно-процессуального доказывания» обобщены разные трактовки доказывания, сформулирована позиция по узловым моментам дискуссии о доказывании; анализируются аспекты доказывания: познание, коммуникация, удостоверение, обоснование.

В структуре доказывания выявляется содержательное ядро (логика), к которому примыкают периферийные смыслы, связанные с национальной традицией, практическими потребностями государства и общества. Исследуется связь доказывания с категорией «интерес». Обосновывается тезис о том, что доказывание в состязательном судопроизводстве сопряжено с реализацией искового права обвинителя. Состязательная же форма судопроизводства обеспечивает наилучшие условия для непосредственной, немедленной проверки и оценки доказательств сторон и определения их силы.

Специфика процессуального доказывания обусловлена его практическими целями, а также свойствами процедуры и судоустройства. Форма кладет предел познавательным ресурсам, а также создает идеологическую (понятийную) среду для образования смыслов относительно предмета расследования. Уголовно-процессуальное доказывание должно допускать использование всех средств, которые не запрещены законом, не противоречат данным науки и не идут вопреки требованиям судебной этики и морали. Констатируется противоречие между письменной, тайной, следственной формой досудебного доказывания и состязательной моделью доказывания истины. Письменно-удостоверительный атрибут не свойственен самой природе доказывания. Преувеличение значимости письменности-удостоверительности (в следственном контексте) консервирует представления о способах получения доказательств, об их доброкачественности и о неполноценности тех участников процесса, которые не уполномочены составлять протоколы - источники доказательств. Родовая черта инквизиционности - монополия на получение доказательств - воспроизводится в институте протоколирования. Протоколы, составленные органом предварительного расследования, откладывают следственный отпечаток на судебное доказывание, в котором оглашение протоколов стало главным средством проверки доказательств. При сохранении следственной модели досудебного доказывания будет усиливаться формализм доказательственного права. Документирование стало бичом и для оперативно-розыскной деятельности, подавляя реальную работу по раскрытию преступлений и изобличению преступников. Деятельность следователя, оперуполномоченного заформализована, а противоборство сторон в суде все более превращаться в спор о допустимости (формальной правильности) составленных на досудебном производстве документов. Выявляется потребность в деформализации доказывания, снятии искусственных ограничений на средства и способы получения фактов по делу. Существующая парадигма доказывания ориентирована на следователя-судью, который уполномочен единолично установить истину. Состязательная парадигма процессуального познания основана на плюрализме субъектов познания, в число которых допускаются частные лица, имеющие признаваемый законом интерес в деле, и их представители. Поэтому надо продолжать судебную реформу в сторону развития состязательности, менять структуру уголовного процесса и одновременно - теорию доказывания.

Предлагается отказаться от нормативного определения предмета доказывания. В качестве предмета доказывания необходимо рассматривать факты, имеющие значение для дела - основные факты (и связанные с ними обстоятельства). Предмет доказывания - это предмет уголовного иска, т. е. главный юридический факт, а также основания уголовного иска и другие факты, имеющие значения для правильного разрешения уголовно-правового спора.

Нет рационального оправдания тем искусственным препятствиям, которые в настоящее время сковывают стороны по собиранию фактических данных. Надо уравнять права сторон в этом элементе доказывания. Не протокол, а суд должен стать тем фильтром, через который отбираются факты. Действительными процессуальными гарантиями правильности доказывания могут быть состязательность, равный доступ сторон к доказыванию своих утверждений, собиранию, представлению и исследованию доказательств и независимость суда.

На протяжении ряда лет фактически происходит унификация правового режима получения данных путем проведения оперативно-розыскных мероприятий и посредством следственных действий. Прежде всего это касается тех, что затрагивают конституционные права граждан и требуют судебного контроля. Из опрошенных судей 46% считают допустимым использование в суде в качестве доказательств данных, полученных стороной обвинения на основании Федерального закона «Об ОРД». Принятие Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» стало еще одним шагом в сторону унификации процедуры собирания доказательств в досудебный период. Порядок проведения гласных ОРМ превращает их в аналог следственных действий, таких как - следственный осмотр, выемка. Из опрошенных сотрудников оперативных аппаратов 49,5% сообщили, что в их практике были случаи, когда результаты ОРД непосредственно использовались в доказывании без проверки следственными действиями, в том числе в суде (21,7%). Необходимо закрепить в законе положение о том, что данные, полученные в результате гласных оперативно-розыскных мероприятий, являются допустимыми доказательствами. Еще более решительным шагом было бы снятие запрета, содержащегося в ст. 89 УПК РФ, и инкорпорация в текст УПК РФ положений Закона об ОРД, регулирующих проведение ОРМ. Это исключит ненужное дублирование в получении фактов-2, приведет к действительной реформе предварительного расследования.

В пользу предложения об изменении существующего порядка легализации результатов ОРД в сторону его упрощения высказалось 65,6% опрошенных следователей, 71,2% сотрудников оперативных аппаратов, и 34,9% прокуроров. При этом 73,1% следователей, 77,6% сотрудников оперативных аппаратов и 34,5% прокуроров высказалось за деформализацию, упрощение доказывания. В качестве такой деформализации были выбраны следующие средства: «вместо протоколирования использовать технические средства» (18,5% сотрудников оперативных аппаратов и 23,2% следователей), «допустить получение доказательств любыми способами, не запрещенными законом, гарантирующими права личности» (20,5% следователей, 31,3% сотрудников оперативных аппаратов); «любое сведение, позволяющее установить обстоятельства дела, должно допускаться судом в качестве доказательства, если иное специально не оговорено законом» (15,9% следователей, 29,9% сотрудников оперативных аппаратов); «признать результаты ОРД доказательствами (легализацию посредством уголовно-процессуальных действий упразднить) (15,4% следователей, 63,5% сотрудников оперативных аппаратов), «законом должен быть оговорен судебный порядок получения доказательств, связанный с ограничением прав и свобод личности» (9,5% следователей, 2,9% работников оперативных аппаратов).

Сторона обвинения не должна быть ограничена не только сроками, но и какими-либо другими формальными ограничениями на получение доказательств в обоснование уголовного иска. Стадия возбуждения уголовного дела должна быть ликвидирована. Процессуальные сроки как необходимый элемент процедуры должны иметь свое место только после предъявления обвинения или принятия мер процессуального принуждения к обвиняемому.

Во втором параграфе «Доказывание уголовного иска (обвинения)» обосновывается исковая модель уголовно-процессуального доказывания как путь к реформированию доказательственного права.

В качестве фактора, мешающего эффективно расследовать дела, раскрывать преступления 18,8% следователей указали несовеpшенство уголовно-пpоцессуального закона. Аналогичного мнения придерживаются 60,6% сотрудников оперативных аппаратов и 48,5% прокуроров. Правоприменительная практика свидетельствует о необходимости реформы предварительного расследования. Однако в том, что касается направлений реформирования, мнения сотрудников правоохранительных органов расходятся: 68,3% следователей и 34% сотрудников оперативных аппаратов выступают за создание единого органа предварительного расследования; за введение следственного судьи высказались 10,1% следователей и 13,6% сотрудников оперативных аппаратов; предложение о слиянии оперативно-розыскной деятельности с предварительным расследованием в единое досудебное производство поддержали 21,6 % следователей, 48% сотрудников оперативных аппаратов и 24,8% прокуроров.

В диссертации предлагается концепция реформирования предварительного расследования и доказательственной деятельности. Состязательный процесс, чья структура воспроизводит в динамике систему разделения властей правового государства, предполагает исковую форму обвинения. Предъявлением уголовного иска в суд завязывается уголовно-процессуальное отношение, объектом которого является основание уголовной ответственности. В состязательном процессе тяжущиеся стороны обладают правом на распоряжение своим доказательственным материалом, они сами собирают, представляют и исследуют доказательства, приводят доводы в пользу и против уголовного иска.

Доказывание иска может быть только судебным. Отсюда следует, что досудебное доказывание, т. е. собирание источников доказательств, подготовка их к представлению и исследованию в суде должно быть максимально деформализовано. Раскрытие преступления должно происходить в свободной, непроцессуальной форме. Когда, где и поскольку агент обвинительной власти получает сведение, раскрывающее преступление, изобличающее обвиняемого, тогда, там и постольку он может сделать это посредством наблюдения, опроса, эксперимента; зафиксировать любым средством. При этом сведения, лично им полученные, могут быть представлены суду путем дачи показаний либо представлены иным образом (через воспроизведение аудио-, видеозаписи и пр.). Контроль суда за получением доказательств необходим тогда, когда это сопряжено с ограничением прав личности.

Судопроизводство в собственном смысле должно начинаться с момента предъявления уголовного иска обвиняемому в суде, тогда же обвинитель представляет доказательства, т. е. факты-2. Не должно быть формальных препятствий для получения относимых, достоверных сведений о преступлении. Система правил, определяющих допустимость доказательств, должна быть пересмотрена в сторону: а) их сокращения, б) акцентирования на судебную форму удостоверения фактов, в) обеспечения прав личности, г) ликвидации юридического различия между данными, полученными в результате ОРД, данными, полученными стороной защиты, и данными, полученными органами следствия, дознания.

Субъектом права на уголовный иск выступает обвинитель, он же несет основное бремя доказывания - доказывание юридической и фактической сторон уголовного иска. Руководить подготовкой уголовного иска, собиранием источников доказательств должен прокурор - глава обвинительной власти. Субъектами доказывания своих правопритязаний являются стороны. Частное бремя доказывания фактов в свою пользу может возлагаться на сторону защиты. Суду также принадлежит активная роль в доказывании истины. Не вмешиваясь в состязание сторон, суд должен принять меры к установлению фактов по делу, их всесторонней проверки и оценки, принятия правильного решения.

Обвинительные доказательства - это все то, что может убедить судью в обоснованности уголовного иска. Факты, которые суд может принять в подтверждение или опровержение оснований уголовного иска, и эвентуально - оснований обвинительного приговора, это факты-2. Они могут послужить основанием не только уголовной ответственности, но и применения мер процессуального принуждения к обвиняемому. В предмете иска содержится интерпретация обвинителем доказательств, полученных из их источников. Основания приговора, которые приводятся в описательно-мотивировочной части приговора, составляют продукт согласия судьи с доводами обвинителя. Истина - это другое (психоатрибутивное) название основания обвинительного приговора, ибо фактическая достоверность есть ни что иное, как состояние твердой убежденности судьи в виновности обвиняемого.

Упрощение и деформализация доказывания неизбежны ввиду развития информационных технологий, перевода функций государства в электронную сферу, создания электронного правительства о чем говорит Президент РФ Д.А. Медведев. Но чтобы перевести доказательственный процесс в бездокументарную форму, надо пересмотреть устаревшую систему понятий отечественной уголовно-процессуальной науки. Должен быть осуществлен переход к новым технологиям накопления сторонами информации и передачи этой информации (суду). Однако судебное доказывание и понимание истины должны осуществляться в традиционной форме устного судоговорения.

В третьем параграфе «Аргументация в уголовном процессе» выясняются содержательная, а также техническая стороны аргументации на отдельных стадиях уголовного процесса.

Аргументация относится к числу коммуникативных процессов, она связана с передачей своего убеждения другому человеку, аудитории. Аргументация является формой организации некоторого знания, однако эта организация не ограничивается логической последовательностью умозаключений. В аргументации помимо логической структуры задействован механизм понимания, психоречевые, идеологический и прочие факторы, которые в совокупности влияют на принятие решения судьей.

Аргументационная ситуация в суде включает в себя 1) аргументатора, 2) доказываемый им тезис - цель доказывания, 3) источники доказательств и их носители (свидетели, документы и пр.), 4) аргументы, 5) аудиторию, 6) оппонента и его дело. Существует тесная взаимосвязь, взаимообусловленность факторов аргументационной ситуации. Аргументационный эффект происходит от работы с источниками доказательств, при проведении следственных действий. Сам процесс получения сведения, представления его суду есть акт аргументации, поскольку он убеждает в существовании некоего факта. Выстраивание же собственно доводов и оперирование ими в прениях завершает аргументацию.

В суде аргументация направлена не столько на противника, сколько на судью, побуждая его к принятию решения, удовлетворяющего сторону. Аргументация направлена на создание причин, которые побудили бы суд согласиться с позицией, которую ему предлагает разделить аргументатор. Основным условием убеждающего воздействия является моделирование такой системы из аргументов и доказательств, которая будет расценена как правильная и справедливая. Субъект доказывания выступает аргументатором, т. е. оперирует судебными доказательствами, доводами на всех этапах рассмотрения того или иного спорного вопроса судом (в том числе в рамках судебного контроля, в подготовительной части судебного заседания, на предварительных слушаниях).

Такие качества судебной аргументации, как ее полемичность, непосредственность влияют на природу истины. В суде используются доказательства, но они не основаны на аксиомах, и, следовательно, не подлежат формализации и выведению точных взаимозависимостей. Они исходят из общих допущений и, таким образом, не могут быть более чем правдоподобными. Судебная истина, основываясь на вероятном знании, сама, в свою очередь, является вероятным знанием.

Контрастное освещение фактов, объяснение возможности выведения различных выводов из индуктивных доказательств наилучшим образом возможно в условиях состязательности. Состязательный порядок адекватен присущей человеческой природе манере выяснения спорных обстоятельств. Человеческий фактор, который несет в себе наряду с великим стремлением к истине, справедливости и пороки, слабости - это есть та поправка, которая составляет элемент неопределенности в исходе судебного спора. Процесс судебного рассуждения от доказательства к гипотезе есть, по существу, диалектический метод, однако для полного применения диалектического метода с целью установления истины по уголовному делу не хватает согласия всех участников процесса на установление истины.

Любая аргументация предполагает выбор между конкурирующими утверждениями. Существенной проблемой для субъекта доказывания является выбор доводов, выбор фактов и способов их представления. Для того, чтобы выявить актуальность, необходимо обратиться не только к содержанию, но и к форме представления фактов, их концептуальной организации, которая придает им смысл и делает их подходящими для спора. Аспектом этой организации является опора на общие точки понимания, обеспечивающая сходное понимание фактов аргументатором и аудиторией.

В ходе аргументирования факт-2 приобретает вид довода. Довод связан с событием, где происходит столкновение, взаимодействие позиций сторон. Довод всегда там, где спор, где есть альтернатива, где стоит необходимость выбора. Довод всегда там, где оспариваются те или иные положения, претендующие на закрепление в качестве юридических фактов. Событие истины - это и есть момент определения убедительности довода (сравнительная сила доказательств); согласие судьи с доводом превращает факт-2 в предпосылку для вынесения решения судом. Кризис характеризует состояние, которое переживают факты, предъявляемые сторонами в качестве доказательств. При столкновении с позицией противника, его критикой факты-2 подвергаются испытанию на предмет их доброкачественности, убедительности. Не выдержав этого испытания, доказательство стороны утрачивает статус факта. Пере-жив же кризис, факты-2 становятся убедительными. Кризис губителен для слабых доказательств и слабого представления доказательств. Кризис необходим для становления факта-3 - как основания для вынесения приговора и его мотивировки.

Судебная аргументация имеет назначением расширить видение прошедшего события, увидеть его под различными углами зрения, и тем самым выявить существо дела, установить истину, восстановить справедливость в споре. Аргументацию, излагаемую в описательно-мотивировочной части приговора, суд адресует участникам процесса, вышестоящей инстанции, а вместе с тем - всем здравомыслящим людям, способным принимать разумные решения на основе имеющихся в их распоряжении фактов.

В четвертом параграфе «Механизм аргументации в уголовном процессе» анализируются методы извлечения выводов из фактов, оспаривания этих выводов, психологические, коммуникационные и прочие моменты аргументации.

Анализируются основные методы судебного аргументирования. Потенциальная причина слабости индуктивного доказательства состоит в том, что факт, предлагаемый как основание заключения, оставляет возможность для одного или более иных его объяснений, а также выводов из него. Попытка извлечения вывода из определенного доказательственного факта кладет начало процессу его объяснения оппонентом. Каждый доказательственный факт может быть ослаблен противником. Чаще всего оппонент предлагает свои факты, чтобы доказать еще одно возможное объяснение случившегося. Чем больше ценность (вероятие) вывода оппонента из предложенного им объяснения, тем меньше ценность вывода пропонента относительно Proban-dum. При конкуренции первоначального и альтернативного объяснений факта побеждает более правдоподобное. Могут быть три способа опровержения доказательства: 1) оппонент может стремиться объяснить (по-другому) предложенный пропонентом вывод; 2) он может отрицать существование самого доказательственного факта; 3) он может предложить какой-то новый факт, конкурирующий с первоначально предложенным пропонентом доказательственным фактом, который способен независимо опровергать Probandum. Все способы противодействия доказыванию сводимы к этим трем способам. Альтернативные объяснения оппонента относительно доказательства - всего лишь вариации общего логического процесса, обусловленного природой индуктивного вывода, а именно: приведение других объяснений, указание на иные возможные выводы, чем предполагаемый Probandum, из факта, взятого за основание доказательства. При этом значение укрепляющего (дополнительного, вспомогательного) факта состоит в том, что он предлагается в дополнение к первоначально представленному доказательству и тем самым перекрывает наметившиеся сомнения в доказательстве, предотвращает или опровергает его возможную дискредитацию, является укрепляющим фактом.

Исследованы пять приемов аргументации, применимых к любой части доказательства: 1) утверждение пропонентом факта, чтобы доказать Proban-dum; 2) объяснение оппонентом других фактов, обесценивающее вывод, делаемый из него; 3) опровержение оппонентом доказательственного факта, на котором базируется вывод; 4) конкурирующий факт оппонента, представленный против Probandum, без какой-либо ссылки на вывод; 5) приведение укрепляющих фактов пропонентом, отрицающих объяснения оппонента.

Аргументация включает в себя не только доказывание диалектическими доводами, но органически связана с другими процессами, протекающими в суде при представлении и исследовании источников доказательств. Различие между диалектическими и риторическими доказательствами значимы не только по отношению к технике доказывания, но и относительно этической стороны. Риторические средства убеждения уместны для разрешения спорных проблем, но не вместо, а в дополнение к диалектике.

Ведение аргументации предопределено структурой процесса. Стратегия аргументации в условиях состязательности неизбежно связана с отстаиванием своей позиции, ее усилением; выдвижением тезиса и предоставлением доказательств в его обоснование, а также опровержением позиции противника, его доводов, критическим исследованием его доказательств. В стратегию аргументации помимо рациональных методов входят другие методы повышения доверия судей к позиции стороны. Анализируются методы аргументации, композиции доводов. Указывается на возможность трансформирования одних методов в другие, переход от одной схемы тактических приемов к другой, проведение операций, влекущих повышение эффективности доказывания. Среди методов психологического воздействия применяются такие, как убеждение, внушение, изобличение. Единство речевых средств убеждения, тактических ходов, их комбинаций, правдоподобных объяснений, а также нормы морали и предписания закона должно формировать определенную стратегическую конфигурацию при ведении следственных действий. Подчеркивается значение этического момента при ведении дела и при совершении отдельных действий.

Анализируется понятие тактики доказывания. Тактика судебного доказывания - это совокупность не противоречащих законам, допустимых судебной этикой средств и приемов представления и исследования доказательств, аргументирования, а также использования иных средств убеждения (речи, психологии) для достижения намеченной цели. Указывается, что искусство аргументации должно максимально способствовать тому, чтобы судья не упустил никаких данных, которые могли бы помочь принять объективное решение, показывать относительную ценность каждого из доказательств. Для успеха в споре важно, чтобы ко времени судебных прений аргументы были уже в основе своей усвоены судьями и стали для них «своими».

Пятая глава «Истина в уголовном судопроизводстве» состоит из двух параграфов, в которых осуществлена разработка вопросов, касающихся природы истины в уголовном процессе.

В первом параграфе «Природа истины в уголовном судопроизводстве» анализируется спектр воззрений по проблематике истины в уголовном судопроизводстве в свете современной философии, русской культурной традиции.

Опору судебной истины надо искать в связи с действительностью. Однако в уголовном судопроизводстве, где переплетены интересы личности, общества, истина не может не быть ценностным, идеологическим, психологическим явлением. Предлагается не отвергать полностью ни одну из теорий, показавших свою пригодность для объяснения закономерностей уголовно-процессуального доказывания истины.

Материальный мир познаваем, идеалом является соответствие судебного знания реальному событию, ставшему предметом уголовно-процессуального доказывания или уголовно-правового спора. Вместе с тем, нельзя сводить всю проблематику судебной истины к соотношению полученного знания действительности. Все гораздо сложнее, что подтверждает когерентная концепция истины. В основу концепции когерентности входит то, что установление истины или заблуждения требует интерпретации. Отдельные суждения приобретают смысл лишь в системе. При использовании сложных, многоуровневых смысловых конструкций, необходимо учитывать последовательность, системность и взаимную связь суждений. Когерентная концепция истины иногда имеет форму концепции процессуальной истины, которая соответствует не объективной действительности, а каким-то заранее заданным условиям, правилам, стандартам, истинность которых постулируется. Идеалистические спекуляции насчет истины проистекают из преувеличения значимости когерентности, что приводит к отрыву истины-знания от связи с объектом, с практикой. Концепцию когерентной истины можно принять только в качестве факультативной: для объяснения механизма аргументации в споре. Прагматическая концепция истины, взятая изолированно от других концепций, может сформировать неправильную установку на доказывание: ради выигрыша дела, ради практического результата любой ценой, ради достижения сиюминутной конъюнктурной (политической) выгоды, целесообразности. Однако и в ней есть здравое зерно - требование к оптимизации средств познания. Возможно, комплексное применение всех трех концепций, хотя методологическую основу должна составлять именно классическая, рациональная концепция объективной истины. Имеет место сложное сочетание моментов убеждения в правдоподобии доказываемых утверждений и уверования в справедливости того, что принимается за истину.

Прослеживается история понятия «материальная истина» в русской науке. Первоначально под ней понималось предположительное знание о том, что было на самом деле. Условности в виде юридических фикций, презумпций, процессуальных сроков и прочего, которыми обставлен процесс познания в суде, обуславливает вероятность суждения, содержащегося в приговоре. Рационализм в романо-германской правовой системе и англо-саксонской имеет общее и отличные черты: и там и там законодатель апеллирует к разуму судьи и требует от него установления истины, но правовые средства для этого у правоприменителя разные. В современных условиях конструктивное значение концепции объективной истины состоит, прежде всего, в том, что следователь, суд играет активную роль в установлении истины. Надо принять как данность эту культурную матрицу истины в уголовном процессе. В ходе исследования было установлено, что 56% судей видят своей задачей установление объективной истины по делу. В то же время 16% полагают, что закон освобождает их от обязанности устанавливать объективную истину.

Анализируется генезис советского учения об объективной истине, которым обосновывалась исключительная роль государства в доказывании истины. Фундаменталистское понимание объективной истины как инквизиционного концепта исключает равноправное состязание сторон, одной из которых является обвиняемый со «своей истиной». С этими особенностями советской концепции объективной истины нельзя мириться. Надо открыть концепцию объективной истины для новых представлений о познании и доказывании и сделать ее постнеклассической теорией объективной истины, где бы уживались классические и неклассические представления. Новый подход к определению судебной достоверности должен основываться на принципах состязательности, равноправия сторон, устности, которые составляют основу современной идеологии процесса. Ключевое значение для концепции судебной истины имеет понятие «разумные сомнения». Судебная истина есть категория оценочная, прежде всего оценка касается вероятности знания, достигнутого об обстоятельствах, ставших предметом судебного спора. Аксиологические (ценностные) суждения характеризуют определенное психическое состояние судей - так называемой убежденности, которая основывается не только на рациональных доводах, но и на вере.

Невозможно существование некоего объективного и нейтрального в ценностном отношении права и юридических явлений. Технология доказывания судебной истины исторична. В ней воплощается определенная парадигма познания, традиционно сложившаяся в обществе. Идеологический момент входит в систему оценок судебного знания как достоверного. Значение идеологического фактора возрастает при отсутствии сильного оппонента, конкурентной среды на всех этапах доказывания истины. В судебной истине есть телеологическая/идеологическая составляющая: какой цели она служит - защите прав человека или какой-то сверхчеловеческой ценности. Концепция объективной истины должна быть «очеловечена», поставлена на службу обеспечения его прав; она должна быть встроена в состязательную модель судопроизводства, которая естественна для человеческого правосудия.

Во втором параграфе «"Отсутствие разумных сомнений" как критерий истины в уголовном процессе» завершается исследование проблем доказывания истины. Обосновывается методологическое значение для обновления концепции судебной истины, доказываемой в ходе уголовного судопроизводства, понятия «разумные сомнения».

Понятие «сомнения» лежит в основании законодательных дефиниций, содержащихся в части 3 ст. 14 УПК РФ, ч. 1 ст. 49 Конституции РФ в статьях 7, 8, 14, 19, ч. 4 ст. 299 УПК РФ. Концепт «отсутствие сомнения (неустранимого)» неразрывно связан со свободой оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ), он неразрывно связан с презумпцией невиновности (ст. 49 Конституции РФ), состязательностью (ст. 123 Конституции РФ), поэтому его следует считать неотъемлемой частью культуры состязательного правосудия.

Проводится исследование толкования данной категории в практике судов с участием присяжных заседателей: тема «разумных сомнений» стала одной из обязательных при разъяснении присяжным основ доказательственного права. Критерий «отсутствие разумных сомнений» используется присяжными при оценке полученных в ходе судебного следствия сведений относительно виновности подсудимого и убедительности доводов стороны обвинения. Делается вывод, что наставление председательствующего присяжным о правилах доказывания является источником доказательственного права.