Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений

Размещено на http: //www. allbest. ru/

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право

Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений

Корецкий Аркадий Данилович

Ростов-на-Дону 2007

Диссертация выполнена в ГОУ ВПО

«Ростовский юридический институт МВД Российской Федерации»

Научный консультант: Заслуженный деятель науки Российской Федерации,

доктор юридических наук, профессор Баранов Павел Петрович

Официальные оппоненты: Заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Витрянский Василий Владимирович, Высший Арбитражный Суд РФ;

доктор юридических наук, профессор Лапач Владимир Александрович, Южный федеральный университет;

доктор юридических наук, профессор Хохлов Вадим Аркадьевич, Институт права Самарского государственного экономического университета

Ведущая организация: Московский университет МВД России

Защита состоится «02» ноября 2007 года в 10.00 часов на заседании регионального диссертационного совета ДМ 502.008.01 по присуждению ученой степени доктора (кандидата) юридических наук при Северо-Кавказской академии государственной службы по адресу: 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 70.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Северо-Кавказской академии государственной службы.

Автореферат разослан «10» июля 2007 года.

Ученый секретарь диссертационного совета, профессор В.В. Макеев

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования определяется следующими соображениями:

1. Исторически юристов более интересовали вопросы регламентации и защиты права собственности, поскольку именно оно юридически опосредовало состояние присвоенности материальных благ конкретным субъектам, и эффективность правового регулирования института права собственности напрямую оказывала влияние на экономику, а через нее - на политику и государственную власть. Именно частная собственность, по словам Ф. Энгельса, и явилась толчком к появлению государства и прекращению первобытно-общинных отношений; безопасность частного собственника во многом определяет инвестиционный климат в конкретном государстве, степень его цивилизации и культуры; принадлежность вещей на праве собственности долгие годы предопределяла оценку экономического и политического могущества их обладателя.

Однако со второй половины XX века присвоенность наиболее ценных и ликвидных материальных благ все в большей и большей степени опосредуется не правом собственности, а договорно-обязательственными отношениями.

Например, денежные средства, помещенные в банк, перестают быть собственностью вкладчика: последний обладает лишь имущественным правом требовать от банка их возврата и уплаты процентов за весь период вклада. Обязательственное право опосредует и принадлежность бездокументарных акций их владельцу; обязательственные права возникают и при обороте объектов права интеллектуальной собственности. Даже при получении заработной платы у работника зачастую не возникает права собственности на заработанные деньги: они зачисляются на его счет в банке, откуда он ими распоряжается при помощи платежной банковской карты.

Таким образом, в современных условиях договорно-обязательственные юридические отношения восприняли многие функции вещно-правовых, а институт договора, наряду с институтом права собственности, стал опосредовать не только динамику имущественных отношений, но и их статику, т.е. оформлять присвоенность значительных материальных благ их обладателям. Именно эта функция традиционно обеспечивала особое значение института права собственности в правопорядках всех стран мира практически на всех этапах их развития и, надо полагать, именно поэтому неприкосновенность права частной собственности рассматривалась как краеугольный принцип демократического общества.

Сейчас, когда функции юридического опосредования состояния присвоенности наиболее ликвидных и ценных материальных благ выполняет договор, появились все основания говорить о том, что его роль в современных общественных отношениях возросла настолько, что уже не уступает институту права собственности, а потому обеспечение стабильности (неизменности) договорных отношений стало такой же важной задачей как и обеспечение неприкосновенности права собственности.

Провозглашение запрета на произвольное вмешательство кого-либо в частные дела, безусловно, является важной мерой, однако само по себе не способно решить отмеченную задачу, тем более, что ни понятие «произвольности», ни категория «частные дела» законодателем никак не конкретизируются.

2. Традиционно в отечественной цивилистической науке договор рассматривался как разновидность института сделки. Соотношение их выражалось формулой: «любой договор - это сделка, но не любая сделка - это договор».

Видимо поэтому фундаментальные научные исследования по общей теории гражданско-правового договора производились в рамках исследования других, по мнению большинства цивилистов, более глобальных институтов - сделок и обязательств.

Вместе с тем, Гражданский кодекс России содержит не совпадающие легальные дефиниции договора и сделки, а нормы о них находятся в разных его разделах, что наводит на мысль о намеренной дифференциации данных понятий законодателем. Обоснование постановки вопроса о необходимости последовательного отграничения указанных институтов можно встретить и в ряде научных исследований как по гражданскому праву, так и по теории права.

С другой стороны, в литературе советского периода справедливо обращалось внимание на то обстоятельство, что договор и порождаемое им обязательство также понятия нетождественные.

Таким образом, на сегодняшний момент в науке отсутствует общепринятая концепция разграничения институтов «сделки», «договора» и «обязательства». Более того, закрепленные в ГК РФ легальные дефиниции категорий «договора» и «сделки» сами нуждаются в доктринальном переосмыслении и уточнении: категория договора - потому что смысловую основу его дефиниции составляет слово-синоним; категория сделки - потому что, вопреки дефиниции, отнюдь не каждое действие, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, может квалифицироваться как гражданско-правовая сделка.

3. Классическая теория договора исходит из постулатов равенства и независимости сторон, базируется на принципе свободы договора.

Вместе с тем, в настоящее время практически во всех потребительских и в большинстве предпринимательских договоров принцип свободы договора в традиционном его понимании отсутствует. Зачастую у менее слабой стороны отсутствует не только возможность определять условия заключаемого договора, но даже отказаться от его заключения. Современное общество уже не является обществом мелких, свободных, а потому - равноправных товаровладельцев. Процессы концентрации капитала, интеграции экономик, многократное увеличение стоимости материальных благ, оборот которых опосредует частное право, и, как следствие - усиление государственного регулирования в сфере договорных отношений создают принципиально иные реалии, нежели те, в которых сформировалась классическая теория договора. Необходимость диалектического соединения вмешательства государства в договорные отношения с максимально возможным его ограничением, а также требование учитывать современные реалии, в которых удельный вес «взаимосогласованных» договоров гораздо меньше, чем «детерминированных», порождают целый ряд проблем как при конструировании норм договорного права, так и при их применении, что требует корректировки теории договора в соответствии с современными юридическими и экономическими условиями жизни.

4. Широкое проникновение договорных методов регулирования в различные, в том числе традиционно публичные, отрасли права явно свидетельствует о межотраслевом характере института договора, что объективно не позволяет ограничить рамки его изучения одной отраслью гражданского права. Данная особенность ставит на повестку дня необходимость комплексного изучения договорного регулирования, используемого различными отраслями права в целях отграничения концептуальных, общих для всех отраслей положений от частных особенностей договорного регулирования, определяемых спецификой объекта конкретной отрасли, а потому - не оказывающих существенного влияния на теорию договорного регулирования в целом.

Степень научной разработанности. В советский период развития цивилистической науки вопросы теории гражданско-правового договора исследовались преимущественно в научных работах, посвященных гражданско-правовым обязательствам и сделкам. На уровне отдельных монографических исследований рассматривались, преимущественно, проблемы теории хозяйственного договора, а также договоров, заключаемых в сфере обслуживания населения.

Указанные работы составили теоретический фундамент диссертационного исследования. Особое внимание уделено трудам выдающихся отечественных ученых-цивилистов, таких как М.М. Агарков, Н.Г. Александров, В.С. Анохин, Ю.Г. Басин, В.В. Безбах, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, В.В. Витрянский, Ф.И. Гавзе, Г.А. Гаджиев, Ю.С. Гамбаров, Б.М. Гонгало, М.В. Гордон, А.П. Грибанов, Д.Д. Гримм, Н.Д. Егоров, В.С. Ем, И.А. Зенин, С.А. Зинченко, Т.И. Илларионова, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкин, М.Ф. Казанцев, В.П. Камышанский, Т.В. Кашанина, О.А. Красавчиков, М.И. Кулагин, В.А. Лапач, О.Г. Ломидзе, Л.А. Лунц, А.А. Лукьянцев, С.Н. Медведев, Д.И. Мейер, В.В. Меркулов, В.П. Мозолин, Р.Л. Нарышкина, В.М. Нечаев, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, В.А. Ойгензихт, К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинский, В.К. Пучинский, В.В. Ровный, М.Г. Розенберг, В.А. Рясенцев, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, К.И. Скловский, Л.С. Таль, Е.А. Суханов, В.С. Толстой, Ю.К. Толстой, Ю.Б. Фогельсон, Р.О. Халфина, Б.Л. Хаскельберг, В.М. Хвостов, В.А. Хохлов, С.А. Хохлов, Б.Б. Черепахин, В.П. Шахматов, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев, А.М. Эрделевский и др.

Отдельные аспекты теории договора и договорного регулирования получили освещение в кандидатских диссертациях А.В. Баринова, И.В. Бекленищевой, Д.Е. Богданова, Ю.А. Горшеневой, К.И. Забоева, Ш.В. Калабекова, В.А. Кияшко, Т.Ю. Кулик, М.Е. Некрасовой, А.Н. Танаги и др., а также докторской диссертации М.Ф. Казанцева.

Несмотря на обилие работ, исследовавших те или иные стороны договорного регулирования, в отечественной науке в целом до сих пор отсутствует единство мнений по вопросам определения понятия, сущности, элементов и признаков гражданско-правового договора, его места в механизме юридического регулирования, критериях отграничения от смежных институтов обязательства и сделки; четко не обозначены различия между принципами договорного регулирования и принципами исполнения обязательств, а также между такими таксономическими группами как «тип», «класс», «род», «вид» договоров; не находят однозначного решения проблемы отсутствия равенства и ущемления свободы воли сторон в отдельных разновидностях гражданско-правовых договоров; в целом не выделяется и не исследуется категория механизма договорного регулирования как самостоятельной части в структуре механизма правового регулирования.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с заключением, изменением и исполнением гражданско-правовых договоров, а также закономерности построения, функционирования и развития механизма договорного регулирования по российскому гражданскому законодательству.

Предмет диссертационного исследования составляют законодательство, судебно-арбитражная практика и доктрина в области гражданско-правовых договоров, а также функциональные взаимосвязи между ними.

Цель исследования. Настоящая диссертация имеет своей главной целью на основе комплексного анализа отечественного законодательства и юрисдикционной практики его применения, а также доктринальных позиций, высказанных в теории гражданского права, общей теории права и философии права, выявить и описать специфические черты договорного регулирования гражданско-правовых отношений и на этой основе изучить возможности дальнейшего совершенствования механизма юридического регулирования общественных отношений в этой сфере.

Задачи исследования. Достижение обозначенной цели исследования предопределило постановку следующих основных задач:

- институционализировать категорию договора путем выявления его сущности и специфических элементов;

- рассмотреть юридическую и правовую природу договора;

- уточнить системные взаимосвязи категории «договор» с институтами «сделки» и «обязательства» и провести их последовательную дифференциацию;

- проанализировать традиционную концепцию о месте договора в механизме юридического регулирования вообще и гражданско-правового регулирования в частности;

- вычленить и обособить категорию механизма договорного регулирования гражданско-правовых отношений и рассмотреть ее системную взаимосвязь с категориями «механизм правового регулирования» и «механизм гражданско-правового регулирования»;

- рассмотреть отдельные составляющие механизма договорного регулирования, выявить проблемы его функционирования и обозначить основные направления их решения;

- провести всестороннюю систематизацию гражданско-правовых договоров, сформулировать и обосновать деление их по типам, родам, классам, видам и подвидам; обозначить значение подобной систематизации для механизма договорного регулирования гражданских правоотношений;

- исследовать категорию несвободных договоров и сформулировать критерии их отграничения от императивных предписаний, облеченных в форму соглашения; юридический гражданский правовой договор

- исследовать категорию принципов договорного регулирования, выявить подходы к ее интерпретации в науке и действующем законодательстве Российской Федерации, дополнить их и систематизировать;

- исследовать правоприменительную практику в сфере договорного регулирования гражданских юридических отношений;

- подготовить рекомендации по совершенствованию и применению российского законодательства, регулирующего институт договора.

Методологическая основа исследования. Базовым методом исследования является диалектический метод. При изучении категорий «договор» и «механизм договорного регулирования» широко использовался метод системного анализа. Помимо них автор использовал общелогические методы познания действительности такие как восхождение от абстрактного к конкретному и восхождение от конкретного к абстрактному.

Для решения отдельных вопросов, не связанных с критическим переосмыслением действующего законодательства, широко использовался научно-догматический метод.

Помимо указанных, при написании отдельных частей работы использовались исторический и сравнительно-правовой методы исследования.

Теоретическую основу исследования, кроме цивилистических работ указанных ранее авторов, составляют научные труды по теории, философии, истории и социологии права; римскому частному праву, логике, криминологии; гражданско-процессуальному, уголовному, финансовому, международному публичному, трудовому отраслям права. При написании работы автором изучены и использованы труды С.С. Алексеева, С.Ф. Афанасьева, В.К. Бабаева, М.И. Байтина, В.М. Баранова, П.П. Баранова, М. Бартошека, А.Т. Боннера, С.В. Бошно, А.М. Васильева, А.Б. Венгерова, Н.Г. Вилковой, В.М. Горшенева, А.В. Демина, Д.В. Дождева, В.А. Дозорцева, А.И. Елистратова, В.В. Иванова, В.П. Казимирчука, Д.А. Керимова, А.И. Ковлера, Л.Л. Кофанова, В.Н. Кудрявцева, В.В. Лазарева, И.И. Лукашука, Р. Лукича, А.В. Малько, Л.С. Мамута, Н.И. Матузова, В.С. Нерсесянца, П.И. Новгородцева, В.И. Новоселова, А.С. Пиголкина, А. Подгурецкого, И.В. Решетниковой, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, Ю.Г. Ткаченко, М.К. Треушникова, В.А. Четвернина, В.А. Шабалина, М.С. Шакарян, А.Ф. Шебанова, Л.С. Явича, В.В. Яркова и др.

Сделанные в диссертации выводы опираются также на труды зарубежных ученых-цивилистов, таких как В. Ансон, П. Винклер фон Моренфельс, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози, Х. Кетц, Х. Кох, К. Осакве, У. Магнус, Е. Фарнсворт, К. Цвайгерт.

Эмпирическую базу составили нормы законодательства Российской Федерации, Союза Советских Социалистических Республик, дореволюционной России, зарубежное законодательство, а также судебная практика Конституционного суда Российской Федерации, судов общей юрисдикции и арбитражных судов всех инстанций. Особое место занимает в данном исследовании анализ постановлений и определений Конституционного суда Российской Федерации, постановлений Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ, информационных писем Президиума Высшего арбитражного суда РФ, постановлений Президиумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ по конкретным делам, обобщения правоприменительной практики, подготовленные федеральными арбитражными судами округов, а также президиумами областных (краевых) судов субъектов Российской Федерации.

Научная новизна исследования. Диссертация является монографическим исследованием, в котором на базе отечественной теории, российского законодательства и судебно-арбитражной практики разработана теория гражданско-правового договора, проведена его систематика по различным критериям, определено место в механизме правового регулирования и в системе институтов гражданского права; сформулированы и обоснованы предложения по правильному толкованию действующего законодательства о договоре и его совершенствованию.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Имеющаяся легальная дефиниция гражданско-правового договора и соответствующие ей доктринальные подходы не отражают сущности рассматриваемого явления. В связи с этим автор предлагает определить договор следующим образом: «Гражданско-правовой договор - это выраженные в требуемой законодательством форме согласованные намерения двух или более лиц совершить друг в отношении друга (или третьих лиц) действия, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений и в силу закона достаточные для наступления указанных последствий в целях осуществления личных, как правило, имущественных интересов».

2. Поскольку договор является многозначным понятием, то количественный и качественный состав его элементов зависит от того аспекта, в котором мы рассматриваем данное явление.

Рассматривая договор в его значении документа, можно говорить об элементах его содержания, структуры и формы.

К первым (элементам содержания договора) относятся его условия: существенные, необходимые (определенные законом или иными юридическими актами), обычные и случайные.

К элементам структуры договора как документа относятся логически связанные части его текста.

Элементами формы будут являться выполненные на фирменных бланках сторон договора оферта и корреспондирующий ей акцепт; подписи сторон, в необходимых случаях - оттиски печатей, штампы и т.д. Здесь форма предстает как подтверждение достижения волесоглашения и как способ ее фиксации.

Если рассматривать договор как юридическое отношение, его элементами будут являться права и обязанности сторон, объект договора, основание (causa) и цель договора.

Наконец, если «анатомировать» волевую составляющую договора как акта индивидуального поднормативного регулирования, можно говорить о конститутивных (сущностных) его элементах, отличающих договор от иных юридических регуляторов, а именно: согласование (соглашение) как особый способ формирования и координации воли нескольких лиц (сторон договора); осознаваемые ими: а) субъективная выполнимость договора, б) юридическая дозволенность тех моделей поведения, которые составляют его содержание, в) предполагаемая возможность использования мер юридического принуждения к исполнению соглашения, г) интерес сторон в его добровольном исполнении.

3. В науке господствует плюралистический подход к определению юридической природы договора. Последний рассматривается как юридический факт, юридическое отношение, юридический факт и юридическое отношение одновременно, акт индивидуального поднормативного регулирования, акт применения правовых норм, акт реализации норм права. Автор приходит к выводу, что юридическая природа договора должна определяться не только в виде абстрактного понятия, но и применительно к каждому конкретному его типу. Применительно к природе юридического гражданско-правового договора, наиболее удачной следует считать ту, которая определяет ее как модель юридического отношения и юридический факт одновременно.

Исходная же правовая природа договора едина для всех его типов и представляет собой форму объективации непозитивного права (форму права).

4. Автор полагает, что получившиеся в результате классификации по признаку направленности обязательства группы договоров образуют «классы», а не «типы», как принято считать в современной цивилистической литературе, поскольку в противном случае происходит отождествление разноуровневых процессов систематики исследуемых явлений.

Для построения более дифференцированной системы договоров необходимо привлечь такие категории, как «род» и «подтип». В таком случае мы получим следующую «пирамиду» в систематизации договоров: тип (во главе), подтип, класс, род, вид, подвид.

5. Автор предлагает рассматривать категорию сделки в двух смыслах: широком и узком. Сделки в «широком» смысле образуют акты поведения, которые субъективно направлены на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений безотносительно к их объективной способности породить данные последствия. Сделки в «узком» смысле составляют акты поведения, которые не только субъективно направлены на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений, но и объективно способны породить данные последствия. Договор можно назвать разновидностью сделки только в «широком» значении данного термина.

6. В узко-специальном значении сделка и договор представляют собой самостоятельные категории, соотносящиеся между собой как юридико-фактическое действие и его юридическое основание.

На основании системного анализа данных категорий автор приходит к выводу, что они различаются между собой по объекту, предмету, основанию, непосредственной цели, подходам к классификации, последствиям недействительности и форме. Нормы Гражданского кодекса РФ и его структура также создают предпосылки к последовательной дифференциации институтов договора и сделки.

7. Механизм правового регулирования представляет собой совокупность двух взаимодействующих подсистем - непосредственно-социального саморегулирования и юридического управления. Договор “входит” в обе подсистемы механизма правового регулирования: в подсистему непосредственно-социального саморегулирования - в качестве формы права; в механизм юридического управления - в качестве акта индивидуального поднормативного регулирования. Однако его регулятивные функции реализуются не одними только соглашениями, а целой совокупностью компонентов, образующих в своем системном единстве обособленный в структуре механизма юридического управления механизм договорного регулирования общественных отношений.

8. В результате анализа процесса договорного регулирования гражданско-правовых отношений автор приходит к выводу о том, что механизм договорного регулирования (сокращенно - МДР) имеет сходные черты в рамках любых отраслей, а потому представляет собой межотраслевую категорию. Таким образом, МДР должен рассматриваться не в качестве специфического элемента механизма гражданско-правового регулирования, а в качестве категории более высокого уровня, непосредственно входящего в механизм юридического управления и занимающего там «надотраслевой уровень».

9. Автор формулирует следующую дефиницию МДР: механизм договорного регулирования - это совокупность юридических, идеологических и политических средств, приемов и способов, посредством которых государство оказывает руководящее влияние на заключаемые субъектами права договоры в целях обеспечения их содержания, формы, порядка реализации и прекращения требованиям позитивного права и, как следствие, соблюдения в них разумного баланса публичных и частных интересов. Субстанциональную основу механизма договорного регулирования в рамках подсистемы механизма юридического управления образуют одобренные позитивным законодательством модели договорных отношений; принципы конструирования договора (принципы договорного регулирования); обычаи, сложившиеся в сфере договорного права и признанные государством, а консолидирует их в единый механизм и обеспечивает диалектическое взаимодействие друг с другом политика государства, проводимая в сфере договорных взаимоотношений субъектов права (договорная политика), одним из наиболее наглядных инструментов которой выступает правоприменительная практика судов в области договорных споров.

10. Разграничивая категории «элемент механизма юридического управления» и «элемент метода юридического регулирования» автор приходит к выводу о том, что они соотносятся между собой как форма и содержание. Например, юридическая норма - есть элемент МЮУ. Однако ее характер (поощрительный, дозволительный, обязывающий или карательный) - определяет метод юридического регулирования. Соответственно, в зависимости от сочетания дозволений, позитивных обязываний, запретов и рекомендаций в элементах МЮУ при одном и том же их составе, получаются различные методы юридического регулирования.

11. Специфическими принципами договорного регулирования являются: принцип свободы договора; принцип соответствия договора императивным нормам, действующим в момент его заключения; принцип буквального толкования договора; принцип сотрудничества сторон; принцип экономичности исполнения; принцип соразмерности налагаемых договором обременений и принцип соразмерности ответственности. Применительно к возмездным договорам автор формулирует еще принцип взаимной выгоды сторон от исполнения принятых на себя договорных обязательств.

12. В науке гражданского права и гражданском законодательстве закреплены различные теории понимания договора. В науке гражданского права господствует так называемая «теория воли»; в законодательстве и правоприменительной практике - «теория изъявления».

Автор обосновывает мысль о том, что приоритетом должна обладать первая из рассматриваемых теорий.

13. Рассматривая проблему состоятельности «неравноправных договоров», диссертант формулирует две специфических для института договора составляющих категории «равенство»: одинаковая возможность сторон влиять на судьбу договорного отношения и равная их связанность условиями заключенного соглашения.

14. Автор формулирует понятие недобросовестных условий договора, дает их классификацию и приходит к выводу о том, что, несмотря на свою формальную законность, они противоречат самому духу права, а также логике и целям законодателя, лишают договорные юридические отношения их “устойчивости” и определенности, а потому не должны учитываться правоприменителем при толковании условий договора.

Научно-теоретическая значимость исследования заключается в том, что оно может служить основой для корректировки классической теории договора и приведения ее в соответствие с существующими экономическими, политическими и юридическими реалиями. Работа может дать толчок новому витку в развитии теории договорного регулирования гражданских правоотношений в условиях концептуально изменившегося научного и законодательного подхода к пониманию категории «права» и определения его соотношения с иными социальными регуляторами, прежде всего - с юридической нормой. Полагаем, что результаты исследования могут способствовать разработке некоторых иных проблем гражданско-правовой теории, прежде всего, проблем, связанных с изучением механизма гражданско-правового регулирования, системы гражданского права, категории «гражданское правоотношение», роли и значения института договора в опосредовании не только динамики, но и статики имущественных отношений.

Практическая значимость исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы для совершенствования действующего гражданского законодательства России, устранения в нем пробелов и противоречий, а также для унификации правореализационной деятельности различных субъектов, в том числе, судов - при рассмотрении ими договорных споров; физических и юридических лиц - при заключении различных договоров и совершении сделок.

Апробация результатов исследования. Выводы и основные положения диссертации изложены в опубликованных работах: двух монографиях (Теоретико-правовые основы учения о договоре. - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. - 211 с.; Сделки, договоры, обязательства: методологические основы разграничения. - Ростов н/Д, 2007. - 274 с.); трех учебных пособиях, одно из которых (Договорное право России: Основы теории и практика реализации. - Москва: ИКЦ «МарТ», Ростов н/Д: Издательский центр «МарТ», 2004. - 528 с.) было рекомендовано Министерством образования Российской Федерации в качестве учебного пособия для студентов ВУЗов; научном издании «Общие вопросы разграничения институтов «договора» и «сделки» в гражданском праве России» (Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2006. - 56 с.), а также более чем в сорока научных и методических публикациях, тринадцать из которых - в рецензируемых журналах, рекомендованных ВАК Минобрнауки РФ для опубликования результатов докторских исследований.

Результаты диссертационного исследования используются при проведении автором занятий по курсу «Гражданское право» и спецкурсу «Актуальные вопросы гражданского права» в Ростовском юридическом институте МВД Российской Федерации и в Ростовском филиале Российской академии правосудия, а также прошли апробацию в выступлениях автора на научных и научно-практических конференциях, проводившихся на базе РЮИ МВД России и Ростовского филиала РАП.

Структура и содержание диссертации. Диссертация состоит из введения, пяти глав, включающих в себя двадцать один параграф, заключения и списка использованной литературы.

2. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность избранной темы и современное состояние ее изученности; сформулированы цель, основные задачи, объект и предмет исследования; обозначены теоретические и методологические основы исследования, его эмпирическая база и практическая значимость; сформулирована научная новизна исследования; приведены данные об апробации результатов исследования.

Первая глава диссертации «Сущность гражданско-правового договора и ее отражение в цивилистической доктрине» содержит четыре параграфа.

В первом параграфе «Традиционные подходы к пониманию гражданско-правового договора» автор на основе анализа научной литературы, отечественного и зарубежного законодательства приходит к выводу о том, что доминирующим подходом в понимании сущности гражданско-правового договора является определение его через категорию «соглашение». Пытаясь обнаружить корни подобного подхода, автор подробно исследует учение о договоре в Римском праве, а также в дореволюционном отечественном законодательстве и науке гражданского права.

Вопреки сложившемуся в литературе мнению, автор пришел к выводу о том, что в Римской империи не существовало единого учения о договорах, а нормы, их регламентировавшие, были весьма противоречивы. Так, одни соглашения признавались договорами и снабжались исковой защитой, а другие не признавались договорами и не получали исковой защиты. Ответ на вопрос о том, что служило критерием для признания соглашения имеющим юридическую силу в одних случаях и не признания за ним подобной силы в других, в науке до сих пор отсутствует. Встречающаяся в учебниках по Римскому праву гипотеза, утверждающая, что к контрактам относились соглашения поименованные, а к пактам - непоименованные, при ближайшем рассмотрении оказывается далеко небесспорной, поскольку, с одной стороны, наряду с поименованными контрактами в римском праве существовали непоименованные контракты (contractus innomenati), а, с другой стороны, многие пакты имели собственное наименование и даже были описаны в законе, но, несмотря на это, так и не перешли в категорию контрактов.

С другой стороны, Римское законодательство являет примеры договоров, которые не содержали в себе соглашения. Речь идет о «синграфах» и «хирографах», которые представляли из себя скорее прототип современной двойной бухгалтерской записи, нежели гражданско-правового договора, но рассматривались законодателем в этом, последнем, качестве.

Таким образом, соглашение само по себе никогда не рассматривалось римскими юристами в качестве гражданско-правового договора, и, более того, его наличие не всегда требовалось для того, чтобы рассматривать совершенный акт в этом качестве, а однозначный ответ на вопрос: что составляло «особую основу» для существования» договора и почему одни из них были признаны контрактами, а другие так и остались пактами, хотя получили и собственное наименование и даже юридическую защиту, до сих пор в науке отсутствует.

В дореволюционной России также отсутствовал единый нормативный источник, регулировавший договорные отношения и сделки: соответствующие нормы были рассеяны в Полном собрании законов Российской Империи, в Своде законов Российской Империи, Собрании Узаконений, а также в многочисленных местных законодательных актах, которые представляли собой, по большей части, иностранные законодательные акты, действие которых было сохранено в отдельных регионах Российской империи. Обилие, противоречивость и разный юридический уровень источников договорного права делали объективно невозможным вычленение универсального, общего для всех местностей легального определения договора.

Вывод автора состоит в том, что ни законодательство Римской империи, ни дореволюционное отечественное законодательство не могут однозначно рассматриваться как первооснова обозначенного ранее подхода к пониманию категории договора.

Понимание договора как соглашения «вызрело» в науке гражданского права, но, несмотря на почтенную академическую «родословную», является в высшей степени неудачным по причине, прежде всего, своей номинальности. Попытки отдельных авторов «развести» понятия «соглашение» и «договор» не позволяют рассматривать их как несовпадающие по своему объему в той степени, которая необходима для дифиниенса и дифиниендума в содержательной дефиниции исследуемой категории; кроме того предложенное разграничение в целом не опирается на действующее законодательство. Поэтому решению основной задачи диссертации должно предшествовать уточнение понятия «гражданско-правовой договор», ибо логически непротиворечивая теория может быть построена только на базе содержательной, а не номинальной дефиниции договора.

Во втором параграфе «Содержательные дефиниции гражданско-правового договора» анализируются существующие в теории права, гражданском и международном праве, а также в законодательстве отдельных зарубежных государств подходы к построению содержательной дефиниции договора. Отмечается, что исторически первым способом формулирования содержательных дефиниций договора было описание в их тексте содержания порождаемого обязательства. Однако при таком подходе для того, чтобы получить новый вид договора, его вначале следует законодательно описать. Поэтому развитие новых договорных форм всегда запаздывает: стороны не уверены в том, что получат судебную защиту по нетипичному, не описанному в законодательстве виду договора, а потому объективно вынуждены сдерживать себя в новаторстве при конструировании модели договорных отношений. Именно этот процесс наблюдается в странах континентальной и англо-саксонской систем права на начальных этапах развития института договора. С развитием юридической науки возникает тенденция к построению более общей дефиниции, оторванной от порождаемого соглашением обязательства и, в силу этого, пригодной для применения к договорным конструкциям, не описанным в тексте законодательного акта.

Автором анализируются альтернативные определения договора. В частности, рассматриваются позиции, определяющие договор через термины «обещание», «сделка», «обязательство».

Поскольку смысловой стержень категории «договор», по мнению автора, составляет намерение сторон действовать определенным образом, а действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, охватываются термином «сделка», автор сформулировал следующую дефиницию гражданско-правового договора: «Гражданско-правовым договором признаются выраженные в требуемой законодательством форме согласованные намерения нескольких лиц совершить друг в отношении друга (или третьих лиц) гражданско-правовые сделки в целях реализации личных, как правило, имущественных интересов”.

С учетом уточнения понятия сделки, необходимость которого обосновывается автором в главе 2, развернутая дефиниция будет выглядеть следующим образом: «Гражданско-правовой договор - это выраженные в требуемой законодательством форме согласованные намерения двух или более лиц совершить друг в отношении друга (или третьих лиц) действия, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений, и, в силу закона, достаточные для наступления указанных последствий в целях осуществления личных, как правило, имущественных интересов”.

В третьем параграфе «Элементы договора» анализируются существующие в литературе подходы к определению простейших составляющих (элементов) категории «договор». Общепринятое в литературе выделение трех элементов (субъекты, объект и содержание) не может быть, по мнению автора, достаточно корректно экстраполировано на институт договора.

Во-первых, если иметь в виду, что под элементом понимаются простейшие составляющие, своеобразные «принадлежности» сложного рассматриваемого явления, то едва ли конкретные субъекты договора могут рассматриваться в этом качестве. Договор - это объект правового регулирования; стороны относятся к субъектам права. В этой связи утверждение о том, что стороны - это элемент договора, равносильно тезису о том, что субъекты права являются элементами объекта правового регулирования, а это едва ли правомерно.

Наличие двух или более субъектов (субъектный состав) составляет предпосылку любого социального отношения, «condicio sine qua non», без которого социальное отношение вообще и юридическое отношение в частности существовать не может.

Во-вторых, отмеченные элементы не являются однопорядковыми друг по отношению к другу. Так, объект договора Гражданский кодекс РФ отождествляет с его предметом, а последний (предмет) является составной частью содержания, а точнее - существенным условием заключаемого соглашения. Условие о сторонах также включается в его содержание (в преамбулу договора).

Таким образом, условия о субъектах и объектах договора поглощаются категорией «содержание договора» и могут рассматриваться только в качестве его составных частей; в результате вместо трех элементов договора у нас оказывается всего один.

Автор приходит к выводу о том, что, поскольку договор является многозначным понятием, то в разных своих «ипостасях» у него будет различный элементный состав.

Например, рассматривая договор в его значении документа, можно говорить об элементах содержания, элементах структуры и элементах формы.

К первым (элементам содержания договора) относятся его условия: существенные, необходимые (определенные законом или иными юридическими актами), обычные и случайные.

К элементам структуры договора как документа относятся логически связанные части его текста, которые можно разделить на 4 принципиально важных блока: первый - это преамбула; второй блок - это существенные условия договора; третий блок - это несущественные условия, т.е. обычные для договоров данного вида или случайные; наконец, четвертый блок - реквизиты и подписи сторон.

Элементами формы будут являться выполненные на фирменных бланках сторон договора оферта и корреспондирующий ей акцепт; подписи сторон; в необходимых случаях - оттиски печатей, штампы и т.д. (п.1 ст. 160 ГК РФ).

Если рассматривать договор как юридическое отношение, его элементами будут права и обязанности сторон, объект, основание (causa) и цель договора.

Наконец, если «анатомировать» волевую составляющую договора как акта индивидуального поднормативного регулирования, можно говорить о конститутивных (сущностных) его элементах, отличающих договор от иных юридических регуляторов. К ним относятся: согласование (соглашение) как особый способ формирования и координации воли нескольких лиц (сторон договора); осознаваемые ими: а) субъективная выполнимость договора, б) юридическая дозволенность тех моделей поведения, которые составляют его содержание, в) предполагаемая возможность использования мер юридического принуждения к исполнению соглашения, г) интерес сторон в его добровольном исполнении.

В четвертом параграфе, озаглавленном «Юридическая и правовая природа гражданско-правового договора», автор, на основании анализа литературы по гражданскому праву и общей теории права, приходит к выводу о существовании плюралистического подхода к пониманию юридической природы договора. Гражданско-правовой договор рассматривается как юридический факт, юридическое отношение, юридический факт и юридическое отношение одновременно, акт индивидуального поднормативного регулирования, акт применения правовых норм, акт реализации норм права.

Автор обосновывает идею о том, что наиболее удачной из приведенных выше позиций следует считать ту, которая определяет гражданско-правовой договор как модель юридического отношения и юридический факт одновременно. В этом заключается юридическая природа гражданско-правового договора, которая не совпадает с его правовой природой. На основе анализа современной литературы по теории, философии и социологии права автор приходит к выводу об изменении господствующей концепции правопонимания с позитивистской на естественно-правовую. Подобное изменение наполняет новым содержанием термин “правовая природа”. Если ранее он означал определение юридической сущности явления, т.е. его места, роли и системных связей с иными категориями юриспруденции (позитивного права), то теперь он означает выявление места, роли и отношения изучаемого явления к категории права в его новом понимании (к естественному, непозитивному, “неписаному” праву).

В этом плане гражданско-правовой договор следует рассматривать в качестве формы права, поскольку, аналогично юридической норме, он также выступает отдельным способом объективации тех императивов, которые составляют сущность «непозитивного» права конкретного общества.

Отдельное внимание уделено анализу позиции, определяющей юридическую природу договора термином «правовой акт». Автор приходит к выводу о том, что обозначение природы договора термином «правовой акт» в рамках традиционного позитивистского правопонимания, которого придерживаются его авторы, неизбежно ведет к отождествлению двух самостоятельных инструментов регулирования общественных отношений: договора и нормативного акта, что нежелательно как с методологических, так и с гносеологических позиций.

Допустимо говорить о том, что договор и закон являются равноправными формами права и в этом плане имеют идентичную правовую (а не юридическую) природу. Однако подобный вывод возможен лишь в рамках принципиально иного концептуального подхода к категории «право» - не позитивистского, а естественно-правового (или социологического), который не разделяют авторы концепции понимания договора как правового акта.

Вторая глава диссертации «Систематика гражданско-правовых договоров» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Дихотомическое деление гражданско-правовых договоров» исследуется систематизация договоров способом дихотомии. В современной цивилистической литературе, руководствуясь данным способом, разные авторы выделяют до двух десятков классификационных пар договоров, и это не является пределом, поскольку в самом принципе дихотомического деления заложена бесконечная вариативность результатов систематизации исследуемого явления.

Относительно степени важности полученных классификаций в науке нет единого мнения. Например, проф. М.И. Брагинский наиболее значимым считает выделение трех пар договоров: односторонних и двусторонних, возмездных и безвозмездных, а также реальных и консенсуальных. В учебной литературе к ним обычно добавляют: бессрочные и срочные, основные и предварительные, а также договоры в пользу их участников и в пользу третьих лиц.

Признавая исключительную важность подобного деления, автор предлагает дополнить ее новыми классификационными парами, критерий для выделения которых основывался бы на наиболее существенных элементах договоров, а также тех имманентно присущих им особенностях, которые имеются в договорах любых отраслей права, а потому могут выступать основаниями для построения их межотраслевой классификации.

В этом плане в качестве базового деления мы предлагаем разграничивать договоры, заключенные в соответствии с требованиями юридических норм и, потому, порождающие соответствующие их характеру юридические отношения (обязательства), и договоры, не порождающие соответствующих их характеру юридических обязательств в силу своего несоответствия юридической норме или неюридической природе опосредуемого ими отношения сторон.

Договоры возникли гораздо раньше государства и сопутствующего ему позитивного права. Они существуют независимо от него, как факт объективной реальности, поскольку их жизнь - в воле заключивших их сторон, и законодатель может влиять на нее лишь опосредованно. Любой договор, в свою очередь, упорядочивает те отношения, по поводу которых заключен, причем независимо от того, что по этому поводу думает законодатель.

Следует отметить, что между юридическим и фактическим типом договоров может и не быть четкой границы: они могут “перетекать” друг в друга под влиянием различных факторов.

Например, юридический договор займа возникает в момент передачи имущества или денег (ч.2 п.1 ст. 807 ГК РФ). Однако такая передача не является неожиданностью для сторон, а, как правило, выступает реализацией их предварительной договоренности (устной или письменной). Последняя и есть тот фактический договор, который приобретает качество юридического в момент и посредством передачи предмета займа.

Среди «фактических» следует различать договоры, прямо санкционированные юридической нормой или хотя бы не противоречащие ей («легитимные» договоры) и прямо или косвенно запрещенные («нелегитимные» договоры). За последними законодатель отрицает регулятивные функции, отводя им место юридического факта, «включающего» механизм привлечения контрагентов к юридической ответственности.

Следующим критерием деления договоров, имеющим, по-нашему мнению, межотраслевое значение, является способ определения условий договора.

Те договоры, в которых условия «согласуются», т.е. вырабатываются обеими сторонами, совместно обсуждаются, корректируются, вследствие чего представляют из себя как бы «сплав» двух воль, объективированный, усредненный, взаимно приемлемый интерес его участников, составляют группу «свободнооопределяемых» договоров.

Противостоит им группа договоров, в которых все условия вырабатываются одной стороной и заключение которых возможно лишь посредством их безоговорочного принятия другой стороной. Такие договоры мы предлагаем именовать «детерминированными».

Третьим, наиболее общим критерием для классификации договоров, выступает направленность интересов его сторон, в зависимости от которой мы предлагаем выделять координационные и компромиссные договоры.

Компромиссным называется любой договор, соединяющий в себе интересы противоположной направленности.

В отличие от компромиссного, в координационном договоре интересы участников направлены в одно русло и не противостоят друг другу.

Второй параграф «Классификация по направленности договорного обязательства» посвящен вопросам анализа высказанных в литературе подходов к систематизации соглашений по данному критерию. Автор отмечает, что по критерию своей целевой направленности классифицировались преимущественно лишь те договоры, которые были изложены в части особенной ГК РСФСР (или части второй ГК РФ), а не нашедшие в них своего отражения договорные конструкции из классификации, как правило, выпадали.

Общепризнанным в цивилистической литературе является выделение следующих семи основных типов договоров: направленных на передачу имущества в собственность; направленных на передачу имущества в пользование; направленных на выполнение работ; направленных на оказание услуг; по кредитованию и расчетам; по страхованию; по осуществлению совместной деятельности.

Однако при таком подходе «выпадают» из классификации договоры обеспечительной направленности (залог, задаток, поручение, соглашение о неустойке), договоры, направленные на замену лиц в обязательстве (соглашения об уступке права требования или соглашения о переводе долга), не выделены в отдельную группу договоры об уступке прав на объекты права интеллектуальной собственности (авторские и лицензионные договоры, соглашения о передаче прав на товарный знак или знак обслуживания).

Расхождения же в позициях авторов состоят, с одной стороны, в не всегда совпадающих терминологических наименованиях классификационных групп, а, с другой - в разном ответе на следующие пять вопросов: 1. Разграничивать ли договоры по выполнение работ и договоры по оказанию услуг либо объединить их в одну группу? 2. Обособить ли в самостоятельную разновидность договор перевозки или включить его в группу договоров по оказанию услуг? 3. Можно ли соединить в отдельную группу безвозмездные договоры дарения и ссуды или их следует рассматривать в составе, соответственно, договоров о передаче имущества в собственность и договоров о передаче имущества в пользование? 4. Можно ли объединить договоры о передаче вещей в пользование и договоры об уступке исключительных прав? 5.Следует ли объединять расчетные отношения с кредитно-заемными либо включить первые в группу договоров на оказание услуг, а вторые - обособить?

Диссертант полагает, что имеющаяся общепризнанная классификация договоров должна быть уточнена. Во-первых, к ней предлагается добавить еще две группы договоров.

В первой группе следует соединить акцессорно-обеспечительные соглашения (поручительство, залог, задаток, неустойка) и предварительные договоры. Несмотря на существенные различия в своем нормативном регулировании, обе разновидности договоров имеют аналогичную направленность. Они нацелены не на непосредственную передачу объекта гражданского права, а на обеспечение выполнения стороной принятого на себя обязательства в будущем. Различается только само обеспечиваемое обязательство: в первом случае - это сделка по реализации заключенного договора, состоящая, как правило, в передаче объекта права; во втором - заключение основного договора.

...