Одно из них развивал профессор И.Я. Фойницкий, который пытался определить судебную власть через систему судебных органов государства, осуществляющих правосудие. По его определению, судебная власть образует систему подчиненных закону органов, призванных к применению закона в порядке судебного производства. Такой подход к понятию судебной власти характерен для советского периода развития отечественной правовой науки. В настоящее время Ю.А. Дмитриев, Г.Г. Черемных и другие ученые судебную власть определяют как систему государственных и муниципальных органов, обладающих предусмотренными законом властными полномочиями, направленными на установление истины, восстановление справедливости и наказание виновных, решения которых обязательны к исполнению всеми лицами, которых они касаются.

Второй подход к определению судебной власти ? функциональный ? заключается в её понимании как деятельности по рассмотрению судебных дел. Такой подход был известен законодательству периода судебной реформы 1864г. Принятые в преддверии Судебных Уставов Основные положения уголовного судопроизводства 1862г. утверждали (ст.5): «Власть судебная, т.е. рассмотрение уголовных дел и постановление приговоров, принадлежит судам, без всякого участия властей административных» Как ветвь власти государственной, осуществляемую «отдельными органами, не несущими функций административных или законодательных», призванную «осуществлять закон, утверждать его господство в жизни, бороться с произволом и насилием, ... всесторонне рассматривать дело», ? определял судебную власть известный ученый С.В. Познышев. После закрепления Конституцией РФ принципа разделения властей, судебную власть стали определять через формы её осуществления, как специфическую независимую ветвь государственной власти, осуществляемую путем рассмотрения и разрешения в судебных заседаниях споров о праве.

По нашему мнению, правильное определение судебной власти имеет важное теоретическое значение. Точное уяснение смысла и содержания многочисленных терминов, связанных с понятием судебной власти, как представляется, не может считаться лишь спором о терминах. Сложное и многогранное явление, каким является судебная власть, имеет право на научно обоснованный анализ всех связанных с ним понятий, размежевание сходных явлений и установление взаимосвязей между ними. Такой подход позволит глубже проникнуть в существо понятия судебной власти, рассмотреть все грани этого явления.

Раздел II. Эволюция судебных органов в механизме государства.

В первой главе - «Зарождение судебной системы в России (XI ? начало XIX вв.)» ? проводится анализ возникновения судебной системы в российском государстве, а также нормативно-правовая регламентация ее деятельности.

Исследуя историю развития российской государственности XI-XIX вв. можно отчетливо проследить вектор ее трансформации, обусловленный политическими задачами, которые решала государственная власть. От обвинительного процесса, фрагментарно закрепленного в Русской Правде с последующими дополнениями Ярославичей и Владимира Мономаха, судопроизводство видоизменяется и приобретает характер инквизиционного, в котором частные начала подменяются публичными, а символические способы обнаружения истины (вроде крестного целования и ордалий, т.е. испытания водой, железом или «божьего суда») уступают место пыточным. Участники процесса все менее остаются его субъектами и все более оказываются объектами пристрастного допроса, ведущегося «служилыми людьми». Преступлению придается значение не обиды, нанесенной потерпевшему, а «пощечины, которую «вор» нанес государству». Согласно Судебнику 1550г., даже пойманного с поличным вора можно было преследовать не только в обвинительных формах (собственно, именно обвинительный процесс и назывался на Руси «судом»), но и, несмотря на то, что злодей посягнул на частный интерес, также и в порядке «розыска», как «лихого» человека, т.е. с применением пыток и независимо от позиции истца-челобитчика.

В первой половине XVII в. сходит на нет участие народа в отправлении правосудия, упраздняется институт выборных «судных мужей» и «целовальников». В эпоху царя Алексея Михайловича принимается Соборное уложение 1649 года, и широкое распространение приобретает роковая формула розыскного процесса по делам о государственных преступлениях «слово и дело»: практически любое дело, начатое по частной инициативе в рамках обвинительного процесса, могло по усмотрению царских чиновников превратиться в «розыск».

Процесс огосударствления правосудия завершается во времена Петра I, предписавшего в 1697 г.: «Суду и очным ставкам не быть, а ведать все дела розыском». Судебная реформа 1719 г., базирующаяся, во многом, на воинском законодательстве, в частности, на «Кратком изображении процессов или судебных тяжб» 1716 г., прилагаемом к Артикулу Воинскому, по сути, распространила репрессивные формы судопроизводства на обычные судебные дела. Петр I учредил Сенат, создал юстиц-коллегию, провинциальные и городовые суды, 8 надворных судов в крупных административных центрах, военные суды ? полковые и генеральные кригсрехты. Однако, и это важно отметить, царь содержал альтернативные органы, где вершились «политические» дела: Преображенский приказ и Тайную розыскных дел канцелярию и ее комиссии.

В 1775 г. Екатерина II провела административную и судебную реформы, суть которых была выражена в «Учреждении для управления губерний». Под Сенатом и учрежденными в губерниях палатами уголовного и гражданского суда оказались две ступени сословных судов: уездный и верхний земский ? для дворянства; выборный магистрат и губернский магистрат ? для купечества; нижняя расправа и верхняя расправа ? для государственных крестьян. Юстиция продолжает зависеть от администрации, так как решения судебных палат утверждают губернаторы. Кроме того, действуют помещичьи суды для крепостных крестьян и совестные суды, представляющие экстраординарное монаршее милосердие по делам преступников по несчастию или невежеству, безумных, малолетних, а также колдунов, чья глупость и невежество явились причиной вредоносной ворожбы. По сути, эта система сохранилась неизменной и после составления в 1832 г. Свода законов Российской Империи.

В судопроизводстве господствуют канцелярская тайна и формальная теория доказательств. Доказательства подразделяются на совершенные, наличие которых «исключает всякую возможность к показанию невиновности подсудимого» (признание подсудимым своей виновности, признанные обвиняемым документы, результаты личного осмотра, показания медицинских чиновников, показания двух свидетелей, не отведенных и не опровергнутых подсудимым) и несовершенные, оставляющие сомнения в виновности подсудимого. Осудить человека можно было только при наличии совершенной улики, а оправдать ? при абсолютном отсутствии улик. После того как в 1801 г. из системы разыскного (инквизиционного) процесса изъяли пытку, судопроизводство оказалось неэффективным и малорезультативным: удавалось так или иначе решить дела примерно 12 процентов обвиняемых, а прочих приходилось, в зависимости от веса имеющихся против них доказательств, оставлять в подозрении разной тяжести.

Таким образом, в рассматриваемый период развития российской государственности система судебных органов была «медлительна», неэффективна и коррумпирована. Судебная реформа сделалась общим требованием либералов, а в эпоху кризиса власти и общественного подъема, вызванного поражением царского режима в Крымской войне, одним из наиболее настоятельных требований общественности в целом.

Во второй главе - «Судебная система в период реформ и контрреформ (вторая половина XIX - начало XX вв.)» ? с позиций теоретико-методологического характера проводится исследование судебной реформы 1864 года, ее количественных и качественных характеристик, а также причин и условий проведения контрреформ в царской России.

Автор отмечает, что практическим шагам судебной реформы предшествовали длительные дискуссии. В октябре 1861 г. была создана комиссия для подготовки документов о судоустройстве и судопроизводстве, в которую вошли виднейшие юристы того времени. В ее работе определяющую роль играл исполняющий должность статс-секретаря Государственного совета С. И. Зарудный. Александр II 29 сентября 1862 г. утвердил подготовленные комиссией «Основные положения преобразования судебной части в России» и после некоторых колебаний распорядился опубликовать их. Проекты комиссии рассылались на отзыв также в западноевропейские университеты. На базе «Основных положений» были созданы Учреждение судебных установлений (в современном понимании ? закон о судебной системе), Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, Устав уголовного судопроизводства и Устав гражданского судопроизводства. При этом сохранялось действие николаевского Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.

Утверждая 20 ноября 1864 г. в Царском селе Судебные Уставы, император Александр II подписал Указ Правительствующему Сенату, в котором, в частности, говорилось: «Рассмотрев сии проекты, мы находим, что они вполне соответствуют желанию нашему водворить в России суд скорый, правый, милостивый и равный для всех подданных наших, возвысить судебную власть, дать ей надлежащую самостоятельность и вообще утвердить в народе нашем то уважение к закону, без коего невозможно общественное благосостояние и которое должно быть постоянным руководителем действий всех и каждого, от высшего до низшего».

Современники отмечали, что результатом нововведений было утверждение внутри самодержавного государства «судебной республики». Наиболее ярким и памятным достижением Александра II было учреждение равного для всех сословий суда с участием присяжных заседателей. Одновременно была создана прокуратура как часть судебного ведомства, введен институт присяжных поверенных (адвокатура). Предварительное расследование перешло в руки судебных следователей, то есть чиновников юстиции, а не администрации, пользовавшихся статусом членов окружных судов. Судьи стали несменяемы и формально независимы.

«Общие судебные места» включали в себя окружные суды и судебные палаты. Кроме того, уездными земскими собраниями и городскими думами избирались мировые судьи и почетные мировые судьи, разрешавшие дела об уголовных проступках и гражданские иски ценой не более 500 рублей. Мировая юстиция как самостоятельная ветвь российской судебной власти включала в себя апелляционную инстанцию в виде уездного съезда мировых судей. Правительствующий Сенат служил единой кассационной инстанцией для всех судебных учреждений (общих и мировых), проверяя состоявшиеся решения исключительно с точки зрения права. Особое присутствие Сената рассматривало по первой инстанции дела о преступлениях против царствующих особ и государства.

Судебные Уставы вводились в действие на протяжении трех с половиной десятков лет по Положению, одобренному 19 октября 1865 г., начиная со столичных губерний. Петербургская и Московская судебные палаты были открыты лишь в 1866 г., Саратовская ? в 1871 г. В западных губерниях начали применять Судебные Уставы в полном объеме только в 1880-1883 г. В Кавказском крае, Архангельской губернии, Сибири присяжных заседателей вообще не привлекали к участию в процессах. Окружные суды действовали в составе трех членов.

Несмотря на прогрессивный характер проводимых преобразований во второй половине 70-х годов начались процессы, получившие в отечественной историко-правовой науке наименование контрреформы. Эти процессы затронули, прежде всего, суд присяжных и мировые судебные учреждения.

Компетенция суда присяжных по рассмотрению дел о посягательствах на должностных лиц и ряда других преступлений была ограничена с соответствующим расширением полномочий судебных палат с участием сословных представителей. Новый импульс контрреформа получила 1 марта 1881 г., когда был смертельно ранен Александр II. 14 августа 1881 г. было утверждено «Положение о мерах к охранению государственного порядка и общественного спокойствия», согласно которому в местностях, объявленных на положении усиленной или чрезвычайной охраны, генерал-губернатор или министр внутренних дел были вправе передать любое дело, могущее «послужить поводом к возбуждению умов и нарушению порядка», в том числе, и подсудное окружному суду с участием присяжных заседателей, военному суду для рассмотрения в закрытом заседании. Военная юстиция возглавлялась Главным военным судом и не была поднадзорна Сенату, считавшемуся высшей кассационной инстанцией империи. Роль военного судопроизводства в его чрезвычайных формах была в царской России велика.

Обер-прокурор К.П. Победоносцев в 1885 г. призвал Александра III «пресечь деморализацию, которую распространяет в обществе публичность всех судебных заседаний, возведенная в абсолютный закон поборниками отвлеченных начал судебной реформы», отказаться от состязательности процесса, упразднить суд присяжных, учреждение которого, по его мнению, оказалось «совершенно излишним, совсем несообразным с условиями нашего быта».

Александр III не решился на такую радикальную ломку судебной системы, созданной в предшествующее царствование. Однако компетенция суда присяжных была значительно урезана. Закон о земских начальниках, которые, будучи служащими исполнительной власти, получили судебные функции в отношении сельских жителей, был принят 12 июля 1889 г. Мировые судьи были упразднены в 37 губерниях и работали лишь в Петербурге, Москве и Одессе.

Наконец, в период первой российской революции правительство прибегло к чрезвычайным репрессивным мерам. Высочайше утвержденные положения Совета министров о военно-полевых судах были опубликованы 19 и 20 августа 1906 г., так как «обыкновенное судебное производство не вполне приспособлено к обстоятельствам настоящего времени и не дает возможности достаточно быстрой репрессии» за противогосударственные преступления и преступления против порядка управления. Военно-полевой суд включал в свой состав 5 офицеров, назначенных военными властями в местностях, объявленных на военном положении или положении чрезвычайной охраны, для рассмотрения конкретного дела.

Третья глава настоящего раздела - «Трансформация органов судебной власти в советский период развития государства и права» - раскрывает положения о сущности, структуре и видах органов судебной власти в советский период развития российской государственности.

Акт, заложивший основы советской судебной системы, - это Декрет СНК от 22 ноября (5 декабря) 1917 г. № 1 «О суде». Вместо мировых судей учреждались местные народные суды в составе одного постоянного судьи и двух заседателей, которые должны были избираться непосредственно населением, но на протяжении 20 лет выборы осуществлялись соответствующими Советами. Также данный декрет учредил революционные трибуналы. Далее последовал Декрет ВЦИК и СНК от 15 февраля 1918 г. № 2 «О суде». Для рассмотрения по первой инстанции дел, превышавших подсудность местных судов, учреждались окружные народные суды, которые избирались городскими и уездными Советами. Декрет СНК от 13 июля 1918 г. № 3 «О суде» разрешил местным судам рассматривать гражданские дела по искам до 10 тысяч рублей и уголовные дела, по которым допускалось максимальное наказание в виде лишения свободы сроком на пять лет.

Положение о народном суде РСФСР было утверждено 30 ноября 1918 г. Устранив прежнюю судебную систему, оно учредило единый районный суд. К его подсудности были отнесены все гражданские и уголовные дела, за исключением дел о контрреволюционных и иных наиболее опасных для советской власти преступлениях. При рассмотрении дел районный народный суд должен был применять только декреты Советской власти, а в случае их отсутствия руководствоваться социалистическим правосознанием. Кроме того, осенью 1918 г. были учреждены революционные военные трибуналы в РККА. В соответствии с Положением, утвержденным ВЦИК 20 ноября 1919 г., реввоентрибуналы создавались при соответствующих Реввоенсоветах для рассмотрения дел о преступлениях, совершенных военнослужащими.

Новое Положение о народном суде ВЦИК утвердил 21 октября 1920 г. Судьи, избранные уездными и городскими Советами, утверждались в должности вышестоящими исполкомами. Коллегиальный порядок ведения следствия упразднялся. Народные следователи учреждались при городских и уездных Советах народных судей, а по важнейшим делам - при губернских советах юстиции и Наркомюсте.

Началом судебной реформы 1922 г. является издание 26 мая Положения об адвокатуре и 28 мая 1922 г. Положения о прокуратуре. Органы прокуратуры строились строго централизованно, по территориальному принципу, во главе с Прокурором Республики, которым по должности являлся Нарком юстиции. При Прокуроре Республики находились его помощники, руководившие отдельными отраслями деятельности прокуратуры. В непосредственном подчинении у Прокурора Республики состояли прокуроры областные (губернские), также имевшие своих помощников.

Согласно Положению об адвокатуре, коллегии защитников должны были создаваться при областных (губернских) отделах юстиции на добровольных началах. Оплата труда защитников производилась клиентами.

В октябре 1922 г. ВЦИК утвердил положение о судоустройстве РСФСР, согласно которому вместо действовавших общих судов и революционных трибуналов учреждалась единая трехзвенная система, состоявшая из районного, областного (губернского) и Верховного судов РСФСР.

Вместе с тем «временно» допускалось наличие специальных судов, где должны были рассматриваться дела, требовавшие от судов специальных знаний и навыков или касавшиеся преступлений особой опасности, угрожавших оборонной мощи государства. К специальным судам Положение относило военные и военно-транспортные трибуналы, земельные и арбитражные комиссии, особые трудовые сессии народных судов.

Основным звеном судебной системы стал районный народный суд, действовавший, как правило, в составе постоянного судьи и двух народных заседателей. Областной (губернский) суд стал первой инстанцией по наиболее важным уголовным и гражданским делам и второй (кассационной) инстанцией - для районных народных судов. Верховный суд РСФСР стал первой инстанцией для дел особой государственной важности; кассационной инстанцией - для областных (губернских) судов. Кроме того, Верховный суд РСФСР осуществлял судебный контроль над всеми судами республик. С этой целью он мог, в порядке надзора, рассматривать дела решенные любым судом РСФСР, давать разъяснения нижестоящим судам по вопросам судебной практики.

Конституция СССР 1936 г. и Закон о судоустройстве СССР 1938 г. определили следующие основы судебной системы: судебная система состояла из судов СССР (Верховный суд, военные трибуналы, линейные суды железнодорожного и водного транспорта) и судов союзных республик (верховные суды союзных республик, областные и равные им суды, народные и равные им суды). Судьи народного суда стали избираться на три года. Судьи остальных судов по-прежнему избирались Советами на пять лет.

Система военных трибуналов, согласно Закону о судоустройстве, состояла из: 1) военных трибуналов армий, корпусов, иных воинских соединений и военизированных учреждений, рассматривавших дела только в качестве судов первой инстанции; 2) военных трибуналов округов, фронтов и флотов, которые действовали как суды первой, кассационной и надзорной инстанции. К компетенции военных трибуналов относились дела о воинских преступлениях, а также об иных преступлениях, отнесенных законом к их ведению. С 1940 года военные трибуналы стали рассматривать все уголовные дела о преступлениях военнослужащих.

Верховный суд СССР определялся как высший судебный орган страны и действовал в составе: а) Судебной коллегии по уголовным делам; б) Судебной коллегии по гражданским делам; в) Военной коллегии; г) Железнодорожной коллегии; д) Воднотранспортной коллегии.

Закон о судоустройстве 1938 г. освободил судебные органы от функций судебного управления, передав их Наркомату юстиции СССР, образованному в июле 1936 г.

С началом Великой Отечественной войны организация и деятельность судебных органов была перестроена. Указ Президиума верховного Совета СССР «О военном положении» от 22 июня 1941 г. установил, что в местностях, объявленных на военном положении, все дела о преступлениях, направленных против обороны, общественного порядка и государственной безопасности, должны передаваться на рассмотрение военных трибуналов. Военным трибуналам предоставлялось право рассматривать дела через 24 часа после вручения обвиняемому копии обвинительного заключения, без участия народных заседателей и адвоката. Приговоры приводились в исполнение немедленно, кассационному обжалованию не подлежали и могли быть отменены или изменены лишь в порядке надзора. Президиум Верховного Совета СССР 26 декабря 1941 г. отнес к подсудности военных трибуналов дела о самовольном уходе рабочих и служащих с предприятий военной промышленности. В связи с введением военного положения на транспорте дела обо всех преступлениях, совершенных на транспорте, стали также рассматриваться специальными военными трибуналами.

В 1953 г. были упразднены военные трибуналы и прокуратуры в войсках МВД СССР, органы внесудебной репрессии; отменен упрощенный порядок рассмотрения дел о государственных преступлениях; началась реабилитация невинно осужденных граждан, обвиненных в политических преступлениях и объявленных врагами народа. 12 февраля 1957 г. были упразднены транспортные суды и транспортные прокуратуры. В феврале 1957 г. было принято новое положение о Верховном суде СССР.

Новый Закон СССР «О Верховном суде СССР» был принят 30 ноября 1979 г. Закон устанавливал, что Верховный суд СССР выступает в качестве суда первой инстанции, рассматривает дела в кассационном порядке, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. Он разрешал в пределах своих полномочий вопросы, вытекающие из международных договоров СССР. Верховный суд СССР избирался Верховным Советом СССР сроком на пять лет в составе председателя, его заместителей, членов и народных заседателей. Кроме того, в его состав входили председатели Верховных судов союзных республик. Верховный суд СССР действовал в составе Пленума, трех коллегий - по гражданским, по уголовным делам и военной.

Народный суд являлся низовым и основным звеном советской судебной системы. При народных судах состояли судебные исполнители, назначаемые председателем народного суда. Они исполняли решения и приговоры суда.

Раздел III. Судебный прецедент в системе источников права.

Первая глава - «Судебный прецедент: природа, сущность, содержание, формы проявления» ? посвящена исследованию понятия, признаков и функций судебного прецедента, а также раскрытию его видов и классификации.

Важнейшее место среди источников права ряда правовых систем мира занимает судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких государствах занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Под судебным прецедентом автором понимается решение по конкретному делу, являющееся обязательным для той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.

Судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого Европейского права, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд Европейского Сообщества.

В разных странах даже одной правовой системы судебный прецедент применяется по-разному. В Англии существует строгое правило прецедента, которое обозначается термином stare decisis. В США правило прецедента не такое жесткое в силу особенностей федеративного устройства этой страны.

Следует, однако, отметить: что при использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части:

? установление существенных фактов дела, прямых и производных;

? изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств;

? вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц третья часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть вторая. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio decidendi». Остальная часть решения есть «obiter dictum» (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда «попутно сказанному», как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.

По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в нем в полной мере не могут развернуться некоторые свойства права, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт ? высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

В российской государственности отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение Р.З.Лившиц связывает с нормативистским подходом к пониманию права в советской юридической науке.

Начиная с 1985 г. правовая система России претерпела значительные изменения, которые, естественно, коснулись и источников права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права.

Отказ от социалистической идеологии выдвигает задачу создания правового механизма, отвечающего объективным закономерностям функционирования социума, обеспечивающего создание саморазвивающейся и саморегулируемой системы гражданского общества. Соответственно и право должно отвечать данным требованиям, «чутко» откликаться на потребности общественной жизни, отторгать дефектные, субъективистские нормы, адекватно обновляться. Образно охарактеризовал эти свойства права Ф.У. Мейтленд, заметивший, что институты права напоминают живые существа. Некоторые из них ? мертворожденные, другие ? бесплодны от рождения, а остальные доживают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные. Представляется, что обеспечить данные качества может именно сочетание в рамках одной правовой системы различных форм права, в том числе и нормативно-правовых документов и актов судебных органов.

Во второй главе - «Историко-правовой экскурс генезиса прецедентного права» ? проводится историко-правовой анализ становления, развития и функционирования судебного прецедента в правовых системах континентального и общего права.

По мнению автора, возникновение прецедента (как политико-правового института) связано с зарождением органов государственной власти, которые на ранних этапах своего развития еще не успели создать правовой базы на основе других источников права и поэтому вынуждены были принимать решения, сообразуясь с общественными интересами. Суд верховных правителей древности имел прецедентную природу, хотя деспоты редко утруждали себя необходимостью следовать собственным предыдущим решениям. И вряд ли можно говорить о связанности нового правителя прецедентной базой правового регулирования предыдущего. Известный нам судебник вавилонского царя Хаммурапи представлял собой не что иное, как решения по наиболее часто встречавшимся в практике делам, отнесение которых на более низкие уровни государственного управления позволяло освободить верховную власть от малозначимых проблем. Прецедент прекращает, как правило, действовать после появления закона, регулирующего сферу, которую до того регулировал правовой прецедент.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако, постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

С латыни прецедент переводится как «предшествующий». Как уже было сказано выше, судебный прецедент является основой всей англо-саксонской правовой системы. При создании судебного прецедента судья не создаёт новую правовую норму, он обобщает то, что «вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе». На самом деле, судья имеет право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела, также он может вывести новое правило или по-своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного количества и по своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие полномочия. В юридической литературе право государства, которое основывается на судебном прецеденте, называется не иначе, как «право, создаваемое судьями».

Прецедентное право зародилось в Англии. Здесь законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.

Фундаментом для становления общего права стали местные обычаи и обобщения практики королевских судов. Даже в настоящее время в общем праве сохранились многие элементы (институты, термины) права, сложившиеся еще в период его формирования. Использование древних форм, особого «юридического языка», умение находить нужный судебный прецедент ? исключают возможность работы в судебных органах лиц без специальной юридической подготовки. Ф. Энгельс характеризовал английское общее право так: «Адвокат здесь все: кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона привела, естественно, к вере в авторитет решений прежних судей в аналогичных случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения точно также, взаимно противоречат друг другу».

В развитии прецедентного права можно выделить несколько этапов. Они определяются качественными изменениями, происходившими в прецедентном праве в процессе его становления. Предлагаемая периодизация в достаточной степени условна. Первый этап - формирование общего права судебными решениями. Его нижняя временная граница достаточно размыта (хотя в некоторых случаях называется точная дата - 1066 г., начало норманнского завоевания). Верхняя временная граница определяется XIV в., когда начался первый крупный «кризис» общего права. Второй этап, связанный с перестройкой общего права, продолжался до середины XIX в. С середины XIX в. по настоящее время прецедентное право находится на третьем этапе развития. Для него характерно изменение положения прецедентов как источников права в результате расцвета статутного права.

В третьей главе - «Судебный прецедент и решения высших органов судебной власти Российской Федерации» ? автор проводит сравнительно-правовой анализ решений судебных органов государственной власти современной России, с целью выявления в данных актах свойств правового прецедента.

Общеобязательным (нормативным) характером обладают такие акты органов судебной власти, как решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, подлежащие соблюдению всеми субъектами права. Все это подтверждает невозможность абсолютного разделения различных ветвей власти исходя из критерия нормотворчества. Более объективной, на наш взгляд, представляется точка зрения, высказанная Р.З. Лившицем: «Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Необходимо заметить, что в действующем законодательстве отсутствуют нормы, запрещающие судебным органам принимать нормативные акты.

В последние годы многие российские ученые и практики заявляют о необходимости официального признания права судебных органов создавать нормы. Однако в большинстве работ, как правило, рассматриваются либо отдельно взятые аспекты данной проблемы (например, исследование деятельности конкретного судебного органа или значения судебной практики в отдельно взятой отрасли права), либо приводятся только факты нормотворческой деятельности судов без надлежащего теоретического обоснования. Вместе с тем вполне очевидным является то, что данное обстоятельство может быть регламентировано на законодательном уровне лишь в отношении судебной власти в целом, так как это связано с коренным изменением принципов, на которых она строится в Российской Федерации. Поэтому сегодня весьма актуально выявить общие закономерности в нормотворческой деятельности различных судебных органов для формирования новых принципов. Решение этой задачи может основываться только на всестороннем анализе деятельности судебных органов с учетом особенностей функций каждого из них.

Степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. С другой стороны, при подтверждении судом высшей инстанции правильности принятого решения либо при использовании нижестоящим судом при рассмотрении аналогичного дела правила, созданного судом высшей инстанции, авторитет этого правила усиливается и оно становится образцом разрешения таких дел в нижестоящих судах. В данном случае мы можем говорить о сложившейся практике разрешения определенной категории дел. В таких обстоятельствах любой судья при вынесении решения обязан руководствоваться правилами, выработанными практикой.

Требование о необходимости единообразия при рассмотрении дел судами нашло отражение в Конституции РФ, согласно которой на Верховный Суд (ст. 126) и Высший Арбитражный Суд (ст. 127) возложены функции осуществления судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов и дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Такого рода разъяснения обычно оформляются как постановления пленумов. Данные разъяснения носят юридически обязательный характер и суды в своей практике используют их наряду с законом в качестве оснований для принятия решений. Юридическая обязательность данных разъяснений вытекает из положений действующего законодательства.

Сравнительно-правовой анализ судебных актов, проведенный автором в диссертации, дает все основания говорить об их прецедентном характере. При этом одни (например, решения Конституционного Суда РФ, излагающие правовые позиции) по своей природе и по способу формирования очень близки прецеденту, сходство других заключается лишь в способности суда создавать своими действиями нормы права. Во втором случае прецедентный характер акта выражается в обязанности применения судами норм, зафиксированных в таком акте. Сложившаяся ситуация в сфере нормотворческой деятельности российских судов настоятельно требует необходимой законодательной регламентации. Отсутствие таковой в настоящий момент не отвечает потребностям развития общества и препятствует становлению правового государства.

Раздел IV. Модернизация судебной власти в современной России.

В первой главе - «Место и роль судебной власти в правовом государстве» ? автор анализирует практические проблемы, возникающие в процессе судебной реформы в современном российском государстве.

Важнейшей предпосылкой судебной реформы в России было признание суверенитета Российской Федерации, объявление ее демократическим правовым государством, функционирование которого основано на принципе разделения властей (п. 13 Декларации о государственном суверенитете РСФСР от 12 июня 1990 г.).

Концепция судебной реформы в РСФСР, подготовленная группой независимых экспертов под руководством народного депутата Б.А. Золотухина, была внесена в Верховный Совет РСФСР Президентом Российской Федерации и 24 октября 1991 г. и одобрена постановлением Верховного Совета РСФСР. В Концепции анализировались причины кризисного состояния правоохранительных органов и судебной системы и предлагались законодательные и организационные меры по преодолению затруднений и преобразованию судопроизводства на демократических основах. В частности, провозглашалась необходимость возрождения суда присяжных, института мировых судей, введения судебного контроля за правомерностью заключения под стражу, несменяемости судей, пересмотра ведомственных показателей работы правоохранительных органов и судов.

Основополагающие идеи Концепции судебной реформы были зафиксированы в конституционном законодательстве (см.: Законы РСФСР от 1 ноября 1991 г., от 21 апреля 1992 г., от 9 декабря 1992 г.; Декларацию прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г.; Конституцию Российской Федерации 1993 г.).

Законодатель отказался от единства судебной системы России, учредив Конституционный Суд РСФСР (Закон РСФСР от 6 мая 1991 г., утвержденный Съездом народных депутатов 12 июля 1991 г.) и арбитражные суды (Закон РСФСР от 4 июля 1991 г.). Впоследствии это обстоятельство породило трения по поводу распределения компетенции и обязательности решений между Конституционным Судом Российской Федерации, с одной стороны, судами общей юрисдикции и арбитражными судами, с другой стороны; пришлось мучительно разграничивать сферы юрисдикции также арбитражным и общим судам. При этом конкурентная борьба затронула в основном дела, вытекающие из административных отношений, а также имеющие политическую подоплеку «споры между хозяйствующими субъектами», в частности, относительно управления средствами массовой информации; имелись случаи одновременного принятия к производству жалоб и заявлений по одному и тому же поводу судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

В развитие «Концепции судебной реформы» 5 декабря 1991 г. были внесены поправки в Уголовный кодекс РСФСР, приняты законы «О введении судебного контроля за законностью и обоснованностью заключения лиц под стражу и продления сроков содержания под стражей» от 23 мая 1992 г. и «О статусе судей в Российской Федерации».

Сильная и независимая судебная власть является важнейшей гарантией формирования правового государства и гражданского общества. В правовом государстве обеспечивается верховенство закона, незыблемость основных прав и свобод человека, осуществляется охрана прав и интересов личности, защита общества от произвола властей. Провозгласив себя правовым государством, Российская Федерация приняла на себя выполнение этих обязательств и объявила правосудие одним из важнейших средств защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 18 Конституции РФ). Однако в настоящее время состояние защиты прав и свобод не отвечает потребностям общества и государства. Несоблюдение прав человека властными структурами, их должностными лицами, обобщенное в понятии «нарушение прав человека», необеспеченность прав и свобод правовыми механизмами их реализации и защиты вызывают необходимость разработки доктрины обособленной, независимой, самостоятельной судебной власти, как гаранта прав и свобод индивида.

Важнейшими достижениями судебной реформы, как представляется, стали:

? укрепление независимости судей в соответствии с законодательством о статусе судей;

? учреждение Конституционного Суда Российской Федерации и преобразование административных органов ? государственных арбитражей ? в арбитражные суды;

? создание на федеральном уровне законодательной базы для введения мировых судов и развертывание института мировой юстиции во многих российских регионах;

? создание механизмов, обеспечивающих при рассмотрении судами уголовных дел прямое действие положений Конституции Российской Федерации, а также международно-правовых актов в области прав человека;

? значительное расширение федеральным законодательством и постановлениями Конституционного Суда Российской Федерации круга конфликтов, участники которых могут получить судебную защиту;

? установление судебного контроля применения наиболее острых мер процессуального принуждения (прослушивания телефонных переговоров, наложения ареста на корреспонденцию, наложения ареста на имущество и др.);

? передача от прокуроров судьям права решать вопрос о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу и продлении срока его содержания под стражей;

? изменение судебной практики в сфере доказательственного права;

? введение и развитие процедуры исключения из разбирательства недопустимых в качестве доказательств материалов;

? включение оперативно-разыскной деятельности в сферу законодательного регулирования (к сожалению, негласная оперативно-разыскная деятельность продолжает вестись в изоляторах временного содержания и следственных изоляторах, причем не только в целях предотвращения побегов заключенных и обеспечения безопасности ИВС и СИЗО, но и для раскрытия преступлений, в которых обвиняются (подозреваются) помещенные под стражу граждане; отсюда вытекает использование режимных правил и дисциплинарных взысканий как средств пытки и склонения задержанных и арестованных лиц к признанию, а порой и к самооговору);

? введение в Российской Федерации суда с участием присяжных заседателей;

? ограничение и постепенное сведение на нет применения смертной казни;

? создание судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации;

? провозглашение нового порядка формирования бюджетных статей, касающихся финансирования органов судебной власти;

? реорганизация службы судебных исполнителей, учреждение в системе Минюста России службы судебных приставов;

? передача в систему Минюста России колоний и СИЗО;

? создание частного нотариата;

? инициативная разработка и внедрение отдельными энтузиастами альтернативных способов разрешения конфликтов, механизмов восстановительного правосудия.

Во второй главе - «Судебная защита прав и свобод граждан - основополагающая функция судебной власти» ? автором анализируются современное состояние института судебной защиты прав и свобод человека, а также предлагаются конкретные направления его модернизации.

Осуществляя свое исключительное полномочие по разрешению правового конфликта, суд в процессе рассмотрения и разрешения по существу конкретного уголовного или гражданского дела восстанавливает нарушенное благо одной из конфликтующих сторон и защищает от возможного необоснованного нарушения или ограничения благо другой стороны. Оставаясь беспристрастным и объективным арбитром, суд обеспечивает реализацию гарантированного государством права на судебную защиту всем гражданам, независимо от того, какую роль они играют в правовом конфликте. Воплощением защиты охраняемого законом блага служит решение или приговор суда. Являясь важнейшим актом судебной власти, судебное решение (судебный приговор) означает признание прав пострадавшей стороны нарушенными и их восстановление или констатацию отсутствия такого нарушения, ограждение второй стороны от необоснованного ущемления прав. Таким образом, судебная власть восстанавливает нарушенное право, обеспечивает возмещение причиненного вреда, ограждение прав и свобод от необоснованного нарушения или ограничения.

Судебной защите прав и свобод индивида в правовом государстве отводится важная роль. Правовое государство не может ограничиться лишь закреплением в конституции перечня прав и свобод граждан, оно обязано гарантировать их осуществление правовыми, экономическими, политическими и культурными средствами. Судебная защита является механизмом, заставляющим государство в лице его органов и должностных лиц выполнять принятые ими на себя обязанности.

Поскольку в соответствии со ст. 18 Конституции РФ верховенствующая роль в деле защиты прав и свобод человека и гражданина принадлежит правосудию, защищенность личности прямо зависит от уровня законности и демократичности правил осуществления правосудия и степени их воплощения в правоприменительную практику. Непосредственное действие прав и свобод человека, закрепленных в Конституции РФ, не снимает вопроса о совершенствовании механизмов и процедур, призванных защищать права и свободы граждан. Принятие государством на себя обязанности признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина предполагает заботу о создании развитой системы гарантий, с помощью которых реализуется эта задача. Перед современной юридической наукой возникает задача переосмысления многих действующих норм и правил, определения границ возможного и необходимого ограничения прав и свобод граждан, целей и пределов применения принуждения.

Судебная защита становится в современных условиях важнейшей гарантией прав и свобод каждого человека и гражданина. Право на судебную защиту обеспечивает реализацию прав и свобод граждан, потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью, которым государство обеспечивает доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 52 Конституции РФ), возмещение вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53 Конституции РФ). В рамках судебной защиты реализуется право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48), на обжалование незаконных действий и решений государственных органов и должностных лиц (ч.2 ст.). Поскольку суд является носителем государственной власти в сфере уголовного, гражданского и иного судопроизводства, судебную защиту правомерно рассматривать как синоним государственной защиты прав и свобод личности. При этом судебная (государственная) защита включает в себя как защиту прав граждан, нарушенных вне судопроизводства (преступлениями, правонарушениями, незаконными действиями органов власти и управления), так и защиту прав и свобод, нарушенных внутри самой процедуры производства по делу, в том числе допускаемых органами следствия, дознания, прокуратуры, хотя и на них, являющихся государственными органами, лежат обязанности по охране и защите прав и свобод человека и гражданина. Судебная защита прав и свобод заключается в осуществлении судом деятельности по восстановлению нарушенных преступлением или иным правонарушением прав и свобод человека и гражданина и предупреждению этих нарушений. Государственная защита прав и свобод имеет и другие, внесудебные, формы реализации. Однако в отличие от остальных органов государственной власти, в том числе и правоохранительных, только суд имеет охрану прав и свобод человека своей главной задачей.

Сказанное позволяет считать судебную защиту наиболее эффективным средством защиты государственной. Обеспечение прав граждан посредством различных форм осуществления правосудия приобретает все большее распространение на практике. Провозгласив право граждан на судебную защиту, Конституция РФ предоставила каждому возможность добиваться восстановления справедливости, независимо от того, в какой сфере общественной жизни произошло нарушение его прав и свобод. Переориентирование деятельности суда на защиту прав и свобод человека требует коренной перестройки общественного сознания, ломки стереотипов, присущих не только массе населения, но и значительной части судейского корпуса. Нельзя не признать, что Россия еще не стала правовым государством, а права и свободы человека и гражданина ? высшей ценностью. Статьи 1 и 2 Конституции РФ выражают скорее цель развития, идеал, нежели реальное состояние дел. Формирование правового государства и подлинное признание прав и свобод человека требует преодоления множества негативных тенденций и традиций. Одним из основных этапов этого процесса является создание новой концепции уголовного судопроизводства, в основе которой закрепленные Конституцией РФ идеи первоочередной защиты прав и свобод личности и независимой судебной власти, направленной на защиту этих прав и свобод.

В заключении подводятся итоги диссертационного исследования, излагаются основные выводы и предложения по данной теме.

судебный власть государство конституционный

По теме диссертации опубликованы следующие работы

I. В ведущих рецензируемых журналах, рекомендованных ВАК для публикаций основных научных результатов докторских и кандидатских диссертаций:

1. Фетищев Д.В. Становление прецедентного права в англосаксонской правовой системе [Фетищев Д.В.] // Российский следователь. 2007. № 24. 0,3 п.л.

2. Фетищев Д.В. Некоторые проблемы организации и функционирования мировых судей [Фетищев Д.В.] // Вестник академии экономической безопасности МВД России. 2007. № 3. 0,8 п.л.

3. Фетищев Д.В. К вопросу о сущности и юридической природе судебного прецедента [Фетищев Д.В.] // Российский следователь. 2008. № 2. 0,4. п.л.