Источники права на современном этапе развития "общего права"

Английский аналитический позитивизм ранее, чем другие направления, стал уделять внимание статуту. Его основатели (И.Бентам, Дж.Остин), отдавали ему предпочтение в развитии права. Неопозитивисты (Г.Харт, Дж.Раз) также считали, что задача совершенствования права лежит на законодателе, в то время как судья только должен следовать праву.

Социологическая юриспруденция длительное время не уделяла значительного внимания статуту как источнику права. Для ее представителей были характерны крайне скептические взгляды на данный источник права (начиная с «отцов-основателей» американской Конституции, продолжая представителями американского реализма и заканчивая сторонниками «критическими юридическими учениями»), поскольку предполагалось, что от законодателя может исходить угроза свободе, и только суд и судебные прецеденты реально обеспечивают свободу в американском обществе.

Американские реалисты и их последователи относятся к правовым нормам как к «общему руководству» (прежде всего судье), устанавливающему некие рамки, которые можно толковать по-разному и за которые можно выходить, если к тому есть достаточные основания. Правовая норма выступает «инструментом принятия решения», «предсказанием того, как судьи поступят с рядом фактов, поскольку судьи не связаны нормами в своем поведении».

Традиционным объектом исследования выступает сфера правоприменения, так называемое «живое право». Оно создается судами и судебными прецедентами. Что же касается статута, то он становится правом только в результате судебного прочтения. Американский исследователь Р.Дворкин отмечает, что следует различать два значения слова «статут». Оно означает документ (текст, слова статута, «букву закона»), а также право, которое создается в результате. Именно в таком случае речь идет о «реальном» статуте. Он создается в результате судебного толкования, для чего необходима «теория законодательства». Под «теорией законодательства» по сути понимается теория толкования.

В рамках социологической юриспруденции механически разграничивается нормативная и социальная составляющие статутов. Нормативная составляющая нейтральна и объективна, что, по мнению американских юристов, маскирует реальные социальные цели, которые она преследует. Законодательство рассматривается как «живая часть социального опыта» и лишь частично представлено в писаном тексте, который отражает социальную ситуацию, в условиях которой он создавался. В трудах инструменталистов законодательство выступает инструментом достижения социальных целей, которые в конечном счете оцениваются судом.

Что касается так называемой социальной составляющей статутов, то она не только противопоставляется нормативной, но и признается доминирующей. Она характеризуется как социальный процесс, который проходит билль от разработки до принятия и применения.

В своем анализе процесса статута социологическая юриспруденция уходит далеко от правовых аспектов, в сущности рассматривая законодательство как результат, к которому приходят заинтересованные участники процесса. Он рассматривается главным образом как совокупность стадий, направленных на достижение соглашений между участниками; как процесс принятия политически рациональных решений по социальным и экономическим вопросам.

Социологическая юриспруденция несомненно расширяет сферу исследований и пытается применять и формально-логический, и социологический подход. При этом однако последний имеет приоритетное значение. Таким образом, в рамках социологической юриспруденции отношение к законодательству не было кардинальным образом пересмотрено, и основное значение придается судейскому праву.

В четвертой главе «Судебный прецедент как первичный источник права» рассматривается эволюция судебного прецедента, а также концепции судейского нормотворчества.

Понять прецедентное право, по мнению шотландского юриста Н.Мак-Кормика, - это значит понять, каким образом конкретное решение отдельных судей, касающееся определенных сторон в деле, может быть использовано в конструкции общей нормы. Прежде всего юристы пытались определить основания разграничения ratio decidendi от другой части - obiter dictum. Наиболее серьезные попытки в данном направлении предпринимались в XIX - первой половине XX вв., а позже практически прекратились. Судебные прецеденты принимаются только большинством судей. Судьи, не согласные с мнением большинства, вправе изложить свою позицию (dissenting opinion) - каждый отдельно или все вместе. Такие особые мнения не имеют силы судебного прецедента. Вместе с тем практикующие юристы изучают и их. В практике стран “общего права” имеют место случаи, когда впоследствии особые мнения становились мнением большинства и тем самым приобретали силу судебного прецедента.

Особенность судебного прецедента как источника права определяет характер его действия во времени. Определить точную дату вступления судебного прецедента в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент может содержаться как в единичном судебном решении, так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента.

Характерной чертой судебного прецедента является то, что вследствие особенностей формирования он имеет обратную силу. Такое положение является одной из самых слабых черт судебного прецедента и всегда вызывало справедливую критику. На практике были неоднократные попытки исправить этот недостаток и установить перспективное действие судебного прецедента.

Обязательная сила судебного прецедента основана на принципе прецедента. Он развивался постепенно. Складывающееся общее право еще нельзя было назвать прецедентным. Как и в странах континентальной Европы, решение суда было прежде всего обязательно для сторон, участвующих в деле (res judicata). Становление судебного прецедента как источника права заняло несколько столетий - с XI в. по XIX в. Утверждение принципа прецедента окончательно утвердило его как источник права.

Принцип прецедента устанавливает обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судебные прецеденты создаются не всеми судами, а только судами, имеющими статус вышестоящих. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы.

«Жесткий принцип прецедента» действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов, а также по горизонтали, устанавливая обязанность вышестоящих судов следовать своим предшествующим решениям. Такой подход со временем постепенно ограничивает развитие прецедентного права, возможность создания новых судебных прецедентов, но создает условия для приоритетного развития законодательства. В настоящее время во всех странах «общего права» отмечается переход к «гибкому» принципу прецедента, позволяющее судам пересматривать установленные прецеденты. Переход к данной форме принципа прецедента свидетельствует о дальнейшем развитии прецедентного права в условиях укрепления положения статутов.

Суды не обязаны следовать решениям других судебных систем. Несмотря на это, в правовой семье «общего права» уделяется большое внимание судебным прецедентам, установленным другими судебными системами. Иногда зарубежные прецеденты кажутся столь убедительными, что судьи отдают им предпочтение. Каждая из стран «общего права» имеет свои предпочтения. В настоящее время суды «общего права» стали уделять внимание судебным решениям судов континентальной Европы.

В отличие от статутов, тексты которых публикуются в официальных изданиях, тексты судебных решений главным образом содержатся в судебных отчетах. Среди юристов «общего права» идут дискуссии о том, возможно ли ссылаться на неопубликованные решения. В американских судах не практикуется допускать ссылки на неопубликованные прецеденты, поскольку в стране существует значительное число имеющих как официальный, так и неофициальный характер изданий решений как федеральных судов, так и судов штатов.

В результате укрепления положения статутного права все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе статутов. Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, так называемым «прецедентом толкования». На практике суды часто обращаются к таким прецедентам для уяснения содержания статута, что может привести к возникновению существенной разницы между реальным содержанием статута и содержанием, которое вкладывают в него суды.

В правовой литературе стран «общего права» нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде». Их следует относить к статутному праву.

Несмотря на то, что судебный прецедент - источник права, который определяет особенность всей правовой семьи, правовые направления кардинально расходятся в признании факта судейского нормотворчества, в оценке судебного прецедента и самого принципа судебного прецедента.

Сторонники естественноправового подхода (М.Хейл, Блэкстон) не признавали нормотворческих полномочий судов. Они считали, что позитивное право создается королем или парламентом, но не судами. Деклараторная теория имела большое значение. С одной стороны, она сводила судейскую деятельность к правоприменению, что было ближе к пониманию роли суда в романо-германской правовой семье.

Однако победа аналитического позитивизма, совпавшая с окончательным утверждением судебного прецедента как источника права, привела к переоценке судейского нормотворчества и признания того, что суды создают право (по определению И.Бентама - «судейское право»). Для аналитического позитивизма не было сомнения в том, что суды как государственные органы вправе осуществлять нормотворческую деятельность.

Аналитический позитивизм, с одной стороны, формально признал судейское нормотворчество. С другой стороны, он попытался ограничить его, выработав ряд принципиальных положений. Самым значительным и успешным результатом формально-логического обоснования судейского нормотворчества стало утверждение принципа судебного прецедента (или stare decisis). Он обосновал общеобязательный характер судебного решения не только для сторон, участвующих в деле, тем самым обозначив окончательный отказ от принципа res judicata. Аналитический позитивизм выступает за строгое соблюдение принципа судебного прецедента, что предполагает, что судьи следуют прецедентам вне зависимости от их содержания, которое судьями при этом не оценивается. Судьи обращаются к предшествующим решениям и следуют им на том основании, что решения были приняты в законном порядке.

В рамках аналитического позитивизма процесс выбора прецедента в целом оценивается негативно как способ отхода от принципа прецедента.

В социологической юриспруденции судейское нормотворчество оценивается с иной позиции, прежде всего социальных интересов. При таком подходе исследуются социально-политические факторы, значение которых в рамках аналитического позитивизма не принимается во внимание.

Суд рассматривается как государственный орган, устанавливающий баланс между конфликтующими интересами. Стороны, участвующие в деле, отстаивают не только свои требования. За их требованиями стоят более значительные социальные интересы. Поскольку все социальные интересы в обществе не могут быть обеспечены в равной мере, судья неизбежно должен делать выбор. При таком подходе задача судьи не может сводиться к формально-логическим построениям. Судья выполняет социальную функцию, он тем самым становится арбитром в конфликтах между социальными интересами. Устанавливаемый судом судебный прецедент защищает определенный интерес.

Поскольку судья, принимая решение, оценивает социальные интересы с собственных политических позиций, исследования в рамках социологической юриспруденции (в отличие от аналитического позитивизма) ставят в центр анализа внутренние, в том числе морально-политические установки судей. Они определяют, как судьи воспринимают право.

Судья принимает решение по своему внутреннему усмотрению, а затем лишь рационально обосновывает свое решение. Он выбирает, каким прецедентам следовать, а каким нет. Процесс отхода от устоявшегося судебного прецедента достаточно субъективен, так как зависит от оценки судьей фактов, лежащих в основе двух дел. При таком подходе есть опасность гипертрофировать значение субъективных установок судей, что на практике ведет к провозглашению «правосудия без права», к свободному обращению судьи с законом, который применяется так, как его воспринимает судья.

В пятой главе «Вторичные источники права» речь идет о делегированном законодательстве, правовой доктрине, правовом обычае.

Подход к актам исполнительных и иных (но не законодательных) органов в странах «общего права» имеет ряд отличий по сравнению со странами романо-германского права. Более того, и в самой правовой семье национальные модели также различаются. Но все они испытали значительное влияние английского права. Из принципа парламентского верховенства вытекало, что все законодательные полномочия сосредоточены в парламенте, но он вправе делегировать их иным органам.

Делегированное законодательство получает обоснование в странах с парламентской формой правления, в которых признан принцип парламентского верховенства в законотворческой сфере. Президентская же форма правления и жесткий принцип разделения властей, напротив, требует дополнительного обоснования возможности делегирования законодательным органом своих полномочий.

Делегирование может иметь разные цели. Оно может быть использовано для принятия соответствующих актов, разъясняющих положения статута или для введения его в силу. В последнее время делегируются весьма широкие и неопределенные, по существу дискреционные полномочия. К примеру, министру делегируется право принимать акты, «если он сочтет это целесообразным» (if it appears to minister; if minister is satisfied).

Правовой доктрине стран «общего права» сложно определить понятие делегированного акта, поскольку она не проводит разграничение нормативно-правового и индивидуального актов. Она подходит к делегированным актам прежде всего по формальным критериям: во-первых, по тому, что такие акты принимаются на основе статута, во-вторых, по тому, что их принимают иные органы, чем законодательный. Как отмечают американские ученые, делегированный акт - это только то, что официально установлено в качестве делегированного акта.

Статуты и «производное» делегированное законодательство выступают единым блоком как «писаное право», противопоставленное «неписаному» (прецедентному, обычному) праву. Законодательство о делегированных актах, действующее во многих странах «общего права», стремится сформулировать определение делегированного законодательства. Как уже отмечалось в первой главе, правовая мысль не выработала четкого различия между нормативно-правовыми актами и актами правоприменения. Тем не менее законодательство стремится найти им адекватную замену.

В современном праве растет удельный вес делегированного законодательства, поскольку с усложнением общественных отношений возрастает необходимость в нормативном регулировании. Посредством статута полномочия делегируются самым разнообразным органам - исполнительной власти, местным органам, судебным органам. В странах с парламентской формой правления правительство может получать у парламента полномочия, необходимые для принятия соответствующих решений. Отсюда вопрос о том, издавать ли парламенту статут или уполномочить правительство принять делегированный акт, решается главным образом в зависимости от того, насколько это удобно или насколько это соответствует политике правительства. Издание делегированного акта позволяет избежать длительной процедуры законодательного процесса и быстрее урегулировать возникшие вопросы.

Активное нормотворчество исполнительных органов повлекло за собой активизацию дискуссии о совершенствовании форм контроля над делегированным законодательством. Если акт принят вне законодательных полномочий, предоставленных законодательным органом (ultra vires), то он признается недействительным. Для определения ultra vires делегированных актов действуют три вида контроля: парламентский, судебный и административный. Их соотношение определяется формой правления.

Сочетание конкретности статута с многочисленными актами исполнительных органов отвечает общему стремлению «общего права» к максимально детальному урегулированию общественных отношений.

Делегированное законодательство стало оказывать обратное воздействие на статуты. Юристы стран «общего права» длительное время отвергали практику общих формулировок статутов, применяемую в странах романо-германского права. По их мнению, это безгранично расширяет возможность отхода от статута в процессе применения. В настоящее время наблюдается переход от статутов, содержащих значительное количество деталей, к «скелетному законодательству» («статутам-рамкам»). Подобное движение ведет к сближению статута в «общем праве» с законами в странах романо-германского права, где «скелетное законодательство» получило широкое развитие и в отдельных случаях даже конституционное закрепление (как, например, во Франции). Появление практики «скелетного законодательства» в странах «общего права» означает не только рост удельного веса актов исполнительных органов, но и обостряет проблему их соответствия статутам.

Правовая наука в странах «общего права» имеет некоторые особенности, характеризующие ее развитие и состояние. Она формировалась позже, чем в странах континентальной Европы, и не играла длительное время серьезной социальной роли. Академическая правовая наука в странах «общего права» ранее была слабо связана с деятельностью университетов. Юридическое образование носило исключительно прикладной характер и рассматривалось исключительно как подготовка к практической работе.

Исторически сложилось так, что доктрина создается не только академическими учеными-юристами. Судьи также вносят вклад в развитие правовой доктрины.

Правовые направления по-разному оценивали правовую доктрину. Некоторые современные юристы (в частности Ф.Нортон) доказывают, что правовая доктрина может быть признана самостоятельным источником права.

Юридический позитивизм в целом считает, что позиции правовой науки должны быть подтверждены судебным признанием. Еще более детально подходят к исследованию данного вопроса сторонники аналитического позитивизма.

Чтобы стать формальным источником права, работа должна получить статус авторитетной. В целом судьи периодически обращаются к достижениям правовой науки. Правовая доктрина имела разные пути становления в странах «общего права». Ее роль разных областях национального права существенно различается. Однако в целом ее позиции не укрепляются.

В современном праве к вторичным источникам права относится правовой обычай. Роль правового обычая также различается. В английском праве правовые обычаи формировались еще в саксонский период. Они складывались на территории страны, также заимствовались германские обычаи. Правовая доктрина стран «общего права» проявляет активный интерес к правовому обычаю.

Классикам аналитического позитивизма, исходящим из понимания права как приказа суверена, пришлось обосновывать, почему правовой обычай признается источником права. Следуя основному положению о верховенстве государства над правом, они стремились доказать, что обычай становится правовым только после факта его признания со стороны государства.

Из таких рассуждений возникал вопрос о соотношения судебного прецедента и правового обычая. Поскольку суды устанавливали судебные прецеденты, в которых в том числе содержалось признание правовых обычаев, то в результате на первом этапе судебный прецедент рассматривался как часть обычного права.

С развитием судебного прецедента его соотношение с правовым обычаем меняется. Уже признается, что наоборот, прецедентное право включает в себя правовые обычаи.

В современной правовой литературе стран «общего права» правовой обычай рассматривается как самостоятельный источник права, не играющий вместе с тем существенной роли и подчиненный прецедентному праву.

Неопозитивистами правовой обычай был использован в качестве удобного объекта для подтверждения несостоятельности основного тезиса классиков аналитического позитивизма о том, что право создается посредством приказа суверена. Если исходить из того, что обычай становится правовым только вследствие судебного признания, то получается, что одни источники права (как, к примеру, статут) являются таковыми вне зависимости от судебного признания, а другие - только в результате судебного применения. Неопозитивисты обосновывали правовой обычай, ссылаясь на правило признания.

Конституционные соглашения носят двойственный характер. С одной стороны, они реально действуют в политико-правовой системе, с другой - не признаются судебными органами. Тот факт, что суды не признают конституционные соглашения, не позволяет правовой доктрине признать их полноправным источником права, поэтому они рассматривается как политические нормы.

Несмотря на то, что в определениях делается акцент на политическом характере конституционных соглашений, тем не менее практически все юристы признают, что однозначно отрицать некоторые их правовые аспекты нельзя. Конституционные соглашения могут стать частью права. Некоторым конституционным соглашениям юридическая сила придается статутами.

Таким образом, в результате того, что правовая доктрина не заняла ясно очерченной позиции в определении правового обычая как источника права, ее задачу выполняет судебная практика. Однако суды также осторожно формулируют свою позицию, особенно в тех областях, где изменение обычая может привести к существенным политическим изменениям.

В заключении делаются общие выводы сохранении особенности источников права, путях их развития на современном этапе развития «общего права».

Основные положения диссертации изложены в следующих публикациях

Монографии

1. Закон в английском праве. М.: Наука, 1986. 8,0 печ.л.

2. Прецедентное право. М.: Наука, 1993. 10, 36 печ.л.

Статьи

3. Законотворчество в Англии: от билля к закону. // Советское государство и право. 1983. №5. С.127-131. 0,9 п.л.

4. Систематизация английских законов: консолидация против кодификации. // Советское государство и право. 1986. № 2. С.98-103. 0,9 п.л.

5. Besonderheiten der Verfassungen in den Rechtssystemen der Lдnder des Common Law. In: Die bьrgerliche Verfassung der Gegenwart: Theorie und Praxis. Berlin, 1986. S.57-65. 0,6 п.л.

6. Роль присяжных в странах общего права. // Сб. Юридическая наука и образование в переходный период. М.: 1989. С.56-59. 0,3 п.л.

7. Концепция судебного нормотворчества в «общем праве». // В кн. Проблемы буржуазной государственной и политико-правовой идеологии. М.: ИГПАН, 1990. С.71-83. 1 п.л.

8.Рецензия на кн. Шаповала В.Н. Британская конституция. Политико-правовой анализ. Киев: Лыбидь, 1991 // Советское государство и право. 1992. № 10. С. 156-158. 0,3 п.л.

9. Судебная система Великобритании. Судейский корпус. // Глава в монографии: Современные судебные системы в западных странах. М.: Наука, 1993. С. 101-120. 1,9 п.л.

10. Право и защита личности от дискриминации по национальной принадлежности. // Права человека и межнациональные отношения. М.: ИГПРАН.1993. С.123-131. 0,7 п.л.

11. Правовая защита личности от дискриминации на основании национальной принадлежности. // Государство, право и межнациональные отношения в странах западной демократии. М.: ИГПРАН, - 1993. C. 124-134. 1,1 п.л.

12. «Судейское право» и его современная роль // Право и демократия. Межвузовский сборник научных трудов. Минск.: Университетское.1995. С. 33-39. 0,6 п.л.

13. Общее право. Романо-германская правовая семья. // Юридическая энциклопедия. М.: Юристъ, 2001. С. 959-960. 0,3 п.л.

14. Правовая семья «общего права» // Юридическая энциклопедия. М.: Юристъ. 2001. С.806-808 - 0,3 п.л.

15. Правовая система в федеративном государстве. // Федерализм. Теория. Институты. Отношения (сравнительно-правовое исследование). М.: Юристъ. 2001. С.154-240. 2 п.л.

16. Сравнительное правоведение: начало века. Ежегодник сравнительного правоведения 2001. М., 2002. С.38-45. 0,9 п.л.

17.Судебный прецедент как категория «общего права». // Право и политика. 2002. № 7. С. 18-23. 0,8 п.л.

18. Правовые системы Канады, Австралии, Новой Зеландии: особенности развития. // Право и политика. 2002. № 8. С.21-25. 0,8 п.л.

19. Правовое регулирование лоббизма в США. // Право и политика. 2002. № 3. С. 44-49. 0,8 п.л.

20. Судебный прецедент - источник права? // Государство и право. 2002. № 12.- С. 5-10. 0,9 п.л.

21. Понятие и источники административного права Великобритании // Административное право зарубежных стран. М.: Спарк, 2002. С. 328-331. 1,0 п.л. ;

22. Административная юстиция в Великобритании. // Проблемы административной юстиции. Материалы семинара. М.: Статут. С. 60-65. 0,5 п.л.

23. Общее право: конец триумфа традиций. // Юридический мир. №6. 2003. С. 17-22. 0,7 п.л.

24. Толкование конституций: опыт стран «общего права» // Право и политика. 2006. № 8. С.67-73. 0,8 п.л.

25. Делегированное законодательство в странах «общего права» // Право и политика. 2006. № 10. С.60-66. 0,75 п.л.

26.Правовая норма в правовой доктрине стран «общего права» // Журнал российского права. 2006. № 11. С. 65-74. 0,9 п.л.

27. Неписаные конституции стран «общего права»: понятие и перспективы развития. // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. № 7. С.71-75. 0,7 п.л.

28. Понятие источника права // Право и политика. 2007. № 1. С. 68-74. 0,9 п.л.

29. Лоббизм и право: опыт США // Современное право. №2. 2007. С. 104-106. 0,5 п.л.

30. Судебный прецедент и его эволюция // Законность. № 3. 2007. С. 45-46. 0,4 п.л.

31. Особенности формирования английского права: историко-теоретические аспекты // Общество и политика. № 3. 2007. С.33-38. 0,7 п.л.

32. Особенности законотворческого процесса в странах «общего права» // Общество и политика. 2007. № 3. С.10-14. 0,8 п.л.

33. Особенность систематизации в странах «общего права». // Право и политика. 2007. №7. С. 48-52.0,5 п.л.

Размещено на Allbest.ru