Деякі питання відібрання зразків для експертизи в особи у кримінальному провадженні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Деякі питання відібрання зразків для експертизи в особи у кримінальному провадженні

Шиян А.Г.,

доцент кафедри кримінально-правових дисциплін Дніпропетровського держаеногоуніеерситету внутрішніх справ

Черненко А.П.,

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінально-правових дисциплін Дніпропетровського держаеногоуніеерситету внутрішніх справ

Анотація

біологічний експертиза допит свідок

У статті досліджувалися деякі питання відібрання зразків для експертизи у свідків, підозрюваних і потерпілих, які ще не допитувалися у відповідному процесуальному статусі, а також осіб, в яких взагалі відсутній той чи інший процесуальний статус у кримінальному провадженні. Зроблено висновок про те, що відібрання біологічних зразків у свідка для експертизи можливе тільки після його допиту, а у підозрюваного і потерпілого - і до їх допиту. Водночас Кримінальний процесуальний кодекс України допускає можливість відібрання зразків з речей і документів у осіб, які не мають процесуального статусу свідка, підозрюваного чи потерпілого.

Ключові слова: кримінальне провадження, експертиза, зразки для експертизи, процесуальний статус особи.

Аннотация

В статье исследовались некоторые вопросы забора образцов для экспертизы у свидетелей, подозреваемых и потерпевших, которые не допрашивались в соответствующем процессуальном статусе, а также лиц, у которых вообще отсутствует какой-либо процессуальный статус в уголовном производстве. Сделан вывод о том, что забор биологических образцов у свидетеля для экспертизы возможен только после его допроса, а у подозреваемого и потерпевшего - и до их допроса. В то же время Уголовный процессуальный кодекс Украины допускает возможность забора образцов с вещей и документов у лиц, не имеющих процессуального статуса свидетеля, подозреваемого и потерпевшего.

Ключевые слова: уголовное производство, экспертиза, образцы для экспертизы, процессуальный статус лица.

Annotation

The article explored some issues of taking samples for examination from witnesses, suspects and victims who were not interrogated in the relevant procedural status, as well as persons in whom there is no procedural status in criminal proceedings. It is concluded that the selection of biological samples from a witness for examination is possible only after his interrogation, and the suspect and the victim - and before their interrogation. At the same time, the Criminal Procedural Code of Ukraine allows the possibility of taking samples from things and documents from persons who do not have the procedural status of a witness, a suspect or a victim.

Key words: criminal proceedings, examination, samples for examination, procedural status of a person.

Постановка проблеми. Під час досудового розслідування кримінального провадження слідчому досить часто приходиться призначати відповідні експертизи, для проведення яких відбираються певні зразки. Вони відбираються у різних учасників кримінального провадження: свідків, підозрюваних, потерпілих. Але при цьому, як свідчить практика, досить часто спостерігаються ситуації, коли зразки для експертизи відбираються у свідків, підозрюваних і потерпілих, які ще не допитувалися у цьому процесуальному статусі. Крім цього, мають місце факти відібрання зразків у осіб, в яких взагалі відсутній той чи інший процесуальний статус. У зв'язку з цим виникає питання щодо правомірності таких дій слідчих, їх відповідності вимогам кримінального процесуального законодавства України, допустимості отриманих при цьому результатів. Безсумнівно, зазначені обставини є важливими як у теоретичному, так і практичному плані та свідчать про актуальність даного наукового дослідження.

Стан опрацювання проблеми. Питання відібрання зразків для експертизи у кримінальному провадженні були предметом наукових досліджень багатьох учених: Ю.П. Аленін, В.П. Бахін, Р.С. Бєлкін, Т.В. Варфоломеєва, В.І. Галаган, В.Г. Гончаренко, Ю.М. Грошевий, А.В. Іщен- ко, Н.С. Карпов, Н.І. Клименко, В.О. Коновалова, І.П. Кра- сюк, В.С. Кузьмічов, Є.Д. Лук'янчиков, М.В. Салтевський, М.Я. Сегай, В.В. Тищенко, І.Я. Фрідман, В.Ю. Шепітько, М.Є. Шумило та інші.

Хоч цим питанням приділялась значна увага, вони продовжують залишатися актуальними, оскільки їх вирішення як у теорії, так і у практиці є неоднозначним і носить дискусійний характер. Вище вже зазначалося, що у практичній діяльності органів досудового розслідування досить часто спостерігаються ситуації, коли зразки для експертизи відбираються у різних учасників кримінального провадження, які ще не допитувалися у відповідному процесуальному статусі. Крім цього, мають місце факти відібрання зразків у осіб, в яких взагалі відсутній той чи інший процесуальний статус. Чинним кримінальним процесуальним законодавством України ці питання належним чином не регламентуються, а це, у свою чергу, призводить до неоднозначного їх вирішення практичними працівниками.

Метою дослідження є визначення можливості відібрання зразків для експертизи у свідків, підозрюваних і потерпілих, які ще не допитувалися у відповідному процесуальному статусі, а також в осіб, що не мають того чи іншого процесуального статусу у кримінальному провадженні. Завдання відпрацювання зазначених проблемних питань полягають у необхідності:

- аналізу норм Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), якими регулюються питання відібрання зразків для експертизи у відповідних осіб;

- дослідження практики діяльності слідчих та суду, міркувань правників щодо цих питань;

- внесення пропозицій щодо удосконалення норм КПК, якими регламентується питання відібрання зразків для експертизи у кримінальному провадженні (у разі виникнення підстав для цього).

Виклад основного матеріалу. На наш погляд, вирішення зазначених завдань доцільно розпочати з питань відібрання зразків для експертизи від свідків. Як засвідчує практика, у більшості випадків саме від них здійснюється відбір різноманітних зразків.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань [1].

Аналіз встановленого законом визначення свідчить про те, що законодавець вказує на три важливі обставини, які визначають свідка як учасника кримінального провадження: 1) обізнаність особи про обставини кримінального провадження, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження; 2) про цю обізнаність відомо слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду; 3) ця особа повинна бути викликана для давання показань як свідок.

Згідно з положеннями частини 1 і 2 ст. 133 КПК слідчий, прокурор під час досудового розслідування має право викликати підозрюваного, свідка, потерпілого або іншого учасника кримінального провадження у встановлених КПК випадках для допиту чи участі в іншій процесуальній дії. Слідчий, прокурор під час досудового розслідування мають право викликати особу, якщо є достатні дані вважати, що вона може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов'язковою.

Хід і результати проведення процесуальної дії, а саме допит свідка фіксується у протоколі (ч. 1 ст. 104 КПК), в якому також і фіксується факт роз'яснення свідку його прав та обов'язків, що передбачені у ст. 66 КПК.

Системний аналіз положень як цих статей, так й інших норм КПК вказує на те, що статус свідка особа набуває з моменту її виклику:

1) слідчим, прокурором, слідчим суддею на стадії досудового розслідування;

2) судом - під час судового розгляду, якщо є достатні підстави вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження.

Про набуття статусу свідка з моменту виклику особи вказують і положення ст. ст. 139-147 КПК.

Так, згідно з положеннями частин 1-3 ст. 139 КПК, якщо підозрюваний, обвинувачений, свідок, потерпілий, цивільний відповідач, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, який був у встановленому КПК порядку викликаний (зокрема, наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), не з'явився без поважних причин або не повідомив про причини свого неприбуття, на нього накладається грошове стягнення у розмірі: від 0,25 до 0,5 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб - у випадку неприбуття на виклик слідчого, прокурора; від 0,5 до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб - у випадку неприбуття на виклик слідчого судді, суду (ч. 1 ст. 139 КПК).

У випадку, встановленому ч. 1 ст. 139 КПК, до підозрюваного, обвинуваченого, свідка може бути застосовано привід (ч. 2 ст. 139 КПК).

Як вбачається із цих правових норм, для вирішення питання про накладення грошового стягнення на свідка, застосування до нього приводу жодного значення не має факт того, чи був він допитаний у цьому статусі чи ні; головним у цьому питанні є тільки одне - факт здійснення виклику особи у встановленому КПК порядку.

Вищевикладене у своїй сукупності дозволяє дійти висновку про те, що особа набуває статус свідка з моменту її виклику. У той же час такий категоричний висновок, на нашу думку, є передчасним, якщо здійснити аналіз процесуального статусу свідка не з формального, а змістовного наповнення.

Так, необхідно звернути увагу на обставину, яка стосується моменту набуття свідком повноти процесуального статусу, можливості реалізації ним процесуальних прав та обов'язків. А вони вказують на те, що обсяг повноважень свідка, який тільки викликається на допит, значно менший від вже допитаного свідка (незалежно від того, чи давав він показання чи відмовився від них). Оскільки, тільки у разі, коли здійснюється допит особи, яка викликана для давання показань як свідок, вона користується практично всіма процесуальними правами, передбаченими ч. 1 ст. 66 КПК.

На відміну від допитаної особи, свідок, який тільки викликається для допиту, користується тільки невеликою частиною цих прав.

Так, відповідно до положень ст. ст. 135, 136 КПК особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою (ч. 1 ст. 135КПК). Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов'язана прибути за викликом. У випадку встановлення КПК строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але у будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом (ч. 8 ст. 135 КПК).

Статтею 137 КПК визначено зміст повістки про виклик. Згідно із цією статтею у повістці про виклик повинно бути зазначено: 1) прізвище та посада слідчого, прокурора, слідчого судді, судді, який здійснює виклик; 2) найменування та адреса суду або іншої установи, до якої здійснюється виклик, номер телефону чи інших засобів зв'язку; 3) ім'я (найменування) особи, яка викликається, та її адреса; 4) найменування (номер) кримінального провадження, у рамках якого здійснюється виклик; 5) процесуальний статус, в якому перебуває викликана особа;

1) час, день, місяць, рік і місце прибуття викликаної особи;

2) процесуальна дія (дії), для участі в якій викликається особа; 8) наслідки неприбуття особи за викликом із зазначенням тексту відповідних положень закону, у тому числі можливість застосування приводу та здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження; 9) передбачені цим Кодексом поважні причини, через які особа може не з'явитися на виклик, та нагадування про обов'язок заздалегідь повідомити про неможливість з'явлення; 10) підпис слідчого, прокурора, слідчого судді, судді, який здійснив виклик.

Як цей спосіб виклику, так й інші способи, передбачені ст. 135 КПК, вказують на те, що у ході виклику особі повідомляються тільки такі процесуальні права: інформація про кримінальне провадження, у рамках якого здійснюється виклик; процесуальний статус, в якому перебуває викликана особа; процесуальна дія (дії), для участі в якій викликається особа. Інші передбачені статтею 66 КПК процесуальні права свідок може набути тільки під час допиту.

Викладені нами положення і зроблені висновки підкреслюють надзвичайно важливу обставину - повноцінний статус свідка у кримінальному провадженні особа набуває тільки тоді, коли вона буде допитана.

Як було зазначено, складність у правозастосуванні норм КПК виникає щодо можливості здійснювати відбір зразків в особи, до проведення її допиту.

Виходячи з цього, можна дати відповідь на питання щодо можливості здійснювати відбір зразків у особи, до проведення її допиту як свідка.

Так, порядок отримання зразків для експертизи регламентовано ст. 245 КПК. Нею визначено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом (ч. 1 ст. 245 КПК).

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 КПК) (ч. 2 ст. 245 КПК).

Відбирання біологічних зразків в особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається у порядку, передбаченому ст. ст. 160-166 КПК, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов'язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово (ч. З ст. 245 КПК).

Аналіз даної кримінальної процесуальної норми свідчить, що вона не дає відповіді на запитання, у кого саме можуть відбиратися зразки для експертизи, і чи такі особи на момент отримання цих зразків повинні мати відповідний статус у кримінальному провадженні.

Тому вважаємо за доцільним проаналізувати та знайти відповідь на питання шляхом умовного розбиття ст. 245 КПК на дві складові (частини) з метою вирішення поставленої проблеми.

Першою складовою є той факт, що ч. 1 та ч. 2 ст. 245 КПК регламентує порядок відібрання всіх зразків та документів, окрім біологічних, згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме у порядку, передбаченому ст. ст. 160-166 КПК. Аналізуючи саме статус особи, в якої маємо право здійснити тимчасовий доступ до речей та документів, то законодавець конкретно її не визначає, а обмежується лише поняттям «Особа, у володінні якої знаходяться такі речі і документи».

Таким чином, якщо це не стосується відібрання біологічних зразків, то у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони мають право відбиратися стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи, у будь-якої особи, у тому числі й у свідка.

Другою складовою є той факт, що відібрання біологічних зразків у особи (ч. З ст.245 КПК) здійснюється за правилами ст. 241 КПК. Як відомо, положеннями ст. 241 КПК визначаються мета, підстави і процесуальний порядок освідування особи. Зокрема, у ч. 1 ст. 241 КПК зазначено, що слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для нього не потрібно проводити судово- медичну експертизу.

Виходячи з цього, є всі обґрунтовані підстави стверджувати, що отримання біологічних зразків може здійснюватися тільки в осіб, які набули процесуального статусу підозрюваного, потерпілого і свідка.

Це дає нам підстави визначити чітку і конкретну позицію щодо неможливості здійснювати відібрання біологічних зразків в особи, до проведення її допиту як свідка, оскільки у такому випадку свідок не має змоги належним чином використовувати належні йому права, передбачені ч. 1 ст. 66 КПК.

Зазначена позиція знаходить своє певне підтвердження і в Інформаційному листі апеляційного суду Кіровоградської області «Про деякі питання застосування положень Кримінального процесуального кодексу України під час судового провадження у першій інстанції», де зазначено, що відібрання біологічних зразків для експертизи можливе в осіб, які перебувають у процесуальному статусі підозрюваного (ст. 42 КПК), потерпілого (ст. 55 КПК), свідка (ст. 65 КПК) [2].

Таким чином, можна зробити узагальнений висновок про те, що особа у кримінальному провадженні набуває повноцінного статусу свідка тільки під час її допиту. А оскільки відібрання біологічних зразків в осіб здійснюється за правилами ст. 241 КПК «Освідування особи», які перебувають у процесуальному статусі підозрюваного (ст. 42 КПК), потерпілого (ст. 55 КПК), свідка (ст. 65 КПК), то відібрання біологічних зразків у свідка можливо також тільки після його допиту.

У той же час кримінальний процесуальний закон дозволяє здійснювати відібрання зразків з речей і документів в особи, до проведення її допиту як свідка, процесуальний порядок якого встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей та документів (ст. ст. 160-166 КПК).

Трохи інша ситуація спостерігається при відібранні зразків для експертизи у підозрюваного та потерпілого.

Як випливає з аналізу відповідних норм КПК, для того, щоб підозрюваний чи потерпілий могли набути повноцінного процесуального статусу, не потребується проведення їхнього допиту. Так, згідно із частиною 1 ст. 42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Частина 8 даної статті встановлює, що підозрюваному вручається пам'ятка про його процесуальні права та обов'язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення.

Виходячи з цього, є всі підстави вважати, що всіх процесуальних прав, визначених частиною 2 ст. 42 КПК, підозрюваний набуває у випадках: а) повідомлення особі про підозру у порядку, передбаченому ст. ст. 276-279 КПК; б) затримання особи за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення; в) вжиття заходів для вручення особі складеного повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень, якщо повідомлення про підозру не вдалося вручити внаслідок не встановлення місцезнаходження особи.

Практично аналогічним чином набуває своїх процесуальних прав ще один важливий учасник кримінального провадження - потерпілий. Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода, і у зв'язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого (ч. З ст. 42 КПК).

Частиною 2 цієї статті визначено, що права і обов'язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам'ятка про процесуальні права та обов'язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення. Все це свідчить про те, що потерпілий, як і підозрюваний набуває повноцінного процесуального статусу ще до його допиту.

Насамкінець, вважаємо за необхідне звернути увагу на ще одне проблемне питання, яке стосується непоодиноких фактів відібрання слідчими зразків для експертизи в осіб, які взагалі не мають процесуального статусу у кримінальному провадженні. На наш погляд, це є неприпустимим, оскільки у зазначених випадках такі особи позбавляються будь-якої можливості належним чином захищати свої права та законні інтереси. Будучи обмеженим здійснити належне обгрунтування цієї попередньо висловленої позиції у даній статті, вбачаємо необхідним зробити це у рамках іншого наукового дослідження.

Висновки

Підсумовуючи викладене, є потреба зазначити таке:

1) свідок як учасник кримінального провадження набуває повноцінного статусу тільки під час допиту. Відібрання біологічних зразків у свідка для експертизи можливе тільки після його допиту;

2) повноцінний процесуальний статус підозрюваний і потерпілий набувають у випадках, передбачених відповідно статтями 42 і 55 КПК. Відібрання біологічних зразків для експертизи у цих учасників кримінального провадження може бути здійснено і до проведення їхнього допиту;

КПК допускає можливість відібрання зразків з речей і документів в осіб, які не мають процесуального статусу свідка, підозрюваного чи потерпілого. Питання відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей та документів (ст. ст. 160-166 КПК).

Список використаних джерел

1. Кримінальний процесуальний кодекс України II Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2013, № 9-10, № 11-12, № 13, ст. 88. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/4651-17.

2. Про деякі питання застосування положень Кримінального процесуального кодексу України під час судового провадження у першій інстанції: Інформаційний лист апеляційного суду Кіровоградської області.

Размещено на Allbest.ru