Реалізація слідчим дискреційних повноважень у кримінальному провадженні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Реалізація слідчим дискреційних повноважень у кримінальному провадженні

Чернобаев С.І.

здобувач кафедри кримінального процесу

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

заступник начальника п'ятого відділу

з розслідування кримінальних проваджень

управління з розслідування

особливо важливих справ

Головного слідчого управління

Генеральної прокуратури України

Постановка проблеми. Реформування системи кримінальної юстиції, внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) зумовлюють актуальність дослідження питань, пов'язаних із реалізацією слідчим повноважень під час досудового розслідування. Практичне застосування низки приписів законодавства засвідчило їх неоднакове розуміння слідчими, зокрема, в аспекті визначення меж їхніх розсуду під час проведення процесуальних дій і прийняття рішень.

Стан опрацювання. Питання реалізації слідчим повноважень у кримінальному провадженні неодноразово досліджувалися в роботах таких вчених, як: Я. Баршев, С. Вікторський, В. Даневський, А. Коні, В. Лукін, П. Люблінський, В. Случевський, М. Стояновський, І. Фойницький (дореволюційний період); С. Альперт, Ю. Грошевий, О. Михайленко, М. Михеєнко, В. Стремовський, М. Строгович, Ф. Фаткуллін та інші (радянський період). У новітній період науковий інтерес із зазначеної тематики становлять роботи О. Александрова, О. Бауліна, Ю. Гришина, Н. Карпова, О. Кіпера, О. Литвинчука, А. Макаркіна, М. Сірого, С. Стахівського, В. Маляренка та багатьох інших вчених.

Метою статті є розгляд питань, пов'язаних із реалізацією дискреційних повноважень слідчого в кримінальному провадженні, визначення їхніх меж.

Виклад основного матеріалу. У науці кримінального процесу загальновизнаною є думка, що повноваження слідчого мають владний, імперативний характер, є поєднанням права й обов'язку і по суті становлять «правообов'язок», який не можна не реалізувати. О. Кіпер, розкриваючи зміст категорії «повноваження», зазначає, що це комплексне поняття, яке об'єднує як права, так і обов'язки, маючи вигляд «право - обов'язок». Процесуальні повноваження закріплюються в законі у вигляді процесуальних можливостей (прав), коли ж виникає фактична ситуація, передбачена законом, це право трансформується в обов'язок і реалізується вже як обов'язок [1, с. 31]. Водночас у вчених-процесуалістів відсутня однозначна відповідь на питання щодо того, чи має бути наділений слідчий дискреційними повноваженнями, а якщо так, то яка їхня правова природа.

Наприклад, О. Ботнаренко, досліджуючи дискреційні повноваження в слідчій діяльності, розподіляє їх на криміналістичні та процесуальні. Перші, на його думку, стосуються тактики та методики розслідування кримінальної справи (висунення версій, необхідні слідчі дії тощо), які слідчий обирає на власний розсуд залежно від індивідуально-психологічних особливостей; другі - пов'язані з недостатньо повним формулюванням прав і обов'язків слідчого кримінально-процесуальним законодавством [2, с. 11]. Тобто, на думку вченого, наявність процесуальних дискреційних прав спричинена лише недоліками законодавчого регламентування.

І. Дикарєв вважає, що слідчий наділений дискреційними повноваженнями, але звужує їх коло і називає серед них право на припинення кримінальної справи у зв'язку із примиренням сторін [3, с. 80].

О. Кіпер, класифікуючи повноваження слідчого, розподіляє їх, як і О. Скакун, на дві групи: 1) повноваження імперативні, коли в разі виникнення фактичної ситуації, передбаченої законом, посадова особа зобов'язана провести тільки одну конкретну процесуальну дію або прийняти конкретне рішення, передбачені законом; 2) повноваження диспозитивні, коли за виникнення фактичної ситуації, передбаченої законом, посадова особа зобов'язана провести процесуальну дію або прийняти процесуальне рішення, але процесуальний спосіб реалізації повноваження вона обирає самостійно [1,с. 32].

Ми вважаємо, що останній підхід до класифікації повноважень слідчого найбільш повно відображає механізм їх реалізації, водночас не погоджуємося з О. Кіпером у частині визнання другої групи повноважень диспозитивними. На наше переконання, слідчий - посадова особа органу державної влади, будь-які його повноваження мають публічну правову природу, а, як зазначає Д. Говорун, одним із нормативних проявів засади публічності є наявність у суб'єкта дискреційних повноважень [4].

Засада диспозитивності нерозривно пов'язана з диспозитивним методом правового регулювання і є наслідком наявності приватних начал у кримінальному процесі. Натомість дискреційні повноваження є публічними по своїй суті, ними слідчий наділений exofficio, внаслідок виконання обов'язків, передбачених КПК України й іншими нормативними правовими актами. Слідчий не може відмовитися від реалізації того чи іншого дискреційного повноваження, він може лише обрати варіанти здійснення такого повноваження. Хоча слідчий реалізує дискреційні повноваження на свій розсуд, проте межі цього розсуду визначені законом, а власне повноваження надані державою й обумовлені необхідністю досягнення завдань кримінального провадження. Як слушно зауважував С. Дерев'янкін, владні суб'єкти кримінального процесу не є суб'єктами диспозитивності, але здійснюють дискреційні повноваження. Дискреція - це вирішення службовою особою або державним органом будь-якого питання на власний розсуд. Владні суб'єкти кримінального судочинства в стадії досудового розслідування реалізують дискреційні повноваження, є носіями дискреційної влади, ознаками якої є такі: 1) суб'єктом дискреційних повноважень є лише державний орган або його посадова особа; 2) метою їхньої діяльності є захист публічних інтересів; 3) підставою для застосування цих повноважень є розсуд у межах, установлених законом; 4) самостійність реалізації дискре- ції (тобто відсутність необхідності узгодження дій про застосування розсуду з іншими суб'єктами) [5, с. 13].

Юридична енциклопедія визначає дискреційну владу (від франц. discrйtionnaire - залежний від власного розсуду) як спосіб реалізації публічної влади, відповідно до якого суб'єкт (орган чи посадова особа) застосовує надані йому в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження в будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами [6, с. 195]. Зазначений інститут використовується в багатьох країнах, наприклад: “freies Ermessen“ (вільна оцінка) у Німеччині, “administrative discrйtion” в Англії, “fritskon” (вільне судження) у Данії, “attivita discrezionale” в Італії, `discrйtionnaire bevoegdheid” (дискреційна компетенція) бНідерландах [7, с. 243].

На загальнотеоретичному рівні дискреційні повноваження в правозастосовному аспекті досліджували такі вчені, як: В. Дубовицький [8], Б. Лазарєв [9], В. Лебединський [10], В. Ремньов [11], Г. Ткач [12] та ін.

Юридична наука характеризує дискреційне право як волю органів виконавчої влади оцінювати ситуації та ухвалювати по них рішення. У такому разі їм наданий простір, тому що вони можуть робити вибір між декількома варіантами рішеннями [13, с. 480]. В. Ремньов розглядав дискреційні повноваження як право органу державного управління ухвалювати владні рішення на власний розсуд. Самі ж дискреційні повноваження є елементом компетенції, їх використання в межах закону лише зміцнює законність [11, с. 51-53].

Як вже зазначалося вище, ми виходимо з того, що всі повноваження слідчого є публічними за своєю правовою природою. Водночас залежно від механізму реалізації повноважень їх можна поділити на імперативні (конкретно визначені) - у законі визначено конкретну дію, яку треба вчинити (утриматися від вчинення), або рішення, яке необхідно прийняти, а також дискреційні (відносно визначені) - норма містить вказівку на можливий варіант поведінки або перелік можливих рішень.

Законодавець, використовуючи такий прийом юридичної техніки, виходить із того, що в нормі права заздалегідь неможливо передбачити всіх життєвих випадків і обставин. Але під час застосування такої норми правозастосовчий орган має керуватися вимогами законності, обґрунтованості, доцільності, справедливості [14, с. 429].

Кримінальна процесуальна діяльність - специфічна по своїй суті. Під час її здійснення можуть зазнавати значного утиску конституційні права учасників кримінального провадження, саме тому слідчий розсуд не повинен бути безмежним. Для визначення меж дозволеної поведінки, слідчий, насамперед, повинен керуватися приписами закону, крім того, виходити із загальних засад кримінального провадження, мети застосування (незастосування) тих чи інших заходів, дій та їхньої співмірності з отриманим результатом. Слушним є зауваження Т. Фуфалько про те, що, якби суб'єкт володарювання діяв як механізм, що застосовує лише чітко встановлений засіб відповідно до конкретної мети, то не було б сенсу вести мову про необхідність забезпечення принципу пропорційності. Проте даному принципу приділяється значна увага в європейському праві, необхідність застосування якого пов'язується також з наявністю в державних органів дискреційних повноважень [15, с. 53].

Отже, ми дійшли висновку, що слідчий у своїй діяльності наділений низкою повноважень, одні з яких мають імперативний характер і чітко визначені у відповідній правовій нормі, а інші - мають відносно визначений характер, і законодавець визначає декілька альтернативних способів поведінки або наслідків, залежно від конкретних обставин.

Наприклад, розглянемо дискреційне повноваження слідчого під час проведення ошуку, яке неоднозначно реалізується в практичній діяльності.

Відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України, обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Виходячи з положень ч. 1 ст. 234 КПК України, метою обшуку є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте внаслідок його скоєння, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Водночас в ухвалі слідчого судді має бути обов'язково зазначено індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв'язок із вчиненим кримінальним правопорушенням (п. 7 ч. З ст. 234 КПК України).

Застосовуючи системне тлумачення вказаних норм, доходимо висновку, що законодавець надав слідчому дискреційне повноваження закінчувати проведення обшуку, якщо він вважає, що мета обшуку досягнута.

Під час визначення мети обшуку варто брати до уваги положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколів до неї, які через вимоги ст. 9 Конституцій України та ч. 2 ст. 1 КПК є частиною національного законодавства України.

Ратифікувавши Конвенцію та протоколи до неї, держава Україна, передусім, зобов'язалася гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в Конвенції та цих протоколах. У п. 1 ч. 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» № 475/97- ВР від 17 липня 1997 р., на підставі якого відбулася ратифікація Конвенції та окремих протоколів до неї, зазначено: «Україна повністю визнає на своїй території <.. .> юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».

Таке законодавче визнання обов'язкової юрисдикції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції, зумовлює необхідність вивчення практики ЄСПЛ та застосування національного законодавства з урахуванням його правових позицій, оскільки саме в рішеннях ЄСПЛ розкривається зміст більшості положень Конвенції.

Окрім того, ст. 17 Закону України № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (з подальшими змінами) передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права, а ст. 18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду. Варто зауважити, що йдеться саме про «практику Суду» у значенні, розкритому в ст. 1 цього Закону, тобто практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини, а не лише про рішення щодо України. Важливо пам'ятати, що в Законі України № 3477-IV немає положень, які б забороняли застосовування рішень чи ухвал ЄСПЛ, постановлені щодо інших країн.

Отже, під час визначення мети обшуку та меж його проведення треба обов'язково застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і враховувати правові позиції Європейського суду з прав людини, який встановлює, що рішення про проведення обшуку має бути конкретним та конкретизувати речі й документи, які необхідно розшукати у відповідних приміщеннях (справа «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 р.).

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 р. у справі «Смірнов проти Росії» зазначив, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції. Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 р. у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, які підлягали вилученню.

Отже, ЄСПЛ зазначив, що слідчих було необґрунтовано наділено широкими повноваженнями і обшуки не були пропорційними. Тому в ухвалах на обшук необхідно зазначати відомості про конкретні речі, документи, а також осіб, для виявлення яких дається дозвіл.

У наведеному нами прикладі слідчий одночасно реалізує декілька важливих повноважень: імперативне повноваження - зазначити в клопотанні про проведення обшуку індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв'язок із вчиненим кримінальним правопорушенням (п. 7 ч. З ст. 234 КПК України), що дозволить надалі правильно визначити мету обшуку. Крім того, слідчий під час проведення цієї процесуальної дії має дискреційне повноваження щодо моменту припинення обшуку за досягнення його мети.

Таке розуміння механізму реалізації вказаних повноважень є важливим як з огляду на виконання слідчим правозабезпечувальної функції в кримінальному провадженні, так і з огляду на гарантії його процесуальної самостійності. У контексті виконання правозабезпечувальної функції за такого підходу слідчий в жодному разі не порушить законні права особи, у якої проводиться обшук, вилучивши в неї речі, які не охоплюються метою обшуку. Щодо процесуальної самостійної, то такий підхід до реалізації своїх повноважень убезпечить слідчих від виконання ухвал слідчого судді, які не відповідають вимогам КПК України, або незаконних вказівок прокурора.

Слідчий у своїй діяльності наділений низкою повноважень, одні з яких мають імперативний характер (чітко визначені у відповідній правовій нормі), а інші - відносно визначений характер, що полягає у встановлені на законодавчому рівні декількох альтернативних способів поведінки або прийняття рішень залежно від конкретних обставин провадження. Здійснення імперативних повноважень, правильне визначення меж дискреційних повноважень і їх правомірна реалізація є гарантією виконання слідчим правозабезпечувальної функції в кримінальному провадженні, а також його процесуальної самостійності.

Список використаних джерел

слідчий кримінальний провадження юстиція

1. Кіпер О. Процесуальна самостійність слідчого як гарантія всебічного, повного й неупередженого розслідування у кримінальному провадженні: дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.09 «Кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність» / О. Кіпер; Національний університет «Одеська юридична академія». - Одеса, 2017. - 228 с.

2. Ботнаренко О. Дискреція в слідчій діяльності: юридико-психологічні особливості: автореф. дис.... канд. юрид. наук: спец. 19.00.06 «Юридична психологія» / О. Ботнаренко. - К., 2010. - 16 с.

3. Дикарев И. К вопросу о дискреционных основаниях прекращения уголовного дела (уголовного преследования) / И. Дикарев II Уголовное право. - 2007. -№ 1. - С. 80-83.

4. Говорун Д. Поняття принципу публічності та його нормативний зміст / Д. Говорун II Теорія і практика правознавства. Електронне наукове фахове видання Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого». - 2011. - № 1 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://tlaw.nlu.edu.ua/wp-соп(еп(/иріоабв/2015/07/%00%93%00%ВЕ%6о%В2%00%ВЕ%01%80%01% 83%00%ВО.рбГ.

5. Дерев'янкін С. Публічність та диспозитивність у кримінальному судочинстві: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.09 «Кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза» / С. Дерев'янкін. -X., 2005. - 20 с.

6. Юридична енциклопедія: в 6-ти т. / за ред. Ю. Шемшученка (голова редкол.) та ін. - К.: Укр. енцикп. -Т. 2: Д - Й. - 1999. - 741 с.

7. Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівняльний аналіз / Ж. Зіллер; пер. із фр. В. Ховхуна. - К.: Основи, 1996. - 420 с.

8. Дубовицкий В. Законность и усмотрение в советском государственном управлении / В. Дубовицкий. - М.: Прогресс, 1984. - 247 с.

9. Лазарев Б.М. Компетенция органов управления / Б. Лазарев. - М.: Юрид. лит., 1972. - 279 с.

10. Лебединский В. Советская прокуратура и ее деятельность в области общего надзора / В. Лебединский. - М.: Юрид. лит., 1954. - 358 с.

11. Ремнев В. Социалистическая законность в государственном управлении / В. Ремнев. - М.: Юрид. лит, 1979. - 378 с.

12. Ткач Г. Природа і види адміністративного розсуду / Г. Ткач II Право України. - 2002. - № 5, - С. 30-33.

13. Резанов С. Використання дискреційних повноважень у діяльності органів державного управління / С. Резанов II Форум права. - 2009. - № 1. - С. 480-483 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2009- 1/09гсаоби.рбГ.

14. Скакун О. Теория государства и права: [учебник] / О. Скакун. - Харьков: Консум; Университет внут. дел, 2000. - 704 с.

15. Фуфалько Т. Обмеження дискреційних повноважень як складова принципу пропорційності / Т. Фуфалько II Вісник ХНУВС. - № 1(56). - С. 52-59.

Размещено на Allbest.ru