Посередництво на ринку нерухомого майна та його співвідношення з представництвом

За умов стрімкого розвитку економіки в окремих галузях господарської діяльності посередники стають необхідною та невід'ємною частиною ринку, що розвивається. Проте, як відомо, для нормального функціонування будь - яких правовідносин необхідна правова визначеність основних понять. Оскільки посередницькі правовідносини на законодавчому рівні не врегульовано, то на практиці виникає багато проблем, пов'язаних з цим. Однією з таких проблем є ототожнення понять посередництва та представництва. Розмежування посередницьких та представницьких правовідносин на ринку нерухомого майна дасть змогу якісно та в рамках правової науки виконувати господарюючим суб'єктам свої функції.

Стан опрацювання. Проблемою розмежування посередницьких та представницьких правовідносин займались такі вчені, як, зокрема, В.В. Рєзнікова, Г.І. Сальнікова, В.В. Цюра, І.Н. Галушина, проте об'єктом їх дослідження є посередництво загалом, вони не акцентують увагу на особливостях посередницьких правовідносин на ринку нерухомого майна. Крім того, посередництво та представництво як схожі поняття досліджуються здебільшого з точки зору цивільних відносин, і часто не враховуються особливості посередницьких відносин як господарських правовідносин.

Метою статті є розмежування понять посередницької та представницької діяльності з урахуванням особливостей, що виникають під час здійснення посередницької підприємницької діяльності на ринку нерухомого майна.

Виклад основного матеріалу. Для розгляду названого питання необхідно визначитись з термінологією. Поняття посередництва на ринку нерухомого майна законодавчо не регламентовано, а на офіційному сайті Верховної Ради України є лише відсилка до Указу Президента який не вступив в дію. Згідно з цим указом, посередницька діяльність, пов'язана з нерухомим майном, - це діяльність з надання послуг щодо здійснення цивільно-правових угод з нерухомим майном (купівля-продаж, оренда, міна, забезпечення розселення комунальних квартир тощо) і правами на нього [1].

Г.І. Сальнікова зазначає, що посередник - суб'єкт підприємницької діяльності, функції якого полягають у створенні умов для вступу його клієнта в правовий зв'язок з необхідним йому контрагентом [2, с. 41]. На практиці під поняттям «посередник» у вузькому розумінні зазвичай розуміється особа, що займається підбором контрагентів та майбутнього об'єкта нерухомості. Посередник стимулює конструктивне обговорення спірних питань і сприяє порозумінню сторін передусім через упровадження певних процедурних правил, формування порядку денного переговорів, впливу на психологічну атмосферу, у якій відбуваються переговори. Посередництво єтворчим процесом [3].

Посередницька операція - це господарча операція суб'єкта підприємницької діяльності, який виступає в ролі комісіонера у договорі комісії, консигнатора у консигнаційному договорі або повіреного у договорі доручення, за винятком довірчих операцій з грошовими коштами, цінними паперами, включаючи приватизаційні майнові сертифікати, операцій щодо випуску боргових зобов'язань і вимог та торгівлі ними, операцій щодо торгівлі (управління) валютними цінностями та іншими видами фінансових ресурсів, а також усіх видів банківських і страхових операцій [4].

З усіх наведених вище визначень можна зробити висновок, що посередницька діяльність на ринку нерухомого майна - це підприємницька діяльність, здійснювана професійним господарюючим суб'єктом і спрямована на надання послуг з підбору та зведення контрагентів для укладення ними правочину, пов'язаному з нерухомим майном. А посередником на ринку нерухомого майна є юридична особа або фізична особа-підприємець, чия діяльність спрямована на здійснення посередницької діяльності на ринку нерухомого майна та отримання від цієї діяльності прибутку.

З іншого боку, ст. 237 ЦКУ передбачає, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Вп. 2 цієї ж статті зазначається, що не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів.

Значна частина вчених ототожнює посередницькі та представницькі відносини. Так, наприклад, О.В. Дзера зазначає, що «договір доручення є визначальним у ряді договорів, що оформляють посередницькі зобов'язання. До числа таких договорів належать договори комісії, консигнації, агентські договори і договір довірчого управління. Посередницькими називаються договори про надання послуг, які спрямовані на зміну суспільних відносин» [5].

На прикладі договору доручення виділяємо основні аспекти діяльності представників під час здійснення ними підприємницької діяльності.

1) повірений зобов'язується вчинити від імені та за рахунок довірителя певні юридичні дії;

2) він має право на оплату своїх послуг, якщо інше не передбачено договором або не регламентовано законом;

3) предметом договору доручення є дії юридичного характеру, що мають привести до набуття, зміни або припинення цивільних прав і обов'язків довірителя.

Науковцями виділяються такі видоутворюючі критерії у виокремленні посередницьких послуг:

- дії у чужих інтересах;

- дії на основі та в межах наданих повноважень;

- дія за чужий рахунок.

Ці критерії використовуються багатьма вченими, зазвичай науковцями з цивільного права, хоча, на нашу думку, ототожнення понять посередництва і представництва під час здійснення підприємницької діяльності є невиправданим.

Розглянемо вказані критерії з урахуванням особливостей, що передбачаються під час здійснення посередницької діяльності на ринку нерухомого майна.

1) Вчинення дій в чужому інтересі є, безперечно, спільною ознакою посередницької та представницької діяльності.

2) Дії на основі та в межах наданих повноважень деякі вчені визначають як основоположні під час здійснення посередницької діяльності. Так, О.В. Дзера наголошує на тому, що «особливістю посередницького правовідношення є наявність у його основі повноваження, що є визначальним для його змісту. Посередницька діяльність - це можливість реалізації правосуб'єкгності за допомогою чужих дій. В результаті посередницької діяльності змінюється обсяг прав та обов'язків у іншої особи» [5]. В.А. Васильєва також зауважує, що кваліфікуючою ознакою посередницького зобов'язання є наявність в його основі повноваження від замовника [6]. Ця теза, на нашу думку, значно обмежує визначення посередницької діяльності. Не можна вказувати наявність повноваження від замовника як обов'язкову складову. Звертаючись до посередника, замовник отримує фахову послугу. Така послуга надається господарюючим суб'єктом з дотриманням принципів господарської діяльності, а саме самостійного формування підприємцем програми своєї діяльності, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику, вільного розпорядження прибутком з дотриманням законодавства.

В цьому випадку може йтися про замовлення на послугу, в рамках якої має діяти посередник, що не є наданням повноважень від замовника.

3) Дія за чужий рахунок передбачає, що посередник діє за кошти замовника. Проте, на нашу думку, розмежовуючи такі види діяльності, як посередництво та представництво, слід врахувати та окремо визначити, що посередницька діяльність на ринку нерухомого майна є підприємницькою діяльністю, яка здійснюється на платній основі. А отже, визначати «дію за чужий рахунок» як спільну ознаку з представництвом недоцільно, оскільки такий термін несе різне змістовне навантаження. Представництво передбачає оплатність таких послуг не в усіх випадках, як зазначалось вище, водночас передбачає можливість компенсації витрат, понесених представником, що також розглядаються як дія за чужий рахунок, оскільки є компенсаційними виплатами. Посередництво ж на ринку нерухомого майна, за загальним правилом, передбачає оплатність наданих послуг за заздалегідь встановленим тарифом, що визначається сторонами або законом. Отже, посередницька послуга оплачується по факту її надання. Якщо розглядати фактичне посередництво, то слід сказати, що це - послуга, що надається господарюючим суб'єктом за плату і спрямована на задоволення потреб замовника в пошуку контрагента. Тобто замовник оплачує послуги за встановленим тарифом і отримує результат, жодним чином не заглиблюючись у питання щодо можливого розміру витрат посередника на виконання свого зобов'язання за таким договором. Таким чином, у цьому випадку посередник як господарюючий суб'єкт працює на власний ризик.

Крім того, розмежовуючи поняття посередництва та представництва на ринку нерухомого майна, слід окремо виділити і такі ознаки.

1) Суб'єкти правовідносин. Повіреним може виступати фізична або юридична особа, тоді як посередником на ринку нерухомості визнається лише професійний господарюючий суб'єкт.

2) Оплатність послуг Оплатність під час здійснення представництва не є обов'язковим критерієм, тоді як діяльність посередника на ринку нерухомості передбачає оплатність послуги, що випливає із самого поняття господарської діяльності, що вчиняється на оплатній основі та спрямовано на отримання прибутку.

3) Предмет діяльності. Представницька діяльність передбачає вчинення юридичних дій, спрямованих на створення, зміну та припинення цивільних прав та обов'язків довірителя, що полягає в настанні правових наслідків для довірителя, тоді як предметом посередницької діяльності є надання послуг, які передбачають допомогу в укладенні правочину з третьою особою і не виражаються в досягненні речового результату.

4) Вчинення від імені замовника. Представник завжди діє від імені довірителя, тоді як посередник діє від власного імені. Очевидно, що і особиста присутність посередника не завжди необхідна, на відміну від представника. Реалізацію своїх функцій посередник може здійснювати фактичним посередництвом, надаючи фахову послугу, що приведе до можливих правочинів, при цьому не фігуруючи особисто у здійсненні такого правочину.

Представник завжди перебуває у статусі посередника, проте посередник не завжди виконує функції представника - ось основна відмінність їхньої діяльності. Крім того, посередники не займаються безпосередньо нерухомим майном, вони надають послугу немайнового характеру.

Резюмуючи вищевикладене, доходимо висновку, що посередницька та представницька діяльність на ринку нерухомого майна є різними видами діяльності і не мають ототожнюватись. Визначені характерні ознаки посередницької діяльності необхідно врахувати під час ухвалення законодавчого акту про регулювання діяльності суб'єктів посередницької діяльності на ринку нерухомого майна.