Деякі питання правозастосовчої практики щодо кваліфікації злочинів, які становлять корупційну злочинність

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національна академія прокуратури України

Відділ підготовки прокурорів із нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство

Деякі питання правозастосовчої практики щодо кваліфікації злочинів, які становлять корупційну злочинність

кандидат юридичних наук, доцент

Мезенцева І.Є.

Анотація

У статті, на прикладах із практичної діяльності правоохоронних органів, розглянуті деякі суперечливі моменти, які виникають під час кваліфікації злочинів, що становлять корупційну злочинність. Наведені приклади судових рішень за такою категорією справ.

Ключові слова: корупція, кваліфікація злочинів, неправомірна вигода, суб'єкт правопорушення, мотиви й цілі.

Аннотация

В статье, на примерах из практической деятельности правоохранительных органов, рассмотрены некоторые спорные моменты, возникающие при квалификации преступлений, составляющих коррупционную преступность. Приведены примеры судебных решений по данной категории дел.

Ключевые слова: коррупция, квалификация преступлений, неправомерная выгода, субъект преступления, мотивы и цели.

Annotation

In an article on the examples of the practice of law enforcement agencies, are considered some of the controversial issues that arise in the qualification of crimes constituting corruption crime. Place your examples of judicial decisions in this category of cases.

Key words: corruption, classification of crime, improper advantage, subject of crime, motives and goals.

Постановка проблеми. Кваліфікація злочинів - складний процес, який підпорядковується численним законам і правилам. У практичній діяльності найбільші труднощі виникають під час кваліфікації діяння в ситуаціях конкуренції кримінально-правових норм. Конкуренція або суперництво в кримінальному праві виникає тоді, коли одне вчинене злочинне діяння підпадає під ознаки двох або більше норм. У такій ситуації постає проблема вибору норми.

Для злочинів, що становлять корупційну злочинність, існування проблеми вибору норми під час кваліфікації діянь є нагальною. Оскільки за останні роки антикорупційне законодавство постійно змінюється, це призводить до відсутністі усталеного досвіду правозастосовчої практики. З урахуванням того, що останні зміни до законодавства нещодавно набрали чинності (низка законів України в антикорупційній сфері, ухвалених 14 жовтня 2014 р. [1-5]), на жаль, ще не існує відповідних постанов Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ).

Стан опрацювання проблематики засвідчує, що для багатьох країн світу корупція в органах влади й економічній діяльності є однією з актуальних проблем. Окремі аспекти проблеми корупційної злочинності розглядали П.П. Андрушко, О.О. Дудоров, Ю М. Дьомін, О.Г. Кальман, О.М. Костенко, М.І. Мельник, В.О. Навроцький, В.І. Осадчий, А.В. Савченко, О.Я. Свєтлов, П.Л. Фріс, М.І. Хавронюк, Н.М. Ярмиш та інші вчені. Проте дискусійними залишаються багато питань, зокрема й питання правозастосовчої практики щодо кваліфікації злочинів, які становлять корупційну злочинність.

Виклад основного матеріалу. Для формулювання правильних підходів у кваліфікації означеного виду суспільно-небезпечних діянь їх юридична оцінка неодмінно має містити посилання на ст. ст. 368, 368-4 або ст. 369 Кримінального кодексу (далі - КК) України і ту статтю КК України, ознаки складу злочину якої є в конкретному випадку. Отже, нами доводиться загальність норми ст. 368 КК України для службових осіб та ст. ст. 368-2, 368-3, 368-4 і ст. 369 КК України, як це має місце під час кваліфікації незакінчених злочинів чи певної форми співучасті, з обов'язковим посиланням на норми Загальної частини Кримінального кодексу - ст. ст. 14, 15 та ст. 27 відповідно. У свою чергу, така позиція потребує змін щодо місця розташування ст. ст. 368, 368-4 та 369 КК України саме в Загальній частині вказаного кодексу.

Варто зауважити, що дії, вчинені суб'єктом злочину за ст. 368 КК України, можуть бути як цілком законними (входити до його компетенції, здійснюватися установленим порядком тощо), так і незаконними. Коли неправомірну вигоду отримано за законні дії або за такі протиправні дії по службі, що утворюють дисциплінарний проступок, винний несе відповідальність тільки за ст. 368 КК України. Якщо скоєні службовою особою у зв'язку з одержанням неправомірної вигоди дії самі є злочинними (зловживання владою або службовим становищем, службове підроблення, постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення ухвали або постанови тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.

Предмет неправомірної вигоди може бути направлений поштою, внесений на особистий рахунок у банку. Він також може передаватися в більш завуальованій формі, наприклад, навмисний програш грошей у карти, передавання грошей, майна у вигляді подарунку, давання грошей у борг без подальшого повернення, продаж цінного майна за безцінь, і, навпаки, придбання майна, яке не становить цінності, за велику грошову суму [6].

Способи одержання неправомірної вигоди можуть бути різними і для кваліфікації цього злочину значення не мають, однак можна вирізнити дві основні форми його вчинення:

1) просту (полягає в безпосередньому наданні неправомірної вигоди службовій особі, її близьким родичам чи членам сім'ї, передачі її через посередника чи третіх осіб);

2) завуальовану (факт одержання неправомірної вигоди маскується під зовні законну угоду та виглядає як цілком законна операція: укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, консультації, експертизи тощо). Якщо встановлено, що неправомірну вигоду було передано в завуальованій формі, варто зазначити це у відповідних матеріалах кримінального провадження і навести докази, на підставі яких зроблено висновок, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як неправомірна вигода та те, що це усвідомлювали і той, хто її надав, і той, хто одержав [7].

Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 КК, настає лише за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Водночас вчинення чи невчинення службовою особою відповідних дій перебуває за межами об'єктивної сторони такого злочину, а отже, кримінальна відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій, зокрема, було одержано неправомірну вигоду, була чи не була вона обумовлена до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Якщо ж службова особа, вчиняючи будь-які дії, використовує не можливості, пов'язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв'язки тощо, то в її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК України. Не буде складу цього злочину, наприклад, і в разі одержання неправомірної вигоди не у зв'язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою, а за виконання суто професійних функцій (наприклад, вручення матеріальних цінностей чи грошей лікарю за вдало проведену операцію). Останній приклад підлягає кваліфікації за ст. 354 КК України, оскільки суб'єктом є неслужбова особа (лікар).

Злочин, передбачений ст. 368 КК України, є закінченим із моменту, коли службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану йому службовою особою згоду (ч. 1), або коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину (ч. 2). Для кваліфікації злочину не має значення, чи прийняла службова особа пропозицію (обіцянку) надати їй неправомірну вигоду.

Якщо службова особа лише створювала умови для прийняття нею пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду (наприклад, обговорювала суму неправомірної вигоди або визначала місце та час її одержання), або вчинила певні дії, що були спрямовані на її прийняття, однак не одержала неправомірну вигоду із причин, які не залежали від її волі (наприклад, унаслідок вручення замість грошей так званої «ляльки» - бутафорії, паперових предметів, що імітують справжні гроші), то вчинене в першому випадку є готуванням до прийняття пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду, а в другому - замахом на її одержання. Водночас варто мати на увазі, що готування до злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, раніше не було кримінально-караним, оскільки належало до злочинів невеликої тяжкості. Проте зміни, які вносилися до зазначеної статті, стосувалися і покарання, зараз злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості (ч. 2 ст. 12 КК України) і тому готування до нього призводить до кримінальної відповідальності. Прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду або одержання її від того, хто діє з метою викриття такої особи і звільняється від кримінальної відповідальності на передбачених законом підставах, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин кримінального провадження за відповідною частиною ст. 368 КК України [7].

Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою осою є злочином у сфері службової діяльності, а його суб'єкти - тільки службові особи. Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за таке діяння необхідно повно та всебічно дослідити всі обставини справи: з'ясувати службове становище особи, місце її роботи, коло повноважень, поведінку до вчинення злочину, мотиви, мету, характер учинених дій, наявність причинного зв'язку між службовим становищем особи, протиправним використанням службових повноважень та наслідками, що могли настати в результаті використання цих повноважень чи можливостей службового становища.

Серед останніх змін, внесених до ст. 368 КК України, є нові положення щодо визначення статусу службової особи та її становища. Примітка до зазначеної норми дістала нову редакцію. Проте окремо варто зауважити, що відповідальне (особливо відповідальне) становище службовця за ст. 368 КК України стосується як ознак суб'єкта, так і ознак самого діяння. Кваліфікуючі ознаки матимуть місце не тоді, коли службова особа, яка займає відповідне становище, просто одержує неправомірну вигоду, а в тому випадку, коли вона отримує винагороду за виконання чи невиконання саме тих функцій, які визначають її як таку, що займає відповідальне чи особливо відповідальне становище. злочин корупційний службовець

Зустрічаються випадки, коли за наявності законних підстав особу не визнають такою, що займає відповідальне становище. Так, службовця, що працює на посаді, яка відповідає 13 рангу 6 категорії державного службовця, органи прокуратури та Шевченківський районний суд м. Києва помилково не віднесли до службової особи, яка займає відповідальне становище. Надалі таку помилку не зміг виправити Верховний Суд України, оскільки винному не пред'являлось обвинувачення в тому, що він, одержуючи хабара, обіймав відповідальну посаду [8,с. 111]. Наведені дані свідчать про ігнорування в деяких випадках правоохоронними органами вимоги належної вмотивованості наявності чи відсутності такої кваліфікуючої ознаки. Крім того, у переважній більшості справ суди й органи слідства не обґрунтовують посиланнями на законодавство віднесення становища службовця до відповідального, а обмежуються лише констатацією цієї обставини, що також є недопустимим.

Досліджуючи емпіричну базу судових рішень, зазначимо, що мотивування згаданої кваліфікуючої ознаки може мати вид, запропонований у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 25 квітня 2013 р., справа № 5-5кс13 [9]. Нормативно встановлена заборона одержувати незаконну винагороду, визначення якої міститься в ст. 368 КК, передбачає, що представники влади, серед яких і суддя, обіймаючи, наприклад, посаду голови апеляційного суду, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв'язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Це законодавче положення означає, що кримінальна відповідальність за порушення заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає неправомірну винагороду голові апеляційного суду, усвідомлює, що дає його саме такій особі, і у зв'язку з можливостями цієї посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду, розуміє (не може не розуміти) значущість посади, що обіймає, її статусність і можливості; вагомість цієї посади в сприйнятті особою, мету, яку має остання, та її віру в те, що ця мета буде досягнута у зв'язку з можливостям посади, яку обіймає службова особа [10].

Наприклад, у Висновках Верховного Суду України, викладених у рішеннях, ухвалених за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення на підставах, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 400-12 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) України 1960 р., за І півріччя 2013 р. від 1 серпня 2013 р. зазначається, що відповідно до ст. 28 Закону України від 7 лютого 2002 р. «Про судоустрій України», чинного на момент вчинення злочину, голова апеляційного суду був наділений низкою повноважень, природа і сукупність яких позиціонувала його як керівника інституції та визначали першість в ієрархічній структурі цієї інституції. Повноваження такої посади, а також її можливості усвідомлювалися як особою, яка обіймала цю посаду, так і особами, які зверталися до неї [10].

У разі буквального тлумачення може скластися враження, що кваліфікація за ст. 368 КК України матиме місце незалежно від того, за яку діяльність службовець одержав неправомірну вигоду, важливо лише встановити, що він водночас обіймав відповідальну (особливо відповідальну) посаду.

Наведемо приклад суддівської практики, за яким у заяві про перегляд судового рішення касаційного суду її автор переконував у тому, що особа, яка обіймає посаду сільського голови, не повинна нести кримінальної відповідальності за неправомірну вигоду, одержану нею за вчинення певного роду дій, які вона, з огляду на коло службових повноважень і службове становище посади, що обіймає, не могла вчинити. Зокрема, йшлося про сприяння зацікавленим особам в одержанні земельної ділянки, стосовно якої сільський голова не мав повноважень, і рішення про передачу в її власність, ухвалення якого перебувало в компетенції голови районної державної адміністрації (постанова Судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України від ЗО травня 2013 р., справа № 5-14кс13) [10].

У контексті конкретних фактичних обставин справи було зроблено висновок, що одержання грошей за виготовлення клопотання на ім'я голови районної державної адміністрації із проханням виділити земельну ділянку для ведення садівництва та висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність громадян України для ведення індивідуального садівництва, завірення викопіювань ділянок, використання авторитету посади, що обіймає, які в кінцевому підсумку стали тією необхідною й обов'язковою сукупністю дій, що забезпечила настання злочинного результату, підпадає під ознаки одержання хабара (неправомірної вигоди) і має кваліфікуватися як злочин, передбачений ст. 368 КК України [10].

Особами, які обіймаєть відповідальне (особливо відповідальне) становище, не можуть визнаватися службові особи державних підприємств, що викликає справедливі зауваження в юридичній літературі, адже керівник навіть великого і стратегічного держпідприємства за жодних умов не може бути визнаний таким, що займає відповідальне становище, тоді як такою особою є простий спеціаліст обласної державної адміністрації.

Реалізація викладених пропозицій дозволить визнавати службовими особами, які займають відповідальне (особливо відповідальне) становище, осіб, які, не обіймаючи посади, виконують особливо значущі функції, а також службовців державних підприємств, оскільки суд у кожному конкретному випадку зможе справедливо оцінити значущість їхньої діяльності за одержану неправомірну вигоду та за необхідності прирівняти їх до відповідної категорії службовців.

Зрозуміло, що існує необхідність роз'яснення судам України можливості та підстав прирівнювання того чи іншого службовця до відповідної категорії посад. Правильне й ефективне застосування будь-якого закону багато в чому залежить від точності наведених у ньому положень і формулювань, чіткості вжитих понять і термінів. Питання про необхідність ретельної роботи над стилем і мовою законодавства порушується науковцями давно [11]. Саме в постановах Пленуму Верховного Суду України, насамперед, роз'яснююся положення законодавства, узагальнюється судова практика, обґрунтовується чимало рекомендацій, тому й якість цих постанов, з огляду на мовно-фахове тлумачення понять, коментування положень, на бездоганність стилістичного викладу, становить виняткову актуальність.

Наприклад, як кваліфікувати дії посадових осіб, які отримують винагороду не для особистого збагачення, а в інтересах тієї установи, де вони працюють, і чи відноситься такий злочин до корупційного? Саме постанова Пленуму ВСУ має містити такі роз'яснення і тлумачення, проте без однозначності в положеннях КК України не можна очікувати позитивного результату в правозастосовчій практиці, оскільки зазначені постанови не мають сили закону.

Особливого значення для слідчо-судової практики має ст. 369 КК України «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі», яка визначає кримінальну відповідальність за активну корупцію. Адже, за висновками групи держав Ради Європи проти корупції GRECO, не можна подолати пасивну корупцію (одержання неправомірної вигоди), якщо не протидіяти саме активним її формам (пропонуванню неправомірної вигоди) [12].

Для правозастосовчої практики, на наш погляд, саме заохочувальні норми, які містяться вч. 5 ст. 369, а також у ч. ч. 5 ст. ст. 354, 368-3, 368-4 КК України мають вирішальне значення. Постзлочинна поведінка цієї особи, що полягає у своєчасному добровільному повідомленні правоохоронних органів про пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди службовій особі чи особі, яка надає публічні послуги.

Для визнання заяви добровільною мало констатувати, що особу, яка пропонувала, обіцяла або надала неправомірну вигоду, прямо не примушували зробити заяву. Необхідно довести існування інших обставин, які свідчать про її добровільність. Ними є: подання заяви за власним бажанням такої особи, коли слідчим органам ще невідомо про злочин, а коли відомо - то цього не знає заявник (заяву слід вважати добровільною і тоді, коли особа зробила її за порадою родичів, друзів, колег по службі тощо); наявність в особи наміру цілком викрити себе й інших учасників злочину. Водночас тільки документальне підтвердження факту пропозиції, обіцянки або надання неправомірної вигоди (добровільна заява про це) та тієї обставини, що вказана заява стала приводом для початку кримінального провадження, дає суду підставу закрити кримінальне провадження та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Власноруч написана заява чи протокол усної заяви, а також протокол допиту підозрюваного є важливими доказами в кримінальному провадженні. Тому в них повинні бути чітко відображені такі відомості: 1) що спонукало особу, яка пропонувала, обіцяла або надала неправомірну вигоду, заявити про вчинений злочин; 2) чи за власного ініціативою вона це робить; 3) чи не знала вона, що про злочин уже відомо органам досудового розслідування. Нерідко вказані процесуальні документи не містять необхідних відомостей, що ускладнює або робить неможливим правильне вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності винних осіб. Тому обставини подачі ними заяв підлягають ретельному дослідженню під час досудового розслідування та в судовому засіданні.

Висновки

З набранням чинності новим КПК України виникла потреба внести відповідні зміни й до чинного КК. Багато запитань під час застосування на практиці спеціальних підстав звільнення від кримінальної відповідальності викликала відсутність єдиного взаємоузгодженого понятійного апарату в чинних КК та КПК. Не є винятком і зазначені заохочувальні приписи КК України. Водночас достовірність і повнота доказової інформації, що здобувається за допомогою особи, яка заявила про надання неправомірної вигоди, є винятково цінними. Тому одноманітність практики звільнення особи від кримінальної відповідальності має бути прозорою й ефективною навіть у разі неодноразового надання неправомірної вигоди, за умов добровільного та своєчасного повідомлення про це.

Список використаних джерел

1. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів : Закон України від 14 жовтня 2014 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1701-18

2. Про запобігання корупції: Закон України від 14 жовня 2014 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakonO.rada.gov.ua/ laws/show/1700-18

3. Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення : Закон України від 14 жовтня 2014 р. II Відомості Верховної Ради. - 2014. - № 50-51. - Ст. 2057 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1702-18

4. Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 рр.: Закон України від 14 жовтня 2014 р. II Відомості Верховної Ради. - 2014. - № 46. - Ст. 2047 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon1.rada.gov.ua/ laws/show/1699-18

5. Про Національне антикорупційне бюро України : Закон України від 14 жовтня 2014 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/1698-18/conv/

6. Томма Р.П., Варивода В.І. Характеристика фактів одержання неправомірної вигоди державними службовцями / РП. Томма, В.І. Варивода II Право і суспільство. - 2014. - № 1. - С. 166-170 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.pravoisuspilstvo.org.ua/ archive/2014/1_2014/31.pdf

7. Калитаєв В.В. Кримінально-правова характеристика прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою / В.В. Калитаєв II Держава і право. - 2013. - Вип. 60 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : irbis-nbuv.gov.ua/.../ cgiirbis_64.exe

8. Михайленко Д.Г. Кваліфікація одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище/Д.Г. Михайленко//Актуальні проблеми політики : зб. наук, праць; керівник авт. кол. С.В. Ківалов ; відп. за вип.Л.І. Кормич,- Одеса : Фенікс, 2009. - Вип. 37. - С. 104-113.

9. Постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 25 квітня 2013 р. II [Електронний ресурс]. - Режимдоступу: sc.gov.ua/uploads/tinymce/files/5-5Kl3.doc

10. Висновки Верховного Суду України, викладені в рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 400-12 КПКУкраїни I960 р., за І півріччя 2013 р. від 1 серпня 2013 р. [Електронний ресурс]. - Режимдоступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/n0008700-13

11. Загиней З.А. Композиційна структура тексту р. XVII Особливої частини Кримінального кодексу України «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг» / З.А. Загиней II Протидія злочинності : теорія та практика : матеріали V Міжвуз. наук-практ. конф. студ., курсант., асп. та мол. учених (Київ, 18 жовтня 2013 р.)- К.: Нац. акад. прокуратури Укр.,2013.-С. 264-272.

12. Четвертий додатковий звіт про виконання рекомендацій Україною за результатами Спільних Першого і Другого раундів оцінювання, затверджений на 63-му пленарному засіданні GRECO, яке відбулось 24-28 березня 2014 р. в м. Страсбург (Французька Республіка) (укр.) від 9 квітня 2014 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.minjust.gov.ua/anti_corruption_grecorep.

Размещено на Allbest.ru