Соотношение трудового права с отраслями гражданского и административного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

СООТНОШЕНИЕ ТРУДОВОГО ПРАВА С ОТРАСЛЯМИ ГРАЖДАНСКОГО И АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА

12.00.05 - трудовое право; право социального обеспечения

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Джиоев Владимир Гурамович

Москва 2013

Диссертация выполнена на кафедре трудового права и права социального обеспечения ФГБОУ ВПО Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»

Научный руководитель доктор юридических наук, профессор, Чуча Сергей Юрьевич

Официальные оппоненты: Долова Анжела Заурбиевна доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой трудового и предпринимательского права юридического факультета Кабардино-Балкарского государственного университета

Бондаренко Ксения Александровна кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права юридического факультета Московского государственного университета им. В.М. Ломоносова

Ведущая организация ФГБОУ ВПО «Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского»Защита состоится «12» сентября 2013 года в 15.00 на заседании диссертационного совета Д 212.123.03 при Московском государственном юридическом университете имени О.Е. Кутафина (МГЮА) по адресу: 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9, зал заседаний диссертационного совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина.

Автореферат разослан «__» ________2013 года

Ученый секретарь

диссертационного совета

доктор юридических наук, профессор И.О.Краснова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИИ

Актуальность темы диссертационного исследования

Трудовое право является одной из наиболее развивающихся отраслей российского права, призванное своевременно отражать экономические, политические, социальные реалии государства и общества. Трудовое законодательство тесно связано с проблемой социальной справедливости и призвано учитывать как интересы работников, так и интересы работодателей. Принимая во внимание большую незащищенность и уязвимость работника как участника трудовых отношений, несомненна социальная значимость трудового права для общества, и явно проявляющаяся ведущая роль трудового законодательства в регулировании отношений с физическими лицами при использовании их труда именно в рамках этой отрасли.

С переходом России к рыночной экономике трудовое законодательство начало активно меняться, выстраивая правовое регулирование применительно к новым реалиям использования рабочей силы. При этом одной из основных и важнейших задач трудового законодательства стало обеспечение оптимального правового и социального баланса для защиты интересов работников в жестких условиях рыночных реалий и предоставления им определенного уровня правовых гарантий, как преодоление существующих объективных противоречий между работниками и работодателями.

Одним из направлений развития трудового законодательства является дальнейшее расширение договорного регулирования. Многие из вопросов, которые раньше являлись предметом централизованного регулирования со стороны законодателя, сегодня являются предметом договорных отношений. Вместе с тем перемещение центра тяжести в сторону договорного регулирования не означает, что государство дистанцируется и не вмешивается в процесс регулирования трудовых отношений, напротив такое вмешательство в условиях рыночной экономики со стороны государства не только возможно, но и необходимо, чтобы смягчить воздействие рынка на трудовые отношения.

Учитывая, что в отношениях юридически равных субъектов трудового права работодатель всегда является экономически более сильной стороной, государство устанавливает минимальные гарантии, как для всех работников, так и отдельно для тех из них, кто нуждается в повышенной социальной защите. В этих целях инструменты правового регулирования - коллективные договоры, соглашения, а также трудовые договоры - не могут содержать условий, снижающих уровень прав и свобод, гарантий работников, установленный трудовым законодательством.

В этой связи чрезвычайно важно обеспечить отраслевую самостоятельность трудового права, учитывая четкие критерии его отграничения от других отраслей права. Вместе с тем, необходимо исследовать, какие пограничные и смежные отношения входят в сферу регулирования трудового права и иных отраслей права. Решению задачи по установлению места трудового права в системе смежных отраслей (гражданского права и административного права), а также видов отношений, которые попадают под сферу регулирования как трудового, так и иных отраслей права посвящена данная диссертация.

Нельзя не заметить, что в последнее время предпринимаются попытки регулирования трудовых отношений нормами гражданского права. Это проявляется при заключении работодателями с физическими лицами гражданско-правовых договоров на выполнение определенной работы. При этом не учитывается ни сущность возникающих правоотношений, ни негативные последствия, которые могут возникнуть для работодателя, тем более не принимаются во внимание и не учитываются проблемы, возникающие для работника. Несомненно, обязательств у работодателя перед работником по трудовому договору гораздо больше, чем у заказчика перед исполнителем по гражданско-правовому договору. Работодатели вынуждены выполнять целый ряд обязательств по созданию благоприятных условий труда работников, предоставлять различные льготы и гарантии, соблюдать иные требования трудового законодательства. Помимо того, работодатель обязан вести переговоры с представителями работников: профсоюзами и иными общественными организациями по поводу условий труда работников; отвечать на запросы компетентных государственных органов по вопросам соблюдения трудового законодательства и нести ответственность в случае его нарушения. В рамках трудового договора работодатель несет гораздо большие организационные и материальные затраты, чем при заключении гражданско-правовых договоров: в частности, возникает необходимость проводить аттестацию рабочих мест, оформлять кадровые документы (приказы о зачислении на работу, переводах, отпусках, надбавках, увольнении и пр.), заполнять трудовые книжки, организовывать их хранение, выплачивать компенсации за неиспользованные отпуска и т.д.

Учитывая распространенность договоров гражданско-правового характера с физическими лицами, определение признаков, по которым необходимо проводить разграничение между указанными договорами и трудовыми договорами, является достаточно актуальным вопросом. Отметим, что для выявления критериев, по которым можно определять возможность заключения того или иного договора с физическим лицом на выполнение определенной работы, прежде всего необходимо устанавливать сущность отношений, возникающих между сторонами. При этом выявление сущности возникших отношений невозможно без анализа законодательно закрепленных условий для того или иного вида гражданского договора и сравнения таких условий с фактически возникающими обстоятельствами в отношениях между работником и работодателем. Помимо этого, при проведении такого анализа необходимо четко представлять различия между гражданско-правовым договором (как сделкой) и трудовым договором, принимая во внимание их признаки, а также предмет и метод правового регулирования отраслей гражданского и трудового права, и кроме того, присущие только трудовым правоотношениям особенности взаимодействия работодателя с работником (дисциплина труда и режим работы, властное подчинение работника работодателю при выполнении трудовой функции, обеспечение условий труда и т.д.).

Проблема отраслевой самостоятельности трудового права, его предмета, метода, критериев отграничения от других отраслей права затрагивалась такими учеными как Н.Г.Александров, М.И. Брагинский, К.М. Варшавский, В.В. Витрянский, И.С. Войтинский, В.М. Догадов, И.Я. Киселев, А.М. Куренной, В.М. Лебедев, А.М. Лушников, М.В. Лушникова, М.Н. Марченко, А.Р. Мацюк, В.И. Миронов, А.Ф. Нуртдинова, Ю.П. Орловский, А.Е. Пашерстник, С.В. Поленина, А.И. Процевский, С.А. Соболев, Л.С. Таль, Е.Б.Хохлов, Л.А. Чиканова, А.И. Шебанова, А.М. Эрделевский и другие.

Объектом исследования является отрасль трудового права в системе смежных отраслей российского права (гражданского право и административного права).

Предмет исследования составили такие категории и явления как предмет и метод отрасли трудового права; содержание и признаки трудового правоотношения; трудовой договор; трудовая функция; гражданско-правовой договор; критерии разграничения отраслей трудового и гражданского права, трудового и административного права, критерии разграничения трудового и гражданско-правовых договоров.

Цель и задачи диссертационного исследования

Целью настоящей диссертационной работы является комплексное исследование отраслевой самостоятельности трудового права, критериев отграничения трудового права от гражданского права и административного права. Исходя из данной цели, были сформулированы следующие задачи диссертационного исследования:

1. Дать общую характеристику трудового права как самостоятельной отрасли права, рассмотреть этапы его становления и развития.

2. Исследовать систему общественных отношений, составляющих предмет отрасли трудового права, определить признаки трудовых отношений, а также охарактеризовать субъектов данного вида правоотношений.

3. Дать характеристику метода правового регулирования как критерия выделения трудового права в самостоятельную отрасль, выражающего юридические особенности данной отрасли.

4. Провести анализ критериев разграничения трудового права и гражданского права.

5. Рассмотреть критерии отграничения трудового договора от гражданско-правовых договоров в сфере труда с учетом характерных признаков и условий этих договоров.

6. Проанализировать вопросы отграничения трудового права от административного права.

Методологическая основа диссертационного исследования

При работе над диссертацией применялись общенаучные (диалектический, системный) и специальные методы исследования: юридико-догматический, сравнительно-правовой и другие способы познания правовых явлений. трудовое право гражданский административный

Методологической основой диссертации служили позитивный и критический анализ нормативно-правовой информации, научной литературы о предмете, методе трудового, гражданского, административного права. В работе анализировались решения арбитражных судов и судов общей юрисдикции.

Теоретическая база диссертационного исследования

Теоретическую базу диссертации составили труды отечественных и зарубежных специалистов в области науки трудового, гражданского, административного права. При этом уделено внимание историческим трудам ученых дореволюционного и советского периода.

Основными источниками для проведения исследования стали труды таких представителей науки трудового права как: Н.Г.Александров, Э.Н. Бондаренко, В.Л. Гейхман, Л.Я. Гинцбург, С.Ю. Головина, К.Н. Гусов, И.К. Дмитриева, А.З. Долова, Е.А. Ершова, А.М. Куренной, А.М. Лушников, М.В. Лушникова, С.П. Маврин, О.М. Медведев, П.Е. Морозов, А.Ф. Нуртдинова, Ю.П. Орловский, Ю.Н. Полетаев, Г.С. Скачкова, И.О. Снигирева, Л.С. Таль, В.Н. Толкунова, С.Ю. Чуча, А.И. Шебанова, И.А. Шестериков и другие; представителей науки гражданского права: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Б.Д. Завидов, О.С. Иоффе, С.Н. Муромцев, К.П. Победоносцев, А.П. Сергеев, Г.Ф. Шершеневич и другие; представителей науки административного права: Д.Н. Бахрах, Д.П. Звоненко, А.Ю. Малумов, Г.Ю. Малумов, Б.В. Россинский, Ю.Н. Старилов, С.С. Студеникин и другие.

Научная новизна диссертационной работы заключается в следующих выводах и предложениях, выносимых на защиту:

1. Предложен дополнительный критерий, позволяющий более четко очертить круг общественных отношений, составляющих предмет отрасли для разграничения с другими отраслями:

- изначальное намерение или воля участников правоотношения на установление особых взаимоотношений, с особыми характеристиками, которые обладают определенным уровнем обособленности, признаками повторяемости среди аналогичных групп субъектов и требуют нормативного урегулирования;

С учетом этих и основных особенностей предмета отрасли трудового права представляется целесообразным закрепить на уровне закона специфику трудовых отношений дополнительно к их определению, данному в статье 15 ТК РФ, по следующим критериям:

1) личностный, т.е. работник обязуется выполнять работу только лично;

2) организационный, который включает в себя три взаимосвязанных положения:

а) контроль работодателя над организацией труда и деятельностью работника (несамостоятельность работника);

б) выполнение работником работы по определенной трудовой функции;

в) неединичный, кооперированный характер труда работника;

3) имущественный, т.е. работник не имеет цели выполнения работы без регулярной оплаты его труда, которая, в свою очередь, является его основным доходом, так как занимает по норме времени большую часть свободного жизненного пространства, возможного для его замещения производительным трудом.

Такого рода изменения могут быть внесены в статьи 1, 11 или 15 ТК РФ.

2. В отличие от преимущественно сингулярных договорных конструкций гражданского права, трудовые отношения имеют тенденцию к гибкому и динамично развивающемуся с учетом потребностей работодателя предмету трудовых договоров, по сроку обычно длящемуся во времени. Возможная модификация трудового договора, его «рамочный характер» является его сущностной особенностью, и сама «готовность работника к работе» (Л.С. Таль) действительно не менее значима для трудовых отношений, чем ее выполнение.

Для этих целей необходимо формирование особой категории предмета трудового договора (ст. 56 ТК РФ), основным элементом которого с учетом сказанного выступает трудовая функция.

В этой связи автором дополнено понятие трудовой функции, которая, по мнению автора, связана не только с работой на должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы, но и с производственными процессами, которые такая функция должна обслуживать. При этом такие процессы, как правило, постоянны и требуют регулярного обеспечения трудовыми ресурсами.

По нашему мнению, в понятие трудовой функции следует включить такие элементы как: непрерывный процесс профессиональной деятельности, потребности вести такую деятельность, необходимость работника быть тесно вовлеченным в производственный процесс и вести широкое взаимодействие с членами трудового коллектива.

Таким образом, трудовая функция - это обусловленная потребностями производственного процесса деятельность (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы), которая обладает признаками постоянства, непрерывности, системности в рамках данной организации, включающая в себя определенное взаимодействие работника с другими членами трудового коллектива.

3. Для исключения хотя бы некоторой части спорных ситуаций, связанных с осознанностью выбора гражданами вида заключаемого договора в сфере труда, с целью более детального разграничения трудового и гражданско- правовых договоров в сфере труда, предлагается внести изменения в законодательство, установив обязанность организаций при заключении граждаско- правовых договоров с физическими лицами в сфере использования труда, письменно (под роспись) разъяснять гражданам вид и последствия заключаемого с ними договора.

Соответствующие изменения возможно внести как в трудовое так и гражданское законодательство, закрепив в них положение следующего содержания: «При заключении юридическими лицами с гражданами договоров о выполнении работ (оказании услуг), а также иных договоров в сфере трудовой деятельности, юридическое лицо обязано под роспись разъяснить гражданину права и обязанности по договору и предупредить о неприменении к возникшим отношениям трудового законодательства, в частности, норм о гарантиях и компенсациях, подчинении правилам внутреннего трудового распорядка, контроля за деятельностью физического лица».

4. С целью правильного, точного, единообразного понимания и применения трудового законодательства, выявления его сути, представляется целесообразным включить в соответствующий раздел ТК РФ положение о том, что трудовой договор не может быть признан недействительным по основаниям недействительности сделок, установленным ГК РФ, поскольку регулирование трудовых отношений с помощью прямого или по аналогии закона применения норм гражданского законодательства противоречит статье 5 Трудового кодекса Российской Федерации, не предусмотрено статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отличие от гражданского законодательства в трудовом законодательстве отсутствует понятие недействительности трудового договора. Это обусловлено тем, что трудовые договоры, по сути, представляют особый вид договоров, объект которых - выполнение трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или в должности) с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка. Трудовое право имеет свой предмет и метод регулирования общественных отношений, отличные от предмета и метода гражданского права и не содержит механизма признания трудового договора недействительным.

В то же время, во избежание ситуаций, связанных со злоупотреблением правом в части заключения трудовых договоров с целью причинения имущественного вреда организации-работодателя (например, заключение трудовых договоров в преддверии банкротства организации), необходимо внести в ТК РФ статьи, позволяющие признать трудовой договор недействительным по соответствующим основаниям.

В частности, считаем возможным установить положения о том, что трудовой договор признается судом недействительным в случаях его заключения:

1) под влиянием обмана, насилия, угрозы;

2) без намерения создать фактические или юридические последствия (мнимый трудовой договор);

3) с лицом, признанным недееспособным;

4) с лицом, не достигшим возраста, указанного в статье 63 ТК РФ, либо установленного для работ соответствующего вида, либо при отсутствии согласий, разрешений, допусков, квалификационных харакетристик, документов, необходимых для начала работы и подтверждающих наличие необходимых для работы деловых качеств работника (претендента).

5. При внесении такого рода изменений в трудовое законодательство значительной доработке должен быть подвергнут институт трудового договора в части последствий признания его недействительным.

Считаем возможным установить, что признание трудового договора недействительным по вине работодателя не влечет за собой утраты бывшим работником права на оплату труда, компенсационную выплату за неиспользованные дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска, иные выплаты и льготы. Также следует указать на обязанность работодателя в таком случае произвести в отношении работника все необходимые расчеты по обязательному социальному страхованию работника (бывшего работника).

Таким образом, последствием признания трудового договора недействительным (по вине работодателя) для работника следует считать его прекращение. Для работодателя же таким последствием будет являться обязанность по выплате работнику на дату признания трудового договора недействительным всех гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством.

Более четкая позиция законодателя в отношении проблемы признания трудового договора недействительным по основаниям недействительности сделок, установленным ГК РФ и его последствий, а также детальное законодательное регулирование указанной проблемы значительно способствовали бы совершенствованию действующего трудового законодательства.

Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к трудовым отношениям отнюдь не свидетельствует о поглощении трудового права правом гражданским. Напротив, такое правоприменение служит целям более тщательной проработки соответствующих институтов трудового и гражданского права.

6. Исследовав природу правоотношений с руководителями гражданской службы, а также с иными категориями государственных гражданских и муниципальных служащих, авто полагает, что указанные правоотношения по своей сути являются как предметом трудового, так и административного права, поскольку их субъекты обладают публично-правовым статусом. Однако выделение правового регулирования труда государственных служащих в отдельный федеральный закон не свидетельствует о приоритете административного права над трудовым законодательством, так как сущностные особенности государственных гражданских служащих и их отличия от работников в части содержания и организации их работы не определены.

В связи с этим предлагается расширить специальный раздел Трудового кодекса РФ, предусматривающий регулирование труда отдельных категорий работников, дополнив данный раздел главой, посвященной специфике труда государственных гражданских служащих.

7. В этой связи служебный контракт государственных гражданских служащих следует признать разновидностью трудового договора, что позволит при отсутствии специальных норм законодательства о государственной гражданской службе применять общие нормы ТК РФ. Также необходимо для целей исключения коллизий толкования и правоприменения установить приоритет специальной нормы законодательства о государственной гражданской службе по отношению к ТК РФ, но при условии, если расхождение их положений носит не редакционный, а регулятивный или процедурный характер. В случае дублирования текста ТК РФ в законодательстве о государственной гражданской службе с незначительными редакционными отклонениями либо в случае сохранения в законодательстве о государственной гражданской службе отмененной (измененной) редакции соответствующей статьи ТК РФ приоритет необходимо закрепить за трудовым законодательством для обеспечения системного регулирования отношений по найму.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Содержащиеся в диссертационном исследовании положения, анализ и выводы могут быть использованы для дальнейшего развития науки трудового права, в учебном процессе при подготовке и чтении лекций по курсу «Трудовое право России», проведении практических занятий, при написании студентами дипломных и курсовых работ, научных докладов. Предложенные в диссертации рекомендации по совершенствованию трудового законодательства могут быть приняты во внимание при законотворческом процессе в сфере трудового законодательства, быть использованы при внесении изменений в Трудовой кодекс РФ с целью устранения пробелов и существующих коллизий, а также дополнении законодательства новыми нормами в целях пресечения возможных нарушений трудового законодательства.

Апробация выводов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), где проведено ее обсуждение и рецензирование. Основные положения диссертации изложены в четырех опубликованных научных статьях

Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, и заключения.

Основное содержание диссертации

Во Введении обосновывается актуальность, теоретическая и практическая значимость диссертационной работы, отражается степень ее научной разработанности, определятся цель и задачи исследования, дается характеристика методологической, теоретической и нормативной основам работы, раскрывается научная новизна диссертации, излагаются основные положения и выводы, выносимые на защиту, характеризуется теоретическое и практическое значение работы, сообщается об апробации результатов исследования, а также о структуре диссертации.

Первая глава «Трудовое право- самостоятельная отрасль права» состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе «Общая характеристика трудового права, его становление и развитие» указывается, что трудовое право России в современной юридической науке признается самостоятельной отраслью российского права, характеризующейся наличием особого предмета, метода и принципов правового регулирования См. напр.: Трудовое право России: учебник. /отв. ред. Ю.П. Орловский и А.Ф. Нуртдинова. - М., 2008. С.18; Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учеб. -М: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. Гл.3.. Однако обращаясь к историческому анализу регулирования общественных отношений, связанных с использованием наемного труда, очевидно, что такая ситуация существовала не всегда.

Диссертантом был исследован процесс становления отрасли российского трудового права, а также факторы (исторические условия, факты и обстоятельства), которые влияли на формирование этой отрасли, обозначены этапы генезиса отечественного трудового права.

Первый этап - подотраслевого правового регулирования, в течение которого формировалось фабрично-трудовое законодательство, «частное промышленное право» (с 1835 г. - начало XX века). Стал очерчиваться предмет регулирования фабрично-трудового законодательства - правоотношения в сфере наемного труда.

Второй этап генезиса отечественного трудового права - этап комплексного отраслевого правового регулирования (1913 г. - 1918 г.). На этом этапе произошла систематизация почти законодательства, относившегося к регулированию труда в промышленности в специальном нормативном акте - Уставе о промышленном труде.

Третий этап генезиса отечественного трудового права - этап автономного отраслевого правового регулирования (с 1918 г. по 1991 г.). Этап возникновения и становления трудового права как отрасли права, в ходе которого трудовое право четко выделилось в самостоятельную отрасль, поскольку было органично связано с возможностью фактической реализации и воплощения предписаний правовых норм, принятых в КЗоТ 1918 и КЗоТ 1922 г.г. в реальных условиях функционирования государства и общества

Четвертый этап генезиса отечественного трудового права - этап автономного отраслевого правового регулирования (в постсоветский период с 1992 г. по настоящее время). Этап характеризуется реформированием отрасли трудового права, усилением частноправового влияния на отрасль, инкорпорированием международно-правовых норм, регулирующих наемный труд, расширением договорного регулирования правоотношений, расширением общественных отношений, относимых к предмету трудового права, и круга его субъектов.

Автором была исследована концепция структуры правоотношений в сфере трудового права, которая была рассмотрена в рамках существующих в современных условиях общественных отношений. В предмет трудового права согласно данной концепции, включаются две большие группы отношений: индивидуальные и коллективные трудовые отношения. Для целей разграничения трудовых и иных предметно-отраслевых отношений, связанных с трудом, автор считает необходимым также дать надлежащую правовую оценку различиям в индивидуальной и коллективной организации труда, соотношению индивидуального и коллективного договоров в сфере действия трудового права, поскольку именно коллективная организация труда в значительной мере характеризует отличие трудовых отношений работников от деятельности лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги по договорам гражданско-правового характера.

Анализируя содержание правоотношений, составляющих предмет отрасли трудового права, автором предложен дополнительный критерий, позволяющий более четко очертить круг общественных отношений, составляющих предмет отрасли для разграничения с другими отраслями: изначальное намерение или воля участников субъектов правоотношения на установление особых взаимоотношений, с особыми характеристиками, которые обладают определенным уровнем обособленности, признаками повторяемости среди аналогичных групп субъектов и требуют нормативного урегулирования.

Во втором параграфе «Трудовое отношение в структуре предмета трудового права» подробно исследованы общественные отношения входящие в предмет правового регулирования отрасли трудового права, выявлены их характерные черты и особенности, что, в конечном счете, позволяет определить границы отраслей российского права и ориентировать на эти границы законодателя. Общественные отношения, составляющие предмет отрасли, являются основой для ее отграничения от иных отраслей права, и, следовательно, для юридически правильного применения правовых норм и принципов при возникновении потребности разрешения ситуаций, не урегулированных специальными нормами права.

В работе показано, что трудовое правоотношение определяет социально-ориентированную сущность трудового права и имеет ключевое значение для формирования трудового права как самостоятельной отрасли права.

Первооткрывателем критериев трудового отношения (рассматриваемого им через призму трудового договора) выступил Л.С. Таль. К характерным признакам трудового договора и трудового отношения ученый относил следующие: - нанимающийся по трудовому договору обещает предоставление своей рабочей силы в пользу чужого хозяйства;

- от нанявшегося по трудовому договору требуется личное исполнение работы; - из трудового договора вытекает обязанность нанимающегося согласовывать свое поведение с порядком, установленным работодателем (хозяином), в свою очередь наниматель должен ограждать личность работника от опасностей, сопряженных с фактическим нахождением его в чужой хозяйской сфере; - нанявшийся имеет право на вознаграждение за свой труд, оно не зависит от того, воспользовался ли работодатель его трудами или нет См.: Таль Л.С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Ч. 1. Ярославль, 1913. С. 80-90; Позднее в теории советского трудового права названные критерии были обобщены и получили наименование «личностного, организационного и имущественного» признаков трудового отношения, которые рассматривались в неразрывном единстве (см. напр.: Бару М.И. Имущественный и неимущественный элементы в трудовом правоотношении // Правоведение. - 1965. - № 3).^.

Начало важнейшего этапа в развитии теории трудового права в целом и предмета трудового права в частности было положено опубликованием в 1948 году монографии Н.Г.Александрова «Трудовое правоотношение». Н.Г.Александров высказал идею о выделении двух групп отношений, при посредстве которых совершается труд: отношений, составляющих предпосылки труда (отношения собственности и др.), и непосредственно трудовых отношений, составляющих процесс труда (отношений по поводу приведения в действие способности к труду) Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. - М., 1948. - С. 7.. Вторая группа отношений - «общественно-трудовые отношения» в терминологии Н.Г.Александрова (или «трудовые отношения» в более поздней терминологии) и являются, по мнению автора, предметом трудового права. Н.Г.Александров впервые создал системную модель предмета трудового права, основываясь на реально существующих общественных отношениях и действовавшем трудовом законодательстве» Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. - М., 1948. - С. 7-8..

Оценивая различные трактовки предмета трудового права, автор проецирует их на современное состояние трудового права. Диссертант признает, что все правоотношения, входящие в предмет трудового права не являются исконно связанными с трудовым процессом. Они могут как возникнуть, так и нет, а следовательно, у них отсутствует признак обязательности их наличия, который Л.А. Сыроватская справедливо указала в качестве критерия отграничения трудовых правоотношений и иных правоотношений, связанных с ними. Таким образом, единство трудового правоотношения существует, однако оно проявляется в тех правомочиях и обязанностях субъектов, которые непосредственно и безусловно возникают в процессе труда (выполнения трудовой функции).

В работе указано, что в настоящее время распространено заключение гражданско-правовых договоров с физическими лицами для выполнения некоторых работ (оказанию услуг), которые также могут отвечать содержанию трудовой функции. Диссертант анализирует практический опыт российских организаций, а также материалы судебной практики. Не обращаясь к полному анализу судебных споров в части признаков трудовых отношений, автор рассматривает их в части трудовой функции.

Автор приходит к выводу, что существуют профессии (должности), которые не могут выйти за пределы трудовых отношений. Например, это профессии, которые связаны с материальной ответственностью физического лица перед организацией, объективной потребностью подчиняться правилам трудового распорядка, наличием системного взаимодействия в производственном процессе (продавцы, кассиры, бухгалтеры-кассиры, материально ответственные лица на складе (в частности, кладовщики). Исключительными для трудовой функции, по мнению автора, также являются рабочие профессии, непосредственно связанные с производственным процессом, в промышленности, - металлургии, машиностроении, горнодобывающем деле, химической, текстильной промышленности и др.

Анализируя судебную практику, автор приходит к выводу, что исследованию воли работника суды практически не уделяют внимания, в большей степени исследуются формальные критерии - отсутствие должности в штатном расписании, отсутствие признаков трудового договора в заключенном гражданско-правовом договоре, невнесение работодателем записи о приеме на работу в трудовую книжку, неведение табелей учета рабочего времени, иных кадровых документов, при этом активно используется в качестве обоснования п. 2.1 Определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О о том, что «Свобода труда проявляется, в частности, в имеющейся у гражданина возможности свободно распорядиться своими способностями к труду, т.е. выбрать как род занятий, так и порядок оформления соответствующих отношений и определить, будет он ли осуществлять предпринимательскую деятельность, … заключит трудовой договор либо предпочтет выполнять работы (оказывать услуги) на основании гражданско-правового договора.

Третий параграф Первой главы «Метод правового регулирования как критерий выделения трудового права в самостоятельную отрасль» позволил автору более детально проанализировать какими юридическими средствами и способами обеспечивается выполнение предписаний правовых норм трудового права.

В работе указано, что понятие и суть метода правового регулирования тесно связано с наличием юридического инструментария, который позволяет воздействовать на общественные отношения, составляющие предмет отрасли права. При этом необходимо помнить, что правовые отношения, которые способны составить (или составляют) предмет отрасли, являются первичными, возникают объективно исходя из исторических, экономических и социальных условий развития общества и государства, и не зависят от наличия или отсутствия правовых средств их регулирования. В свою очередь, потребность в методе правового регулирования возникает только при наличии группы общественных отношений, составляющих предмет отрасли права, при этом метод отрасли обусловлен, прежде всего, характеристиками и спецификой тех общественных отношений, которые он призван регулировать. Применительно к общественным отношениям, составляющим предмет трудового права, диссертант отмечает их большую социальную и экономическую значимость, что влечет за собой присущие только методу трудового права особенности.

Диссертант разделяет точку зрения К.А. Бондаренко, согласно которой, в современных социально-экономических условиях, метод трудового права сочетает диспозитивно-императивный, централизованно-децентрализованный, нормативно-договорный способы регулирования трудовых и связанных с ними отношений, т.е. имеет смешанную природу. Характерные черты (признаки) трудового договора (личный характер, трудовая функция, живой труд, подчинение хозяйской власти работодателя, рабочее время, длящийся характер, вознаграждение за труд и др.) влияют на сущность, объем и пределы договорного регулирования, создавая тем самым специфику методаБондаренко К.А. Договорное регулирование как особенность метода трудового права: Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. / К.А. Бондаренко. - М, 2009. С.4-6..

Автор считает возможным прийти к выводу, что метод регулирования в качестве критерия для выделения трудового права в самостоятельную отрасль следует характеризовать как системную целостность, поскольку ни одна из черт его сама по себе не дает представления о полном юридическом своеобразии всех приемов и способов правового регулирования.

При этом автор позволяет себе заметить следующее. Выработка теоретической модели выделения метода отрасли права в качестве ее системообразующего элемента произошла гораздо позднее принятия кодифицированных актов о труде. Однако именно с их появлением (а именно с КЗоТ 1922 г.) рассматривается становление отрасли трудового права. Поэтому стоит заключить, что наличие собственного метода правового регулирования прямо не связано с появлением научного обоснования такого выделения, хотя без такового оно не было бы формализовано.

Подводя итог первой главы, автор считает, что отрасль трудового права России необходимо определить как совокупность правовых норм, направленных на регулирование отношений особого рода, возникающих относительно процесса трудовой деятельности работника с определенным работодателем, исполнением функциональных обязанностей, реализация которых обеспечивается особыми способами, которые входят в метод данной отрасли, обеспечивающий социальную справедливость в сфере труда. В трудовом праве для метода правового регулирования характерно: сочетание централизованного, регионального и локального регулирования; установление отношений нормативным и договорным путем; участие работников через своих представителей в правовом регулировании трудовых отношений; определенное соотношение императивного и диспозитивного регулирования; специфические способы защиты нарушенного права; особые пределы ответственности работника.

Вторая глава «Трудовое право и его разграничение с гражданским и административным правом» состоит из четырех параграфов.

Первый параграф «Отграничение отраслей трудового права и гражданского права» посвящен определению сферы действия трудового права и его отграничению от гражданского права.

Автором анализируется природа трудовых отношений, подчеркивается сложность структуры предмета отрасли трудового права, а также его метода, указывается на тесную связь предмета трудового права с предметами так называемых смежных отраслей права, лежащих в основе разработанной в теории проблемы субсидиарности в трудовом праве Бугров Л. Останется ли трудовое право самостоятельной отраслью права? //Российская юстиция, 1995, № 5..

Диссертантом подчеркивается, что возрождение частного права и признание деления системы права на публичное и частное стали одним из наиболее значимых итогов преобразования отечественного трудового права. Принципиальной особенностью регулируемых ими как отраслями частного права общественных отношений, по справедливому замечанию Е.А. Суханова, является значительное "усиление частноправовых начал в ущерб публично-правовым. В той мере, в какой названные отношения приобретают частноправовой характер, они становятся полноправным предметом гражданского права и попадают в "прямую" сферу действия гражданского законодательства" Суханов Е.А. Система частного права // Гражданское право России - частное право / Отв. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2008. С. 30..

Диссертанту представляются опасными высказывающиеся в последнее время в доктрине предложения о расширении предмета гражданского законодательства, в связи с поглощением гражданским правом таких институтов трудового права как организация труда на производстве и трудовая деятельность руководителя организации, поскольку в данном случае в предмет гражданского права будет входить управление корпоративными вопросами, как то: создание общества, вход и выход участников, порядок решения корпоративных вопросов, возложение и снятие полномочий руководителя организации. Трудовое же право рассматривает подобные вопросы исключительно исходя и отношений работник-работодатель.

Автором подчеркивается, что в правоприменительной практике встречаются проблемы в отграничении трудовых и гражданских правоотношений, нередко перед субъектами отношений, а также в ходе судебного рассмотрения дела приходится устанавливать характер возникших отношений, а соответственно, выбирать и нормы, которыми они должны регулироваться. Очевидно, что не всегда применение норм гражданского права в регулировании отношений «работник-работодатель» позволяет максимально соблюсти интересы работника. В связи с этим, автором проводится детальный анализ критериев разграничения указанных отраслей российского права.

В отношении метода гражданского права диссертантом особо отмечается его диспозитивный характер, который позволяет сторонам гражданско-правового отношения самостоятельно выбирать для себя варианты поведения. В аспекте конкретных правоотношений диспозитивность, по мнению диссертанта, выражается прежде всего в способности субъектов гражданско-правовых связей регулировать эти отношения, определять в известной степени их содержание. И в этом случае как раз и проявляется саморегулирование как одна из форм индивидуального правового регулирования, под которой понимается самостоятельная и инициативная деятельность субъектов для достижения своих целей в рамках действующего законодательства, направленная на упорядочение конкретных общественных отношений посредством создания индивидуально-правового предписания.

В работе указано, что основным гарантом соблюдения трудового законодательства является государство, то оно обязано вмешиваться в отношения между сторонами трудового договора гораздо больше, нежели оно вмешивается в отношения между сторонами гражданско-правовых отношений. Причиной такой обязанности государства является именно отсутствие равенства между сторонами трудовых отношений, необходимость обеспечить каждому человеку реализацию конституционного права на труд, в то время как в гражданском праве вообще (и в договорном праве в частности) вмешательство государства в сделку представляет собой крайний и нетипичный для цивилистики механизм, своеобразную страховку, которой стороны пользуются весьма редко, не сумев заставить своего контрагента соблюдать принятые им на себя обязательства и обращаясь за защитой своих нарушенных прав в суд.

Второй параграф «Сравнительная характеристика трудового договора и гражданско-правовых договоров в сфере труда» посвящена еще одному критерию, позволяющему отграничить отрасли трудового и гражданского права- это особенности возмещения материального вреда, причиненного как работодателю так и работнику, вследствие вступления в какой-либо тип отношений в сфере труда, что порождает соответствующие юридические последствия.

Автором подчеркивается, что регулятором трудовых отношений могут выступать и нормы гражданского права. Однако они применяются к трудовым отношениям тогда, когда ТК РФ содержит соответствующие ссылки, т.е. в данном случае имеет место субсидиарное применение норм гражданского права. К примеру, в ст. 277 ТК РФ сказано, что расчет убытков, взыскиваемых с руководителя организации, осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства: в данном случае применяется ст. 1081 ГК РФ, когда лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом (работником при исполнении им служебных, должностных или иных трудовых обязанностей, лицом, управляющим транспортным средством и т.п.), имеет право обратного требования к этому лицу в размере выплаченного возмещения.

Тем не менее, анализ практики правовых отношений в сфере труда позволяет диссертанту констатировать, что в настоящее время трудовые и гражданско-правовые отношения зачастую смешиваются. Это выражается в том, что происходит смешение гражданско-правовых и трудовых договоров.

В первую очередь подобная ситуация имеет место в рамках договоров выполнения работ, оказания услуг, а также договоров, предусматривающих использование интеллектуальных и творческих способностей физического лица. В данном случае может возникнуть юридическая коллизия, когда определить характер договора и его принадлежность к той или иной отрасли права чрезвычайно затруднительно. Например, если «договор не был оформлен, но фактически трудовые отношения существуют» Симонов В.И.Вопросы теории и практики реализации права на гарантии и компенсации в трудовых отношениях по новейшему законодательству // Трудовое право, 2008, № 10..

Проводя анализ существенных критериев, с помощью которых можно провести разграничение трудового и агентского договоров, автор делает вывод о том, что зачастую работодатель «умышленно заключает договор, имеющий гражданско-правовую природу» Чиканова Л. Трудовой договор // Хозяйство и право, 2006, № 9., в то время как возникающие отношения являются по своей сути трудовыми. В данном случае можно говорить о существенном нарушении прав работника, т.к. согласно ч. 8 ст. 11 ТК РФ, «трудовое законодательство не распространяется на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера» Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный), 5-е издание, исправленное, переработанное и дополненное (под ред. Ю.П. Орловского) М.: Контракт, Инфра-М, 2009. С. 246..

В работе подчеркивается, что для оценки правовой природы договора важное значение имеет положение ТК РФ о том, что во всех случаях, когда в судебном порядке доказано, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяется трудовое законодательство.

Анализируя примеры судебной практики, автор констатирует, что при заключении организациями договоров с гражданами необходимо четко и ясно определять предмет и условия договоров, конкретно представлять, какие правоотношения они порождают. Неправильная квалификация договорных отношений сторон может привести к ошибкам в бухгалтерском учете и исчислении налогов, установленных действующим законодательством.

Диссертантом отмечается, что недопонимание проблемы может привести к негативным правовым последствиям: пострадает бюджет организации в связи с взысканием недоимки по уплате страховых взносов в ФСС РФ, выплатой компенсации вреда работнику, в том числе и морального вреда; пострадает деловая репутация работодателя в связи с наложением административного взыскания на должностное лицо, подписавшее договор или иное лицо, ответственное за прием и увольнение работников в организации, вплоть до отстранения от должности (дисквалификации). Нельзя забывать об организационных последствиях - участие в судебном или административном разбирательстве требует значительных затрат времени и трудовых ресурсов.

Третий параграф «Правовые последствия незаконного заключения гражданско-правовых договоров, регулирующих трудовые отношения» посвящен вопросу о том, насколько правомерно вместо трудового договора возможно заключать гражданско-правовой договор и раскрывает последствия заключения того или иного вида договора.

Статья 11 ТК РФ, предусматривает, что если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства» Иванова С. Споры о трудовом договоре // ЭЖ-Юрист. 2011. № 37. С. 6.. Отметим, что аналогичной позиции придерживается и Пленум Верховного Суда РФ См.: абз. 3 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2..Также в целях обеспечения баланса конституционных прав и свобод сторон трудового договора, а также надлежащей защиты прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении Конституционный Суд РФ определил, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права Определение КС РФ от 19.05.2009 N 597-0-0) ТК РФ в ч. 4 ст. 11..

Автор подробно рассматривает данный вопрос на примере правоприменительной судебной практики показывает, что ненадлежащее оформление трудовых отношений и другие случаи умышленной подмены трудового договора очень распространены.

Знаковым событием в данной сфере, вызвавшим много споров, явилась инициатива депутатов Государственной Думы РФ Исаева А.К. и Тарасенко М.В., представивших проект внесения изменений в отдельные законодательные акты РФ См.: Постановление ГД ФС РФ от 20.05.2011 N 5360-5 ГД «О проекте Федерального закона N 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»..

Согласно пояснительной записке к законопроекту, целью принятия поправок является предотвращение уклонения работодателей от заключения трудовых договоров путем использования механизмов заемного труда и усиление ответственности работодателя за уклонение от заключения трудового договора. Для достижения указанных целей авторами законопроекта предлагается ввести в ст. 8 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1. «О занятости населения в Российской Федерации» прямой запрет организациям по содействию в трудоустройстве на заключение трудовых договоров с целью передачи работников для использования их личного труда другими организациями или ИП.