Уголовно-правовые последствия причинения вреда при исполнении приказа или распоряжения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Уголовно-правовые последствия причинения вреда при исполнении приказа или распоряжения

Общая характеристика работы

Актуальность темы диссертационного исследования. Приказы и другие распоряжения (далее - приказы), исходящие от различных должностных лиц (начальников), исполняемые добросовестно, точно и в срок лицами, которым они адресованы (подчинёнными), являются залогом успешного решения задач органами власти и управления, организациями, воинскими и трудовыми коллективами.

Реализация управленческих функций с использованием приказов порождает соответствующие правовые отношения, основу которых составляют законное право начальников отдавать приказы в рамках своих властных полномочий и юридическая обязанность подчиненных их исполнять. Эти отношения регулируется нормами различных отраслей права - административного, гражданского, трудового, военного, уголовного и т.д., то есть имеют межотраслевой характер.

Необходимость в уголовно-правовом реагировании возникает, если субъектом исполнения приказа или начальником, отдавшим незаконный приказ, причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам. Последствия такого реагирования, именуемые в диссертации уголовно-правовыми, в зависимости от конкретной ситуации могут быть самыми различными - от привлечения субъекта субординационных связей к уголовной ответственности и назначения ему уголовного наказания, до признания факта исполнения обязательного приказа обстоятельством, исключающим преступность деяния или смягчающим наказание.

В действующем УК содержится несколько статей, на основании которых действие или бездействие подчинённого, получившего приказ, а также правомерность требований начальника, изложенных в приказе, подлежат уголовно-правовой оценке (ст. 42, п. «ж» ст. 61, ст. 286¹, ст. 332). Эти статьи, хотя и помещены в различных частях и разделах УК, тесно связаны между собой и в совокупности образуют уголовно-правовой институт исполнения приказа, который отражает сложное переплетение интересов личности, общества и государства в сфере управления. Они, с одной стороны, являются неотъемлемой частью правовых средств обеспечения авторитета начальника, укрепления трудовой, служебной и воинской дисциплины, а с другой стороны, призваны защитить подчинённого от необоснованного возложения на него ответственности за последствия исполнения приказа.

Изучение судебной практики показало, что применение норм института исполнения приказа в ряде случаев вызывает затруднение в виду их недостаточной определенности несогласованности. Признаки уголовно-наказуемого неисполнения приказа перенасыщены оценочными категориями. Ненадлежащее исполнение приказа на практике квалифицируются как неисполнение приказа, что содержит элементы запрещённой в уголовном праве аналогии. Целесообразность криминализации в УК ненадлежащего исполнения приказа в науке уголовного права не изучалась.

Уголовный закон ограничивает круг субъектов ответственности за неисполнение приказа сотрудниками органов внутренних дел и военнослужащими, а равно гражданами, пребывающими в запасе, во время прохождения ими военных сборов. Данное законодательное решение носит отчасти дискриминационный характер. Имеются и другие категории государственных служащих, для которых приказы являются обязательными для исполнения и которые путем неисполнения приказа могут причинить существенный вред правам и законным интересам граждан. Не определён в законодательстве вопрос об ответственности начальников за отдачу незаконных приказов.

Институт исполнения приказа в российском уголовном праве сформировался относительно недавно. Поиск путей его дальнейшего развития, в особенности на фоне осуществления в стране радикальных демократических реформ, существенно расширяющих права и свободы граждан, но сопровождающихся нередко безответственностью и крайне низким уровнем исполнительской дисциплины, представляет одну из актуальных научных проблем, в том числе для науки уголовного права.

Перечисленные и другие обстоятельства, обусловливающие актуальность рассматриваемого института, послужили основанием для выбора темы исследования и направлений её разработки.

Степень научной разработанности темы. Отдельные вопросы, института исполнения приказа прямо или косвенно подвергались анализу в трудах многих российских авторов. Наибольший вклад в их разработку внесли: П.П. Андрушко, И.Н. Арцибасов, Х.М. Ахметшин, М.В. Балалаева, Ю.В. Баулин, И.Ю. Белый, В.А. Блинников, А.И. Бойко, Р.Н. Гордеев, В.Я. Григенча, О.К. Зателепин, В.П. Зимин, В.Л. Зуев, С.М. Иншаков, Н.Г. Кадников, И.А. Ледях, В.В. Мальцев, И.М. Мацкевич, В.И. Михайлов, А.В. Наумов, П.Н. Панченко, С.В. Пархоменко, Е.В. Прокопович, А.В. Пчелинцев, А.С. Самойлов, И.И. Слуцкий, Ю.Ю. Соковых, И.Г. Соломоненко, А.А. Тер-Акопов, В.И. Ткаченко, А.Н. Трайнин, Н.А. Шулепов, М.И. Якубович, П.С. Яни.

Из числа дореволюционных авторов, исследовавших проблему исполнения приказа, необходимо выделить Д.Д. Бессонова, П.О. Бобровского, А.С. Друцкого, В.Д. Кузьмина-Караваева, А.С. Мушникова, А.Я. Неелова, Н.А. Неклюдова, М.П. Розенгейма, Н.И. Фалеева, И.А. Шендзиковского и др.

Среди зарубежных авторов значительный вклад в развитие теоретических основ института исполнения приказа внесли М. Бартманн, Е. Мюллер-Раппард, М. Обер, Ю. Шёльц и др.

На уровне диссертационных работ обстоятельно исследованы уголовно-правовые проблемы исполнения приказа или распоряжения как обстоятельства, исключающего преступность деяния .

Получили всестороннее освещение основания ответственности военнослужащих и приравненных к ним лиц за преступления против порядка подчиненности и за превышение командиром (начальником) должностных полномочий при реализации права на отдачу приказа. Проанализированы основные общетеоретические вопросы, касающиеся юридической природы приказа.

Однако в качестве самостоятельного уголовно-правового института исполнение приказа доктринально не рассматривалось, в результате чего не получили комплексного освещения важные аспекты отношений власти-подчинения, связанные с причинением или угрозой причинения вреда охраняемым уголовным законом ценностям.

Системный подход позволяет на более высоком теоретическом уровне определить структуру и субъектный состав института исполнения приказа, глубже уяснить социальную и юридическую природу норм, его составляющих, предложить новые варианты их конструирования. Постановка вопроса об уголовно-правовом институте исполнения приказа позволяет сбалансировать содержание норм, его образующих, унифицировать составы отдельных преступлений.

В работах отечественных авторов, посвященных международно-правовому регулированию ответственности за издание и исполнение незаконных приказов, в основном лишь констатируется наличие таких норм. Анализу современных международно-правовых актов и, прежде всего, Римского статута международного уголовного суда, ещё не уделено должного внимания, несмотря на то, что дискуссия о целесообразности его ратификации Россией ещё не завершена.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в результате причинения вреда охраняемым уголовным законом ценностям субъектами субординационных связей, основанных на законном праве начальников отдавать приказы и на юридической обязанности подчиненных их исполнять.

Предмет исследования составляют:

- современное уголовное законодательство Российской Федерации, содержащее систему нормативных предписаний, образующих институт исполнения приказа;

- уголовно-правовые положения о приказах и распоряжениях в дореволюционном и советском законодательстве;

- доктринальные труды отечественных и зарубежных авторов по проблемам уголовно-правового регулирования института исполнения приказа и смежных уголовно-правовых институтов;

- практика реализации норм, образующих институт исполнения приказа, в правоприменительной деятельности;

- нормы международного и зарубежного уголовного права, определяющие уголовно-правовые последствия причинения вреда при исполнении приказа или иного распорядительного акта.

Гипотеза исследования состоит в предположении, что развитие российской государственности связано не только с имеющим место углублением демократии и расширением демократических институтов. Общество и государство нуждаются также в укреплении законности и правопорядка, повышении исполнительской дисциплины, усилении ответственности руководителей всех категорий при реализации ими властных полномочий в сфере управления. Это потребует дальнейшего развития уголовного законодательства в части поощрения активности граждан, действующих во исполнение обязательных для них приказов, и предотвращения случаев противоправного причинения вреда субъектами субординационных отношений.

Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования являются теоретическое обоснование понятия института исполнения приказа, раскрытие его отличительных признаков, развитие научных представлений об уголовно-правовых последствиях причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам исполнителем приказа либо начальником, выработка предложений по совершенствованию в этой части уголовного законодательства и практики его применения.

Достижение цели обеспечивается решением следующих задач:

- общей научной характеристикой уголовно-правового института исполнения приказа, проведением всестороннего анализа его признаков;

- осуществлением ретроспективного анализа основных подходов к установлению правовых последствий причинения вреда при исполнении и неисполнении приказа на различных этапах развития отечественного уголовного права;

- определением места института исполнения приказа в системе современного российского уголовного права, сопоставлением его с близкими по содержанию уголовно-правовыми институтами;

- изучением влияния международного права на развитие института исполнения приказа в российском уголовном законодательстве, обоснованием возможности использования зарубежного опыта в процессе его дальнейшего совершенствования;

- систематизацией существующих в доктрине уголовного права научных представлений об институте исполнения приказа в целом и его отдельных структурных элементах;

- проведением мониторинга норм современного уголовного права России (ст. 42, п. «ж» ст. 61, ст. 286¹ и ст. 332 УК), составляющих институт исполнения приказа, на предмет их текстуальной совместимости, полноты, влияния на практику применения;

- обоснованием предложений и рекомендаций в порядке de lege ferenda по дополнению и изменению уголовного законодательства в части совершенствования норм института исполнения приказа и повышения эффективности их применения.

Методология и методика исследования. Методологическую основу диссертации составляет применение всеобщих принципов научного познания - объективности, всесторонности, полноты, историзма, конкретно-исторического подхода, единства теории и практики. В работе также использованы общие (анализ и синтез, системно-структурный подход, индукции и дедукции, логический, абстрагирование и др.) и специальные методы научного познания (конкретно-социологический, толкование права и др.).

Теоретическую основу исследования составили научные труды российских, советских и зарубежных авторов по общей теории права, международному, уголовному, военному и другим отраслям права, монографические исследования и специальные работы по проблемам уголовно-правовой регламентации, толкования и практического применения института исполнения приказа.

Нормативно-правовую базу исследования составили Конституция Российской Федерации, международные договоры Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права, положения ряда международно-правовых актов, действующее уголовное законодательство России и зарубежных стран, правовые источники Российской Империи и СССР.

В диссертации используются положения федеральных законов и нормативно правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также разъяснения Пленумов Верховных Судов Российской Федерации и СССР, относящиеся к теме исследования. Перечень этих источников приводится в библиографическом списке работы.

Эмпирическая база исследования включает обзоры и справки Верховного Суда Российской Федерации, материалы судебной и следственной практики в части, касающейся квалификации деяний, совершенных субъектами отношений подчиненности при нарушении установленного порядка отдания и исполнения приказов. Проведено изучение путем анкетирования мнения представителей 18 судов общей юрисдикции субъектов Российской Федерации по отдельным вопросам законодательной конструкции ст. 42 УК и практики её применения.

С учетом того, что институт исполнения приказа получил наибольшее развитие в сфере военно-служебных отношений и чаще всего реализуется в условиях военной службы, диссертантом по специально разработанной программе изучены материалы 50 уголовных дел о применении ст. 42 УК и ст. 332 УК к военнослужащим.

Научная новизна исследования состоит в том, что в нём впервые в отечественной уголовно-правовой науке обосновано понятие института исполнения приказа, раскрыта его структура, подвергнута сравнительному анализу система норм, его составляющих, показана их роль в регулировании уголовно-правовых отношений. На основании теоретических выводов внесены предложения, направленные на совершенствование законодательных основ института исполнения приказа и практики его применения.

Основные положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Институт исполнения приказа в современном уголовном праве России представляет собой совокупность нормативных предписаний, определяющих уголовно-правовые последствия причинения вреда субъектами субординационных связей (начальниками и подчинёнными) при отдании, исполнении, ненадлежащем исполнении и неисполнении приказа. Структурно институт исполнения приказа состоит из статей Общей (ст. 42, п. «ж» ст. 61) и Особенной частей УК (ст. 286¹ и ст. 332).

2. Под уголовно-правовыми последствиями исполнения приказа понимаются предусмотренные уголовным законодательством меры поощрительного характера и принудительные меры уголовной ответственности, подлежащие применению к начальникам либо подчинённым с учетом правомерности совершенных ими деяний.

Меры поощрительного характера исследуемого института по действующему УК могут быть выражены в виде обстоятельства: а) исключающего преступность деяния при исполнении обязательного приказа или распоряжения (ч. 1 ст. 42); б) смягчающего наказание при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения (п. «ж» ст. 61); в) исключающего уголовную ответственность при неисполнении заведомо незаконного приказа или распоряжения (ч. 2 ст. 42).

Принудительные меры уголовной ответственности в соответствии с положениями действующего УК могут быть назначены: а) лицу, отдавшему незаконный приказ или распоряжение (ч. 1 ст. 42); б) лицу, совершившему умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения (ч. 2 ст. 42); в) сотруднику органа внутренних дел, за умышленное неисполнение приказа начальника, отданного в установленном порядке и не противоречащего закону (ст. 286¹); г) военнослужащему, а равно гражданину, пребывающего в запасе, во время прохождения им военных сборов, за неисполнение приказа начальника, отданного в установленном порядке (ст. 332).

3. Системообразующей категорией института исполнения приказа является «приказ» - основанное на нормативных правовых актах, отдаваемое в порядке подчиненности правомочным лицом, облеченное в надлежащую форму властное требование, адресованное подчиненным по службе лицам (лицу), обязанным его исполнить. Приказ издается в целях разрешения основных или оперативных задач, стоящих перед организацией, подразделением организации.

В целях единообразного толкования термина «приказ», используемого в статьях УК, его понятие должно быть определено легально в примечании к ст. 42 УК. Термин «распоряжение» из норм института исполнения приказа предлагается исключить, поскольку распоряжение издается по текущим вопросам обеспечения деятельности организации, оно не имеет чётко определенных границ, а его неисполнение, в отличие от приказа, не влечёт уголовной ответственности.

4. Обстоятельством, исключающим преступность деяния, в соответствии с ч. 1 ст. 42 УК признаётся исполнение обязательного приказа. Понятие обязательного приказа, как показало исследование, производно от его законности, критериями которой являются: 1) наличие субординационных отношений, обуславливающих круг их субъектов; 2) соблюдение формы, процедуры и условий отдачи приказа; 3) соответствие приказа законам, другим нормативно-правовым актам, а также приказам вышестоящих начальников. В связи с этим для придания стройности законодательной конструкции целесообразно в ч. 1 ст. 42 УК, используя терминологию ч. 1 ст. 286¹ УК, словосочетание «обязательных для него» заменить словами «отданных в установленном порядке и не противоречащих закону». Соответственно ч. 1 ст. 332 УК после слов «отданного в установленном порядке» дополнить словами «и не противоречащего закону».

5. Незаконным приказом (ч. 2 ст. 42 УК) следует понимать такой приказ, который не отвечает одному или нескольким из следующих требований: издан не уполномоченным на это лицом; не отвечает установленным правилам по процедуре издания; не соответствует принятой форме; содержит требование совершить деяние, нарушающее закон; содержит законное требование, но вместе с тем ведущее при конкретных обстоятельствах к причинению необоснованного вреда охраняемым законом интересам.

6. Заведомо незаконным для подчинённого необходимо рассматривать приказ, о незаконности которого ему было известно до начала его исполнения, а равно, если он узнал о незаконности приказа в процессе его исполнения и, имея возможность прекратить свои действия и предотвратить причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, тем не менее, завершил исполнение приказа. Если фактический исполнитель незаконного приказа действует без явного осознания преступности такового, лицо, отдавшее приказ, должно признаваться посредственным исполнителем совершенного преступления.

Совершение умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа должно влечь уголовную ответственность исполнителя приказа и лица, отдавшего его, на общих основаниях. Совершение неосторожного преступления, хотя бы и во исполнение заведомо незаконного приказа, исключает уголовную ответственность.

От умышленного совершения преступления во исполнение заведомо незаконного приказа следует отличать случаи совершения преступления подчиненным в соучастии с начальником, когда между ними не возникают отношения подчиненности, и они вступают в сговор для совместного осуществления преступного намерения. Вопрос об ответственности данных лиц должен решаться по общим правилам о соучастии в преступлении.

7. Превышением мер, необходимых для исполнения приказа, признается ситуация, когда подчинённым без необходимости причиняется явно чрезмерный, не обусловленный требованиями начальника вред. Такое превышение должно влечь за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

8. Деяние, причинившее вред охраняемым уголовным законом интересам, совершенное подчиненным во исполнение не существующего в действительности требования начальника, ошибочное представление о котором у него возникло в результате неправильной оценки сложившейся ситуации (фактической ошибки), подлежит уголовно-правовой квалификации с учётом обстановки его совершения.

Если у подчиненного было достаточно оснований полагать, что приказ в действительности имеет место и исходит он от надлежащего начальника, при этом лицо не осознавало, не должно было и могло осознавать ошибочности своего убеждения, уголовная ответственность исключается. Если в сложившейся обстановке лицо не осознавало, но должно было и могло осознавать ошибочность своего убеждения относительно реальности приказа, оно подлежит привлечению к уголовной ответственности за причинение вреда по неосторожности.

9. За неисполнение приказа в УК установлена ответственность для сотрудников органов внутренних дел (ст. 286¹ УК) и военнослужащих, включая граждан, пребывающих в запасе, во время прохождения им военных сборов (ст. 332 УК). При этом в ст. 286¹ УК криминализовано умышленное неисполнение приказа. В ч. 3 ст. 332 УК предусмотрено также наказание за неисполнение приказа вследствие небрежного либо недобросовестного отношения к службе. Неисполнение приказа по неосторожности справедливо рассматривать в качестве дисциплинарного проступка. Для устранения противоречий при толковании закона представляется целесообразным в диспозиции ч. 1 ст. 332 УК указать на умышленный характер деяния, а ч. 3 из ст. 332 УК исключить.

10. Ввиду многообразия органов и организаций, профессиональная и служебная деятельность в которых осуществляется на принципе единоначалия, представляется бесперспективным путь криминализации неисполнения приказа применительно к отдельным видам деятельности, как это осуществлено в отношении сотрудников органов внутренних дел. Целесообразно унифицировать в законе состав неисполнения приказа, повлекшего соответствующие последствия, безотносительно к сфере деятельности субъекта, проходящего государственную службу в правоохранительных органах, с сохранением ст. 332 УК. Обосновывается также необходимость криминализации ненадлежащего исполнения приказа. В связи с этим предлагается новая редакция ст. 286¹ УК и ст. 332 УК.

Теоретическая и практическая значимость работы состоит в том, что она вносит определённый вклад в решение задач, имеющих существенное значение для науки уголовного права, её положения и выводы могут быть использованы для совершенствования уголовного законодательства Российской Федерации в части дифференциации уголовно-правовых последствий причинения вреда охраняемым уголовным законом ценностям субъектами субординационных отношений. Разработанный и обоснованный комплекс авторских предложений и рекомендаций позволит создать условия для повышения эффективности института исполнения приказа.

Результаты настоящего исследования могут быть также использованы в учебном процессе и научных исследованиях по вопросам формирования законодательных основ и совершенствования практики применения института исполнения приказа.

Обоснованность и достоверность результатов диссертационного исследования обеспечена применением апробированных методов и методик проведения научных исследований подобного рода, включая обобщение практического опыта.

Апробация результатов исследования. Положения и выводы диссертации отражены в четырех статьях, две из которых опубликованы в изданиях, включенных в «Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата наук».

Теоретические выводы и положения докладывались на межвузовских конференциях и вузовских семинарах аспирантов, а также на заседаниях кафедры уголовно-правовых дисциплин факультета экономики и права ФГБОУ ВПО «Московский государственный лингвистический университет».

Основные положения исследования применены в учебном процессе на факультете экономики и права ФГБОУ ВПО «Московский государственный лингвистический университет».

Структура диссертации отвечает основной цели и предмету исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, семи параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.

Основное содержание диссертации

международный право уголовный законодательство

Во введении обосновывается актуальность диссертационного исследования, определяются его объект и предмет, цель и задачи, методологическая основа работы, её теоретические, нормативные и эмпирические источники, формулируются выносимые на защиту положения, аргументируется их научная новизна, теоретическое и прикладное значение, приводятся сведения об апробации исследования.

Первая глава - «Общая характеристика исполнения приказа как института российского уголовного права» - состоит из трех параграфов. В первом параграфе - «Понятие института исполнения приказа и его место в системе российского уголовного права» сформулирован вывод о том, что институт исполнения приказа представляет собой систему нормативных предписаний, определяющих уголовно-правовые последствия причинения вреда охраняемым уголовным законом социальным ценностям субъектами субординационных связей при отдании, исполнении, ненадлежащем исполнении и неисполнении приказа.

Институт исполнения приказа имеет комплексный характер и структурно представляет собой систему общих и специальных норм УК, которые закрепляют следующие положения:

1) не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения (ч. 1 ст. 42 УК);

2) уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение (ч. 1 ст. 42 УК);

3) лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несёт уголовную ответственность на общих основаниях (ч. 2 ст. 42 УК);

4) совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения признается смягчающим обстоятельством (п. «ж» ст. 61 УК);

5) неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность (ч. 2 ст. 42 УК);

6) умышленное неисполнение сотрудником органа внутренних дел приказа начальника, отданного в установленном порядке и не противоречащего закону, причинившего существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства является преступлением против государственной власти (ст. 286¹ УК);

7) неисполнение подчиненным военнослужащим, а равно гражданином, пребывающим в запасе, во время прохождения им военных сборов, приказа начальника, отданного в установленном порядке, причинившее существенный вред интересам службы, является преступлением против военной службы (ст. 332 УК).

Перечисленные нормы в зависимости от характера совершенного деяния содержат предписания: а) поощрительные, когда исполнение или неисполнение приказа носит правомерный характер и направлено на достижение социально полезных целей или на предотвращение возможного вреда; б) карательные, когда субъектами субординационных отношений нарушаются условия правомерности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Поощрительные меры могут быть выражены в качестве обстоятельства: а) исключающего преступность деяния при исполнении обязательного приказа; б) смягчающего наказание при нарушении условий правомерности исполнения приказа; в) исключающего уголовную ответственность при неисполнении заведомо незаконного приказа.

Меры уголовной ответственности реализуются в отношении: а) лица, отдавшего незаконный приказ; б) лица, совершившего умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа; в) сотрудника органа внутренних дел, умышленно не исполнившего приказ начальника; г) военнослужащего, а равно гражданина, пребывающего в запасе, во время прохождения им военных сборов, не исполнившего приказ начальника.

Во втором параграфе «Становление и развитие института исполнения приказа в отечественном уголовном праве» показано, что основные контуры института исполнения приказа в российском уголовном праве были определены ещё в начале XVIII века. Они были основаны на таких принципах подчиненности, при которых исполнители приказов не лишались возможности разумно оценивать требования начальников, предъявляемые к ним, а могли избирать форму поведения с учетом возможных последствий. Наиболее рельефно это проявилось в истории военно-уголовного права.

«Артикул воинский с кратким толкованием» 1715 г. предписывал подчиненным воздерживаться от всякого непристойного рассуждения об указах, исходящих от начальника (арт. 29). Ответственность за вред, причиненный при исполнении приказа, возлагалась на начальника. В арт. 53 закреплено право подчиненного не исполнять приказ, если содержащееся в нём требование противоречило интересам службы. Ответственность за отдачу такого приказа возлагалась на начальника.

Аналогичные нормы были включены и в последующие источники военно-уголовного права. Так, Устав военно-уголовный 1839 г., устанавливая порядок исполнения приказов, давал подчиненным возможность оценить их в интересах службы, царя и предотвращения вредных последствий (примечание к ст. 267). К достоинству Устава 1839 г. необходимо отнести установление ответственности начальников за отдание приказов, не относящихся к службе и «неприличных» солдатскому званию (ст. 312), а также приказов, содержащих слова, оскорбительные до чести подчиненных (ст. 321). При этом нижние чины не подлежали ответственности за неисполнение таких приказов.

Следовательно, в досоветский период институт исполнения приказа, особенно в военной сфере, имел детальную регламентацию. На законодательном уровне был закреплен прогрессивный принцип условной обязательностью приказов, практически неизвестный для государств Европы того времени.

Послереволюционный этап (после 1917 г.) связан с ужесточением мер ответственности подчиненных за неисполнение и ненадлежащее исполнение приказов. Лица, уличенные в отказе от «исполнения служебных обязанностей и невыполнении приказов, распоряжений и постановлений», рассматривались как враги народа и предавались военно-революционному суду.

Согласно ст. 1 Устава внутренней службы 1918 г. воин Рабоче-крестьянской армии был обязан «беспрекословно выполнять все приказы командиров и комиссаров». Подчиненные, не исполнившие требований своих начальников, подлежали ответственности «по всей строгости революционных законов». Подобные положения были включены в Дисциплинарный Устав РККА 1919 г.

УК РСФСР 1922 г. к воинским преступлениям против порядка службы и подчиненности относил неисполнение приказания (ст. 202). Однако законодатель указал на такие обязательные признаки приказа, подлежащего исполнению, как «законность» и «отдание по службе».

Дальнейшее развитие военного права и военно-уголовного законодательства ознаменовалось резким поворотом в сторону недопустимости оценки подчиненным законности приказа. Положение о воинских преступлениях от 27 июля 1927 г., установило ответственность за «неисполнение отданного в порядке службы приказания», исключив из обязательных признаков приказания его «законность» (ст. 2).

Временный Устав внутренней службы РККА 1924 г., Временный Дисциплинарный Устав РККА 1925 г., а также Устав внутренней службы РККА 1937 г., Дисциплинарный устав 1940 г. возвели приказ командира (начальника) в ранг закона для подчиненного; приказ подлежал исполнению безоговорочно, точно и в срок.

Закон об уголовной ответственности за воинские преступления 1958 г. содержал два состава преступления, связанные с неисполнением приказа: неповиновение, то есть открытый отказ от исполнения приказа начальника, а равно иное умышленное неисполнение приказа (ст. 2), и неисполнение приказа по неосторожности (ст. 3). Дословно эти составы были воспроизведены в ст. ст. 238 и 239 УК РСФСР 1960 г.

Процесс формирования уголовно-правового института исполнения приказа активизировался и получил новое направление развития в постсоветской России. В УК 1996 г. впервые в истории отечественного уголовного права в число обстоятельств, исключающих преступность деяния, была включена норма, об уголовно-правовых последствиях причинения вреда при исполнении приказа или распоряжения (ст. 42). Также впервые смягчающим обстоятельством было признано совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения (п. «ж» ст. 61). В новой редакции в системе преступлений против военной службы была сформулирована ст. 332 УК («Неисполнение приказа»). Наконец, Федеральным законом от 22.07.2010 №155-ФЗ в уголовное законодательство впервые была включена норма об ответственности сотрудников органов внутренних дел за неисполнение приказа (ст. 286¹ УК).

Проведенное исследование показало, что уголовно-правового регулирования отношений подчиненности имеет глубокие исторические корни в отечественном уголовном праве. Некоторые его положения, особенно в дореволюционный период, носили прогрессивный характер, и их изучение даёт возможность с большей достоверностью определить перспективы его дальнейшего развития.

В третьем параграфе «Институт исполнения приказа в международном уголовном праве и уголовном законодательстве зарубежных стран» показано, что на трансформацию института исполнения приказа в национальном законодательстве ощутимое влияние оказывают нормы международного права и практика международных судов (трибуналов), а также зарубежный опыт законодательной деятельности.

Общие принципы ответственности за причинение вреда вследствие исполнения приказа получили закрепление в связи с учреждением Международного военного трибунала в Нюрнберге. В ст. 8 Устава трибунала указано: «Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия». На тех же принципах строилась работа Международного Военного Трибунала над главными японскими преступниками.

Аналогичные положения содержались в п. «b» § 4 Закона №10 Контрольного совета «О наказании лиц, виновных в военных преступлениях, преступлениях против мира и человечности». Без принципиальных изменений они были сформулированы в Уставах международных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде

Нормы об уголовно-правовых последствиях исполнения приказа нашли закрепление и в других международно-правовых актах. В частности, в Кодексе должностных лиц по поддержанию правопорядка 1979 г. (п. 8), Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания 1980 г. (п. 3 ч. 2), Основных принципах применения силы и огнестрельного оружия должностными лицами по поддержанию правопорядка 1990 г. (п. 26) и др.

Одним из наиболее значимых источников международного уголовного права является Римский статут Международного уголовного суда 1998 г. в котором ст. 33 («Приказы начальника и предписание закона») гласит: «1. Тот факт, что преступление, подпадающее под юрисдикцию Суда, было совершено лицом по приказу правительства или начальника, будь то военного или гражданского, не освобождает это лицо от уголовной ответственности, за исключением случаев, когда:

a) это лицо было юридически обязано исполнять приказы данного правительства или данного начальника;

b) это лицо не знало, что приказ был незаконным; и

c) приказ не был явно незаконным.

2. Для целей настоящей статьи приказы о совершении преступления геноцида или преступлений против человечности являются явно незаконными».

Как следует из анализа ст. 33 Римского статута МУС институт исполнения приказа сформулирован в ней применительно к целям создания такого суда, в частности, для реализации ответственности за деяния, подпадающие под его юрисдикцию. Ввиду того, что приказы о совершении преступления геноцида или преступлений против человечности являются всегда незаконными, оправдывающие поведение подчиненного обстоятельства применимы лишь к военным преступлениям.

Таким образом, вопрос о правомерности причинения вреда при исполнении приказа является весьма актуальным для современного международного уголовного права, главным образом в связи с совершением военных преступлений, и его разрешение строится на основах условной обязательности приказа начальника.

Институт исполнения приказа в той или иной мере закреплен в законодательстве практически всех современных государств, особенно в источниках их национального военно-уголовного права. В диссертации проанализированы соответствующие нормы уголовного права ряда стран (Австралии, Австрии, Белоруссии, Болгарии, Великобритании, Германии, Дании, Испании, Канады, Польши, США, Украины, Франции, Швейцарии). Наиболее полное уголовно-правовое регулирование институт исполнения приказа получил в законодательстве ФРГ, включая определение приказа как «команды на определённое поведение».

Вторая глава - «Уголовно-правовые последствия причинения вреда субъектами субординационных отношений» - состоит из четырех параграфов. В первом параграфе - «Исполнение приказа или распоряжения как обстоятельство, исключающее преступность деяния» проведено исследование положений ст. 42 УК и практики её применения.

Установлено, что универсальным признаком правомерного исполнения приказа является его обязательность для исполнителя, которая, однако, носит условный характер. Приказ, изданный не уполномоченным субъектом; не отвечающий установленным правилам его издания, содержащий требование совершить деяние, нарушающее закон, не является обязательным и не подлежит исполнению. Фактически термином «обязательный» именуется приказ, не противоречащий закону, что следовало бы закрепить в ч. 1 ст. 42 УК и ч. 1 ст. 332 УК.

Если исполнитель приказа или распоряжения осознаёт, что предъявляемые к нему требования исходят от ненадлежащего субъекта или что они являются явно неправомерными, он несёт уголовную ответственность за причинение вреда на общих основаниях. В тех случаях, когда фактический исполнитель незаконного приказа действует без явного осознания его преступности, лицо, отдавшее приказ, должно признаваться посредственным исполнителем преступления.

Причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам во исполнение не существующего приказа или распоряжения начальника, ошибочное представление о которых у субъекта возникло в результате неправильной оценки сложившейся ситуации (фактической ошибки), вопрос о реализации уголовной ответственности должен решаться с учетом субъективной стороны совершенного деяния. Если у подчиненного было достаточно оснований полагать, что приказ имеет место в действительности и исходит он от надлежащего начальника, при этом лицо не осознавало, не должно было и могло осознавать ошибочности своего убеждения, уголовная ответственность исключается. Если в сложившейся обстановке лицо не осознавало, но должно было и могло осознавать ошибочность своего убеждения относительно реальности приказа, оно подлежит привлечению к уголовной ответственности за причинение вреда по неосторожности.

Предлагается ст. 42 УК изложить в следующей редакции:

«Статья 42. Исполнение приказа.

1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом ценностям лицом, действующим во исполнение приказа, отданного в установленном порядке и не противоречащего закону. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ.

2. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконного приказа исключает уголовную ответственность.

Примечание. Под приказом в статьях настоящего Кодекса понимается основанное на нормативных правовых актах, издаваемое в порядке подчиненности правомочным лицом, облеченное в надлежащую форму властное требование, адресованное подчиненному по службе лицу, обязанному его исполнить».

Во втором параграфе «Исполнение приказа или распоряжения как обстоятельство, смягчающее наказание» проанализированы условия правомерности исполнения приказа или распоряжения, при нарушении которых ст. 42 УК не может применяться. В соответствии с ч. 2 ст. 42 УК и п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК лицо, допустившее такое нарушение, несёт уголовную ответственность на общих основаниях за тем лишь исключением, что нахождение его при исполнении приказа или распоряжения может быть признано смягчающим наказание обстоятельством.

Содержание термина «условия правомерности», используемого в п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК, уголовный закон не раскрывает, в теории уголовного права и в судебной практике ему придаётся различный смысл, что подрывает фундаментальные основы законности. Анализ различных точек зрения указывает на необходимость дачи по данному вопросу официальных разъяснений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации. На взгляд диссертанта, условия правомерности исполнения приказа могут быть охарактеризованы следующими положениями: а) приказ должен быть отдан лицом, имеющим нормативно закрепленное право предъявлять к исполнителю требования, изложенные в приказе; б) действие или бездействие, предписываемое исполнителю приказом, должно находиться в его нормативно закрепленной компетенции; в) приказ должен быть отдан в установленном порядке и с соблюдением соответствующей формы; г) приказ не должен предписывать совершение деяния, не связанного с профессиональной и служебной деятельностью, а также противоправного деяния.

В третьем параграфе «Уголовная ответственность за причинение вреда при ненадлежащем исполнении и неисполнении приказа» показано, что охраняемым уголовным законом интересам может быть причинен вред но только исполнением приказа, а, главным образом, ненадлежащим его исполнением или неисполнением. Эти две формы поведения тесно связаны между собой, поскольку и в первом, и во втором случаях надлежит давать уголовно-правовую оценку фактически одним и тем же обстоятельствам.

Уголовным законом правовые последствия причинения вреда ненадлежащим исполнением приказа или распоряжения начальника напрямую не регулируются. Термин «ненадлежащее исполнение» уголовный закон использует, но применительно к иным ситуациям (ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 118, ч. 4 ст. 122 ст. 225 УК). В некоторых статьях УК одновременно используются термины «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение» (ст. 156, ч. 2 ст. 292¹, ст. 293 УК). Поскольку о ненадлежащем исполнении приказа или распоряжения в уголовном законе не упоминается, в литературе рекомендовано квалифицировать такое поведение как неисполнение приказа по ст. 286¹ и ст. 332 УК, то есть использовать элементы запрещенной в уголовном праве аналогии, что недопустимо. В целях преодоления пробельности уголовного закона предлагается в названных статьях УК использовать словосочетание «неисполнение и ненадлежащее исполнение приказа».

За неисполнение приказа в УК установлена ответственность для сотрудников органов внутренних дел (ст. 286¹ УК) и военнослужащих, включая граждан, пребывающих в запасе, во время прохождения им военных сборов (ст. 332 УК). Несмотря на близость содержания указанных норм, в них имеются отличия. В ст. 286¹ УК установлена ответственность только за умышленное неисполнение сотрудником органа внутренних дел приказа начальника. В ст. 332 УК предусмотрено также наказание за неисполнение приказа вследствие небрежного либо недобросовестного отношения к службе. Совершение данного преступления с точки зрения законодателя возможно как по легкомыслию, так и по небрежности. Однако представляется, что такое законодательное решение не имеет под собой объективных предпосылок. Неисполнение и ненадлежащее исполнение приказа по неосторожности не характеризует военнослужащего как лицо, к которому должны применяться меры уголовно-правового принуждения. Такое поведение справедливо рассматривать как дисциплинарный проступок, причем, в равной мере, как для военнослужащих (кроме военного времени и боевой обстановки), так и для сотрудников органов внутренних дел.

Ввиду многообразия органов и организаций, профессиональная и служебная деятельность в которых осуществляется на принципе единоначалия, представляется бесперспективным путь криминализации неисполнения приказа применительно к отдельным видам деятельности, как это осуществлено в отношении сотрудников органов внутренних дел. Целесообразно унифицировать в законе состав неисполнения приказа, повлекшего соответствующие последствия, безотносительно к сфере деятельности субъекта, проходящего государственную службу на должностях правоохранительной службы в государственных органах, службах и учреждениях, осуществляющих функции по обеспечению безопасности, законности и правопорядка, по борьбе с преступностью, по защите прав и свобод человека и гражданина. В связи с этим предлагается ст. 286¹ УК изложить в следующей редакции:

«Статья 286¹. Умышленное неисполнение или

ненадлежащее исполнение приказа

1. Умышленное неисполнение или ненадлежащее исполнение государственным служащим правоохранительного органа законного приказа руководителя (начальника), отданного в установленном порядке и не противоречащего закону, причинившее существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, - наказывается…

2. То же деяние, совершенное группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а равно повлекшее тяжкие последствия, - наказывается…».

Обязательным признаком объективной стороны данного преступления, как и преступления, предусмотренного ст. 332 УК, является общественно опасное последствие в виде причинения существенного вреда охраняемым уголовным законом интересам. Материальная конструкция основного состава неисполнения приказа направлена на отграничение уголовно наказуемого неисполнения приказа от аналогичных дисциплинарных проступков.

Неисполнение приказа как преступление против военной службы в качестве специального состава должно быть сохранено в УК. Предлагается ст. 332 УК изложить в следующей редакции:

«Статья 332. Умышленное неисполнение

или ненадлежащее исполнение приказа командира (начальника).

1. Умышленное неисполнение или ненадлежащее исполнение подчиненным приказа командира (начальника), отданного в установленном порядке и не противоречащего закону, причинившее существенный вред интересам службы, - наказывается…

2. То же деяние, совершенное группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а равно повлекшее тяжкие последствия, - наказывается…

В четвертом параграфе «Уголовно-правовые последствия причинения вреда при исполнении незаконного приказа» анализируются положения ст. 42 УК, устанавливающие основания:

- уголовной ответственности лица, отдавшего незаконный приказ, за вред, причинённый исполнителем обязательного для него приказа;

- уголовной ответственности лица, совершившего умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа;

- исключения уголовной ответственности в отношении лица, не исполнившего заведомо незаконный приказ.

Диссертантом обосновывается вывод о том, что незаконным может быть признан такой приказ, который не отвечает одному или нескольким из следующих требований: издан не уполномоченным на это лицом; не отвечает установленным правилам по процедуре издания; не соответствует принятой форме; содержит требование совершить деяние, нарушающее закон; содержит законное требование, вместе с тем ведущее при конкретных обстоятельствах к причинению вреда охраняемым законом интересам.

При исполнении заведомо незаконного приказа, если это сопряжено с причинением вреда охраняемым уголовным законом ценностям, подлежат уголовной ответственности как лицо, отдавшее приказ, так и лицо, его исполнившее. В таких случаях преступление совершается в соучастии - его организатором и исполнителем, а при наличии соответствующего квалифицирующего признака - группой лиц.

Издание (отдача) незаконного приказа представляет собой одну из наиболее опасных форм превышения должностных полномочий, подрывающей авторитет органов государственной власти и управления. В этой связи предлагается диспозицию ч. 1 ст. 286 УК («Превышение должностных полномочий») изложить в следующей редакции:

«1. Совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий, а равно издание (отдача) незаконного приказа, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, - наказывается…».

В заключении сформулированы основные теоретические выводы, следующие из проведенного исследования, обобщены предложения по совершенствованию уголовно-правовых норм, регулирующих институт исполнения приказа, и практики их применения.

Основные положения диссертационного исследования отражены в 4-х публикациях автора

1. Шулепов И.Н. Уголовно-правовые аспекты соотношения приказа начальника с иными актами управления // Вестник МГЛУ Выпуск 15 (621). Юридические науки. Актуальные правовые вопросы. - М., ИПК МГЛУ «Рема». - 2011 (0,3 п.л.)

2. Шулепов И.Н. Развитие института исполнения приказа в российском уголовном праве // Вестник МГЛУ. Выпуск 23 (629) Юридические науки. Проблемы реализации прав и свобод человека и гражданина в современном обществе. - М., ИПК МГЛУ «Рема» 2011 (0,5 п.л.).

3. Шулепов И.Н. Уголовно-правовые последствия причинения вреда при неисполнении приказа или распоряжения // Юридическая наука: история и современность. - 2012. - №9. (0,8 п.л.)

...