Преступления в сфере авторских и смежных прав

38

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Преступления в сфере авторских и смежных прав

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. В соответствии с ч. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. Интеллектуальная собственность охраняется законом.

«Человеческий гений является источником произведений искусства, изобретений. Эти изобретения являются гарантией жизни, достойной человека. Долг государства - обеспечивать надежную охрану всех видов искусств и изобретений» - гласит надпись на куполе здания штаб-квартиры Всемирной организации интеллектуальной собственности.

Основополагающие международные и российские правовые акты провозглашают высший приоритет обеспечения режима наибольшего благоприятствования для деятельности по созданию объектов интеллектуальной собственности.

Современная Россия стоит на пути построения гражданского общества и правового государства с развитой рыночной экономикой, социальной, идеологической и правовой сферами. Приходит осознание того, что интеллектуальная собственность и есть одно из главных достояний страны, которое в отличие от природных богатств является возобновляемым и увеличиваемым ресурсом.

Вместе с тем, очевидно, что для нормального развития общественных отношений в сфере интеллектуальной собственности, а также для получения положительного эффекта (социального, экономического, эстетического и т.п.) от ее использования должен быть выработан действенный механизм защиты прав авторов и иных правообладателей, обеспечивающий, в первую очередь, надежную охрану от преступных посягательств на эти права. Необходимость создания эффективного механизма уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности остро стоит, в том числе, в связи с недавним вступлением России во Всемирную торговую организацию. Общественная опасность данных преступлений заключается не только в причинении неимущественного и имущественного вреда авторам и иным правообладателям, в посягательстве на гарантированную Конституцией Российской Федерации их свободу творчества, но и в нарушении интересов представителей «легального» бизнеса, потребителей, общества и государства в целом. Бюджет государства лишается огромных финансовых средств, которые могли бы поступить в результате налогообложения «легального» бизнеса. Для общества вред выражается в отрицательном воздействии на нормальное развитие нравственности, искусства и культуры. Кроме того, «интеллектуальное пиратство» ввиду его сверхдоходности широко внедряется в сферу интересов организованной преступности.

К сожалению, Российская Федерация остается одной из самых неблагополучных стран по выпуску и обороту контрафактной продукции, доля которой по отношению к «легальной» в отдельных сферах, по данным экспертов, на нашем рынке доходит до 90%. По информации Российской антипиратской организации (РАПО) доля контрафактной аудиовизуальной продукции на рынке значительно превышает долю лицензионной. Международный союз по защите интеллектуальной собственности (IIPA) не раз называл Россию страной, где проблема пиратства является одной из самых серьезных в мире.

По оценкам экспертов, проведение последовательной борьбы с интеллектуальным пиратством и снижение уровня контрафактной продукции на рынке позволило бы России значительно сократить уровень нарушений авторских и смежных прав, создать десятки тысяч дополнительных высокооплачиваемых рабочих мест в данной сфере, собрать сотни миллионов долларов в виде налоговых поступлений, увеличить вклад сектора информационных технологий в экономику страны на несколько миллиардов долларов.

Согласно официальной статистике ГИАЦ МВД РФ динамика выявленных с начала действия УК РФ преступлений, предусмотренных ст. 146, такова: 1997 г. - 302; 1998 г. - 607; 1999 г. - 836; 2000 г. - 1117; 2001 г. - 810; 2002 г. - 863; 2003 г. - 1239; 2004 г. - 1917; 2005 г. - 2924; 2006 г. - 7243; 2007 г. - 7874; 2008 г. - 6885; 2009 г. - 7211; 2010 г. - 6118; 2011 г. - 5033; 2012 г. - 3580. Статистические данные о количестве осужденных лиц по результатам рассмотрения судами уголовных дел по ст. 146 УК РФ следующие: в 2004 г. - 457 лиц, в 2005 г. - 738, в 2006 г. - 1 975, в 2007 г. - 2 917, в 2008 г. - 3 081, в 2009 г. - 2 943, в 2010 г. - 2 850, в 2011 г. - 2 500, в 2012-1477.

Согласно статистическим данным за последние 5- 6 лет, по сравнению с предыдущим периодом, произошло значительное увеличение количества ежегодно выявляемых преступлений в рассматриваемой сфере и количества осужденных лиц. Однако, представляется, эти данные не отражают реального уровня преступности в стране ввиду высокой латентности анализируемой категории преступлений и прогрессивных темпов совершенствования технических средств и способов обмена электронно-цифровой информацией. Кроме того, низкая доля поступающих в суд уголовных дел о преступлениях данной категории от числа выявленных (в среднем от 30 до 50%) свидетельствует о наличии существенных проблем в правоприменительной практике при квалификации преступлений и доказывании вины лиц, их совершивших.

Таким образом, криминогенная ситуация в сфере нарушения авторских и смежных прав в России является сложной, что требует активного вмешательства государства. При этом очевидно, что такое вмешательство должно быть обоснованным, должно базироваться на результатах предварительного научного исследования проблем, существующих в данной сфере. Современная отечественная уголовно-правовая доктрина в части, касающейся преступных посягательств на авторские и смежные права, еще имеет ряд пробелов и недоработок, а складывающаяся правоприменительная практика отчасти противоречива, непоследовательна и характеризуется сравнительно высоким процентом допускаемых ошибок.

В связи с вышесказанным выбранная тема диссертационного исследования является актуальной. Создание и реализация эффективного механизма уголовно-правового противодействия преступлениям в сфере авторских и смежных прав требует, в первую очередь, решения уголовно-правовых вопросов теоретического и практического свойства в целях выработки конкретных предложений по совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения.

Степень научной разработанности темы исследования. По проблемам уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности в целом, а также авторских и смежных прав в частности, за последние несколько лет были написаны и защищены кандидатские диссертации А.Н. Батутиным, В.Н. Бондаревым, М.?Ю. Бондаревым, А.?В. Борисовым, М.В. Вощинским, Г.О. Глуховой, Р.?О. Долотовым, А.А. Коваленко, А.В. Козловым, Л.А. Корневой, И.?К. Кузьминой, К.В. Кузнецовым, Т.?Г. Лепиной, Ю.В. Логвиновым, Д.?В. Молчановым, А.Г. Морозовым, М.В. Опариной, М.И. Орешкиным, Р.?В. Притулиным, Б.Л. Терещенко, Е.В. Толстой, Ю.?В. Толченовой, С.А. Федосовым, П.А. Филипповым, Р.Б. Хаметовым. Кроме того, обозначенные проблемы в аудиовизуальной сфере подробно были исследованы в докторской диссертации Ю.В. Трунцевским.

Следует отметить, что большинство научных работ написано в период действия Закона Российской Федерации от 09.07.1993 №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», то есть без учета новейших положений гражданского законодательства и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Повышенное внимание исследованию вопросов защиты интеллектуальной собственности, а также уголовно-правового механизма охраны интеллектуальной собственности уделялось в работах следующих специалистов и ученых: И.А. Близнеца, Б.В. Волженкина, И.С. Волкова, В.М. Воскер, А.Х. Габарева, О.В. Дашко, О.А. Дворянкина, Е.В. Демьяненко, В.А. Дозорцева, Н.Н. Доцик, М.Г. Жилкина, Б.Д. Завидова, В.Н. Исаенко, Ю.А. Красикова, Н.Ю. Кромкина, Е.В. Куликова, А.В. Курочкина, В.Д. Ларичева, Р.М. Лисецкого, Л.Г. Мачковского, Р.А. Мерзликиной, И.В. Савельевой, А.В. Серебренниковой, И.А. Силонова, Г.М. Спирина, А.А. Старостина, А.Г. Ступникова, А.М. Тихомирова, Е.Э. Чуковской, В.Ф. Щепелькова, С.П. Щерба и др.

В работе использовались фундаментальные труды по общей теории уголовного права Я.М. Брайнина, Э.П. Гаврилова, Л.Д. Гаухмана, Н.Д. Дурманова, Б.В. Здравомыслова, В.Н. Кудрявцева, Д. Липцик, А.В. Наумова, Б.С. Никифорова, Э.Ф. Побегайло, А.П. Сергеева, Н.С. Таганцева и др. Кроме того, в процессе исследования использовались работы ученых в области гражданского права.

Тем не менее, некоторые вопросы квалификации преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, в том числе связанные с определением размера посягательства, со спецификой нарушения авторских и смежных прав в сети Интернет и других компьютерных сетях, обусловленной бурным развитием технических средств и способов массового обмена электронно-цифровой информацией, с установлением субъектов преступления и их вины, а также вопросы сопряженности и разграничения данных преступлений со смежными составами исследованы в указанных трудах недостаточно глубоко, без выработки каких-либо конкретных путей их решения, без учета последних изменений законодательства и практики его применения либо не рассмотрены вообще, что и обусловило необходимость проведения уголовно-правового исследования и дальнейшей теоретической разработки данной темы.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с обеспечением уголовно-правовой охраны авторских и смежных прав.

Предмет исследования составили уголовно-правовые нормы, регламентирующие ответственность за нарушение авторских и смежных прав, с учетом их исторического генезиса, нормы международного, гражданского и административного права, нормы права ряда зарубежных государств, правоприменительная практика (судебная и следственная), статистические данные и результаты социологических исследований, научные публикации по теме диссертации.

Цель диссертационного исследования заключается в том, чтобы на основе комплексного анализа уголовно-правового механизма охраны авторских и смежных прав, практики его реализации, изучения научной литературы внести вклад в развитие теоретических положений об уголовно-правовой охране авторских и смежных прав, дать рекомендации по совершенствованию действующего законодательства и практики его применения.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

- обобщить нормативные источники, законопроекты, материалы судебной, следственной и прокурорской практики, а также монографических и периодических изданий по рассматриваемой проблеме;

- изучить вопросы исторической и социальной обусловленности уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав;

- раскрыть содержание общественной опасности преступных посягательств на указанные права;

- проанализировать составы преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ;

- выявить проблемы, существующие в правоприменительной практике, и выработать оптимальные пути их решения;

- внести предложения по совершенствованию уголовного законодательства об охране авторских и смежных прав;

- внести предложения по совершенствованию практики применения уголовно-правовых норм, предусмотренных ст. 146 УК РФ, которые могут быть закреплены в постановлении Пленума Верховного Суда РФ.

Методологической основой диссертационного исследования послужили положения диалектического материализма. При написании диссертации были использованы исторический, формально-логический, сравнительный и социологический методы научного познания, а также метод статистического анализа. Применялся системный подход к изучению объекта и предмета исследования.

Нормативную основу исследования составили нормы международного права, Конституции Российской Федерации, действующего уголовного, уголовно-процессуального, административного и гражданского законодательства Российской Федерации, законопроекты по указанным отраслям права, а также уголовное законодательство Российского государства дореволюционного, советского и постсоветского периодов, уголовное законодательство ряда зарубежных стран, подзаконные нормативные акты РФ, относящиеся к исследуемой проблеме.

Теоретическую основу исследования составили научные труды вышеуказанных авторов, а также работы по теории государства и права, конституционному, уголовному, уголовно-процессуальному, гражданскому, предпринимательскому, административному праву, социологии, криминологии, криминалистике.

Эмпирическую основу исследования составили:

- постановления Пленума Верховного Суда РФ;

- материалы правоприменительной (следственной и судебной) практики за период 1996-2012 гг., в частности, опубликованная практика Верховного Суда РФ и судов субъектов РФ, практика федеральных судов, мировых судей и правоохранительных органов Республики Коми, Свердловской области, Республики Башкортостан, Республики Татарстан, Республики Марий Эл, Астраханской области, г. Москвы и некоторых других субъектов Российской Федерации (изучено 130 уголовных дел по ч. 2,3 ст. 146 УК РФ, 75 материалов об отказе в возбуждении уголовного дела, 50 административных дел по ст. 7.12. КоАП РФ);

- данные официальной статистики ГИАЦ МВД РФ и Судебного департамента при Верховном Суде РФ о преступности в Российской Федерации и лицах, осужденных по ст. 146 УК РФ за период 1997-2012 гг.;

- результаты опроса 150 работников правоохранительных органов и судей, сталкивающихся в своей работе с правонарушениями в области авторских и смежных прав.

Научная новизна диссертации заключается в том, что в результате комплексного исследования уголовно-правового механизма охраны авторских и смежных прав, проведенного на основе новейшего гражданского, уголовного законодательства и современной следственно-судебной практики, получена совокупность новых результатов. К ним относятся: правила по определению размера нарушения авторских и смежных прав, в том числе на произведения до их официального «релиза», отдельные правила по отграничению указанного преступления от преступлений со смежными составами, правила квалификации нарушений авторских и смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях. Приводятся новые аргументы в защиту ранее сформированных научных позиций по спорным проблемам (о значении согласия потерпевшего при плагиате, о квалификации действий лиц, незаконно использующих объекты авторского права в организациях, о допустимости уголовно-правовой охраны по ст. 146 УК РФ так называемых «социально вредных» произведений). Новизной отличаются и предложения автора по изменению законодательства, направленные на повышение эффективности его применения.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. При установлении размера преступного посягательства, квалифицируемого по ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, применительно к контрафактным экземплярам произведений и фонограмм следует по общему правилу исходить из розничной рыночной цены лицензионного продукта. При наличии «специальной» цены, установленной правообладателем, необходимо исходить из нее.

В случае незаконного использования прав на объекты авторских и смежных прав, в том числе применительно к произведениям, не прошедшим официального «релиза», предлагается определять размер содеянного путем получения от правообладателя экономически обоснованного расчета стоимости затрат на приобретение исключительных прав на использование произведения определенным способом и на определенной территории, затрат по локализации, оформлению, рекламе и подготовке авторского произведения к релизу в той их части, которая эквивалентна характеру и объему нарушенных прав, либо путем проведения соответствующей судебной экспертизы.

2. Нарушение авторских и смежных прав может образовать идеальную совокупность с преступлениями, предусмотренными ст. 159, 180, 272, 273 УК РФ. С преступлениями, предусмотренными ст. 171, 183, 198, 199, 283 УК РФ, идеальная совокупность невозможна.

3. Незаконное умышленное использование объектов авторских и смежных прав, совершаемое в рамках повседневной рабочей деятельности организаций, влечет за собой уголовную ответственность как для руководителей, принимавших управленческое решение о таком незаконном использовании, так и для других работников организации, вовлеченных в процесс незаконной эксплуатации объектов интеллектуальной собственности (системные администраторы, рядовые исполнители и др.), поскольку данные работники принимают непосредственное участие в выполнении объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 2,3 ст. 146 УК РФ.

4. Согласие автора на присвоение другим лицом авторства на его произведение не исключает уголовной ответственности за совершенное деяние, поскольку право авторства является фундаментальным, неотчуждаемым и непередаваемым, а отказ от него ничтожен.

5. Уголовно-правовой охране не подлежат «социально вредные произведения», гражданский оборот которых запрещен (порнографические произведения, произведения экстремистского содержания, вредоносные программы для ЭВМ и т.п.). Ответственность за их распространение наступает по соответствующим статьям УК РФ (ст. 242, 273, 282).

6. Необходимо внести изменения в действующее законодательство, выделив в отдельный формализованный состав преступления (в рамках одной статьи) незаконное размещение объектов авторских и смежных прав либо их частей, имеющих самостоятельное значение, в информационно-телекоммуникационных сетях с предоставлением доступа к ним неограниченному кругу пользователей, поскольку это деяние характеризуется гораздо большей степенью общественной опасности, что не учитывается в действующей редакции ст. 146 УК РФ.

7. В целях совершенствования действующего законодательства следует закрепить в разных статьях и главах Особенной части УК РФ нормы об ответственности за преступления, посягающие на конституционные личные неимущественные права автора и исполнителя (иного правообладателя), и за преступления, посягающие на имущественные (экономические) права автора, иного правообладателя. Норму об ответственности за присвоение авторства следует оставить в ст. 146 УК РФ, а главу 22 дополнить ст. 180¹, предусмотрев в ней ответственность за незаконное использование объектов авторских или смежных прав.

8. Предлагаются авторские редакции ст. 146 и 180¹ УК РФ:

Статья 146. Присвоение авторства.

1. Присвоение авторства (плагиат) на произведение науки, литературы, искусства или на его часть, имеющую самостоятельное значение, а равно присвоение авторства на исполнение, -

2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, если они совершены:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) с принуждением к соавторству либо с принуждением к отказу от авторства;

в) лицом с использованием своего служебного положения.

Статья 180¹. Незаконное использование объектов авторских или смежных прав.

1. Незаконное использование объектов авторских или смежных прав либо их частей, имеющих самостоятельное значение, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений, фонограмм и иных объектов авторских или смежных прав, в целях сбыта, совершенные в крупном размере, -

2. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, если оно совершено:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) в особо крупном размере;

в) лицом с использованием своего служебного положения;

3. Незаконное использование объектов авторских или смежных прав либо их частей, имеющих самостоятельное значение, совершенное посредством их размещения в информационно-телекоммуникационных сетях с предоставлением доступа к ним неограниченному кругу пользователей, -

4. Деяние, предусмотренное частью третьей настоящей статьи, совершенное группой лиц по предварительному сговору или лицом с использованием своего служебного положения, -

5. Деяния, предусмотренные частями первой - четвертой настоящей статьи, совершенные организованной группой, -

Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений, фонограмм и иных объектов авторских или смежных прав, либо стоимость прав на использование объектов авторских или смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере - один миллион рублей.

Кроме того, в диссертации сформулированы иные положения, имеющие теоретическое, законотворческое и правоприменительное значение.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что выводы и предложения, сделанные по результатам диссертационного исследования, могут быть использованы при дальнейшем совершенствовании уголовного законодательства. Отдельные положения можно использовать для подготовки изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2007 №14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака». Материалы исследования могут быть востребованы в процессе преподавания соответствующих разделов уголовного права, при написании монографий, научных статей и учебных пособий.

Апробация и использование результатов исследования. Основные положения диссертации изложены автором в 5 научных статьях, 2 из которых опубликованы в журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией при Министерстве образования и науки Российской Федерации

Результаты диссертационного исследования внедрены в практическую деятельность прокуратуры Республики Коми, Воркутинского городского суда Республики Коми, Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Коми, а также в учебный процесс Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, о чем имеются акты о внедрении.

Содержание диссертации

уголовный право авторский преступный

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяются цель и задачи, объект и предмет исследования, показываются степень научной разработанности темы, научная новизна, теоретическая и практическая значимость работы, раскрываются методологическая и эмпирическая основы исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводятся сведения об апробации полученных результатов и структуре исследования.

Первая глава «Социальная обусловленность, механизм и история становления уголовно-правовой охраны авторских и смежных прав» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Социальная обусловленность уголовно-правовой охраны авторских и смежных прав» утверждается, что криминализация нарушения авторских и смежных прав в Российской Федерации и в большинстве современных государств является социально обусловленной.

Социальная обусловленность введения уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав определяется историческими, социально-экономическими, культурными, научно-техническими и криминологическими факторами. Социально-экономические и культурные факторы сводятся к тому, что общественные отношения, регулируемые законодательством об авторских и смежных правах, представляют особую значимость, как для отдельных граждан (правообладателей), нуждающихся в защите своих материальных и духовных интересов, так и для общества и государства в целом. Одними из основных показателей развития современного государства (общества) являются уровень развития науки, искусства, культуры и техники, степень их правовой защищенности, от которой также зависит и нормальное экономическое развитие. Влияние научно-технических факторов на социальную обусловленность криминализации нарушения авторских и смежных прав приобретает с каждым годом все большее значение, поскольку постоянно появляются новые - более доступные и дешевые способы воспроизведения (копирования) и хранения информации, следовательно, и использования объектов авторских и смежных прав, что приводит к массовым правонарушениям (преступлениям) в данной сфере. А из этого, в свою очередь, вытекает социально-криминологическая обусловленность введения уголовной ответственности за неправомерное использование объектов интеллектуальной собственности, связанная с высокой степенью распространенности в государстве (обществе) данного вида социально вредного поведения, его латентностью, величиной материального ущерба, причиняемого обществу и государству.

В заключение параграфа делается вывод о том, что общественная опасность преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, как определяющий фактор криминализации указанных деяний, сводится к следующим основным негативным проявлениям: 1) причинение неимущественного и имущественного вреда обладателям авторских и смежных прав; 2) отрицательное воздействие на развитие отечественной видео-, киноиндустрии, шоубизнеса, индустрии программного обеспечения; 3) отрицательное влияние на развитие «легального» бизнеса, выраженное в снижении конкурентоспособности лицензионной продукции и спроса на нее, что, как следствие, затрудняет доступ потребителей к произведениям мировой культуры и искусства; 4) нарушение прав потребителей, заинтересованных в приобретении высококачественного «интеллектуального» товара; 5) причинение материального вреда государству в форме неуплаченных налогов и сборов, а также подрыв его авторитета как участника международных отношений; 6) широкое внедрение организованной преступности в сферу оборота контрафактной продукции в силу ее сверхдоходности; 7) отрицательное влияние на развитие общественных отношений в сфере нравственности, искусства и культуры.

Во втором параграфе «Особенности механизма правовой охраны авторских и смежных прав» рассматриваются иные виды ответственности, помимо уголовной, предусмотренные законодательством за нарушение авторских и смежных прав (гражданская (материальная), административная), критерии их разграничения, а также механизм взаимодействия в рамках комплексного института правовой охраны авторских и смежных прав.

Механизм правовой охраны авторских и смежных прав в России (как, впрочем, и в подавляющем большинстве других государств) включает в себя три основных элемента: 1) гражданско-правовые средства и способы защиты; 2) административно-правовые средства и способы защиты; 3) уголовно-правовые средства и способы защиты.

Охрана авторских и смежных прав, в первую очередь, обеспечивается возможностью использования способов защиты, предусмотренных в ст. 12 ГК РФ. Однако гражданская (материальная) ответственность, возлагаемая на нарушителя авторских (смежных) прав, сама по себе недостаточна, поскольку не обеспечивает целей превенции и является несоразмерной тем общественно вредным последствиям, которые влечет за собой правонарушение, совершаемое в сфере интеллектуальной собственности. Поэтому наряду с возмещением убытков правообладателю и восстановлением его попранных прав правонарушитель обязан понести соответствующее наказание, эквивалентное степени общественной опасности (вредности) совершенного им деликта, которое реализуется в рамках административно-правовой либо уголовно-правовой ответственности.

Административно-правовые способы защиты авторских и смежных прав имеют, с одной стороны, ряд преимуществ перед другими способами охраны. Данные преимущества связаны с более простой, оперативной и эффективной процедурой привлечения нарушителей к ответственности, что позволяет, к примеру, пресекать мелкорозничную торговлю контрафактной продукцией.

С другой стороны, у административной ответственности, по сравнению с гражданско-правовой, гораздо более узкая сфера применения, так как она предусмотрена не за все виды правонарушений в области авторских и смежных прав, а по сравнению с уголовной ответственностью является менее эффективной в случае массовых и грубых нарушений указанных прав, то есть несоразмерна степени общественной опасности таких нарушений.

Таким образом, уголовный закон, устанавливая более жесткие санкции за совершение общественно опасных посягательств в сфере авторских и смежных прав, является последним звеном в комплексе правовых средств борьбы с указанными правонарушениями.

Далее обосновывается, что бланкетный способ формулирования диспозиции ст. 146 УК РФ, несмотря на ряд порождаемых им правоприменительных проблем, тем не менее, является оптимальным и единственно верным, учитывая многообразие, сложность и постоянное развитие (видоизменение) тех общественных отношений в сфере интеллектуальной собственности, на охрану которых направлена данная уголовно-правовая норма.

В третьем параграфе «Уголовно-правовая охрана авторских и смежных прав в истории отечественного законодательства» рассматриваются предпосылки и основные исторические этапы становления механизма уголовно-правовой охраны авторских и смежных прав в России. Описывается и анализируется уголовно-правовая норма, направленная на охрану прав авторов, в ее историческом развитии, начиная от Свода законов уголовных 1832 г. и заканчивая действующей редакцией ст. 146 УК РФ, а также законопроектами об ее изменении.

Отмечается, что современный этап развития законодательства об авторском праве и смежных правах ознаменовался принятием четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации, так называемой «интеллектуальной конституции», вступившей в силу с 1 января 2008 года. Данное событие оказало существенное влияние и на уголовно-правовую сферу, что обусловлено бланкетным построением диспозиции ст. 146 УК РФ.

Вторая глава «Квалификация нарушений авторских и смежных прав по Уголовному кодексу Российской Федерации» состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе «Особенности установления объекта и предмета преступления при квалификации нарушений авторских и смежных прав» по результатам анализа научных трудов других авторов, а также правоприменительной практики предлагается собственное определение непосредственного объекта преступления применительно к ст. 146 УК РФ. Это общественные отношения, возникающие в процессе реализации субъективных прав авторов, иных правообладателей, связанные с использованием и правовой охраной результатов творческой деятельности.

Отмечается, что критерий деления субъективных авторских прав на имущественные и неимущественные положен в основу выделения в ст. 146 УК РФ двух основных составов преступления, признаки которых изложены в частях первой и второй указанной статьи.

Под основным (непосредственным) объектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ, предлагается понимать общественные отношения, возникающие в процессе реализации автором своего конституционного личного неимущественного права - права авторства, а также в связи с охраной данного права, в том числе и после смерти автора. Дополнительный объект в составе плагиата отсутствует. В качестве факультативного объекта плагиата могут рассматриваться общественные отношения, связанные с реализацией и охраной отдельных имущественных прав автора.

Под основным (непосредственным) объектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, предлагается понимать общественные отношения, возникающие в процессе реализации автором, иным правообладателем своего исключительного имущественного права и связанные с использованием и правовой охраной результатов творческой деятельности. В качестве дополнительного объекта данного преступления предлагается рассматривать общественные отношения, возникающие по поводу осуществления предпринимательской деятельности, связанной с легальным оборотом объектов исключительных прав. В качестве факультативного объекта могут рассматриваться общественные отношения, связанные с реализацией и охраной неимущественных прав (интересов) авторов.

Утверждается, что не могут являться предметом уголовно-правовой охраны социально вредные произведения, гражданский оборот которых запрещен (порнографические произведения, произведения экстремистского содержания, вредоносные программы для ЭВМ (вирусы, «взломщики») и т.д.). Подобные произведения хотя и обладают признаками, присущими объектам интеллектуальной собственности, тем не менее, в силу их социальной вредности и потенциальной опасности не могут признаваться объектами авторского права, и поэтому ответственность за их распространение наступает только по другим статьям УК РФ (ст. 242,273,282).

Обосновывается вывод о том, что наличие потерпевшего (правообладателя) является обязательным признаком составов преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, поскольку только потерпевший может достоверно констатировать факт нарушения его авторских (смежных) прав.

Во втором параграфе «Квалификация нарушений авторских и смежных прав по признакам объективной стороны преступления» анализируется большинство существующих теоретических и практических проблем, возникающих по заявленному вопросу, применительно к составам плагиата и незаконного использования имущественных прав автора, иного правообладателя.

Общественно опасное деяние при плагиате может быть выражено: 1) в объявлении себя автором чужого произведения; 2) в выпуске под своим именем чужого произведения полностью или частично; 3) в выпуске либо использовании произведения, созданного совместно с другими авторами, без указания соавторов; 4) в использовании в своих трудах чужого произведения (его части) без ссылки на автора.

Отмечается, что не образует состава плагиата указание в качестве автора другого лица (без его ведома) либо несуществующего лица, но при наличии всех необходимых признаков может квалифицироваться по ч. 2 или ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Делается вывод о том, что при определении крупного ущерба применительно к ч. 1 ст. 146 УК РФ должен учитываться как имущественный вред, чаще всего в виде упущенной выгоды (неполучение премии, гонорара, приза и т.п.), так и неимущественный, который может включать в себя и моральный вред.

В качестве основных критериев ущерба, причиненного автору (исполнителю) в результате присвоения его авторства предлагаются: 1) характер неимущественного вреда и его значимость для потерпевшего (например, увольнение с работы, неполучение ученой степени, звания, квалификации и т.п.); 2) характер и степень нравственных страданий, вызванных причинением неимущественного вреда; 3) степень вины нарушителя (ст. 151 ГК РФ); 4) дискредитация, подрыв авторитета, репутации автора; 5) характер и размер имущественного вреда, причиненного плагиатом, его значимость для потерпевшего; 6) степень распространения произведения лжеавтора либо ложных сведений о его авторстве, объем заимствований произведения, длительность противоправного деяния, общественная ценность творения; 7) нарушение конституционных прав автора. Кроме того, при определении размера ущерба следует руководствоваться индивидуальными психологическими особенностями потерпевшего и его материальным положением.

Обосновывается вывод о том, что согласие автора на присвоение авторства не исключает уголовной ответственности за совершенное деяние.

Применительно к ч. 2,3 ст. 146 УК РФ анализируется понятие «незаконное использование» и основные формы использования произведения (воспроизведение, распространение, импорт, публичный показ, публичное исполнение, сообщение для всеобщего сведения, включая показ или исполнение по радио или телевидению, и т.д.), а также понятия «приобретение», «хранение» и «перевозка» контрафактных экземпляров произведений (фонограмм).

Формулируется вывод о том, что незаконным является умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое любым способом в нарушение положений законодательства Российской Федерации.

Рассматриваются правила квалификации по ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, связанные с альтернативностью состава преступления. Преступление считается оконченным с момента совершения хотя бы одного из действий, указанных в диспозиции статьи.

Анализ понятия «крупный размер» позволил заключить, что размер посягательства - это, в отличие от ущерба не денежное выражение упущенной выгоды (в старой редакции ст. 146 УК РФ), а объективно формализованный в примечании к ст. 146 УК РФ критерий общественной опасности нарушения авторских и смежных прав.

При определении размера деяния по общему правилу предлагается исходить из розничной рыночной цены лицензионного продукта, при наличии «специальной» цены - из «специальной» цены лицензионного продукта.

Отстаивается вывод о том, что порядок расчета, базирующийся на средней рыночной стоимости одного легального экземпляра, в случае распространения контрафактных экземпляров до официального «релиза», является ошибочным и не должен применятся. Во-первых, зачастую стоимость легального экземпляра произведения бывает еще не определена правообладателем на момент распространения контрафактных экземпляров. Во-вторых, в указанном случае речь идет именно о стоимости прав на использование объектов авторских и смежных прав, а не о стоимости экземпляров произведений. В-третьих, общественная опасность и характер последствий для правообладателя в рассматриваемой ситуации гораздо существеннее, поскольку срывается официальный «релиз» произведения, правообладатель несет значительные затраты на локализацию произведения, рекламу и анонсирование, а результаты этого используются «пиратами», нарушаются права на обнародование, воспроизведение, распространение, на импорт и т.д. - во всем их комплексе либо по отдельности.

При определении стоимости прав на использование объектов авторских прав, в том числе применительно к произведениям, не прошедшим официального «релиза», предлагается в первую очередь обращаться к правообладателю за экономически обоснованным расчетом, который должен учитывать затраты на приобретение исключительных авторских прав по использованию произведения определенным способом и на определенной территории, затраты по локализации, оформлению, рекламе и подготовке авторского произведения к релизу - в той их части, которая эквивалентна характеру и объему нарушенных прав. Если же правообладатель не может определить данную стоимость либо имеются сомнения в обоснованности представленного им расчета, то необходимо проводить соответствующую судебную экспертизу.

В третьем параграфе «Квалификация нарушений авторских и смежных прав по субъективным признакам состава преступления» рассматриваются вопросы, связанные с особенностями определения субъекта преступления и установления его вины.

Исследуются проблемы, касающиеся определения конкретного лица (лиц), подлежащего (подлежащих) привлечению к уголовной ответственности, в случаях, когда в процесс незаконного использования объектов авторских (смежных) прав либо приобретения, хранения, перевозки в целях сбыта контрафактных экземпляров произведений вовлечено большое количество людей, начиная от лиц, принимающих управленческие решения, и заканчивая рядовыми сотрудниками организации, реализующими «интеллектуальный» продукт, использующими в повседневной деятельности программное обеспечение и т.д.

Отстаивается позиция, согласно которой рядовые сотрудники, использующие в повседневной работе заведомо для них контрафактное программное обеспечение, также могут быть привлечены к уголовной ответственности, поскольку они осознанно принимают участие в незаконной эксплуатации программного обеспечения, то есть в выполнении объективной стороны состава преступления.

Далее рассматриваются вопросы простого и сложного соучастия в преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, в том числе особенности соучастия, связанные с альтернативностью данного состава, и формулируются правила квалификации и ее отражения в процессуальных документах.

В случаях, когда вся «цепочка» работников, от руководителя и до продавцов, осведомлена о контрафактности реализуемой продукции либо об этом осведомлена часть из них, предлагается вменять осведомленным лицам признак совершения преступления в составе организованной группы либо группы лиц по предварительному сговору.

При этом под распространением (сбытом) контрафактной продукции предлагается понимать не только действия продавца по непосредственной передаче данной продукции покупателю, но и действия других лиц, обеспечивших возможность такой передачи, в том числе руководителей, в связи с чем последние также должны привлекаться в качестве исполнителей преступления в составе преступной группы.

Также рассмотрены отдельные особенности субъектов в преступлениях, связанных с незаконным использованием авторских (смежных) прав в Интернете. Условно их можно разделить на три основных категории: 1) конечные пользователи; 2) владельцы сайтов (сетевых ресурсов); 3) провайдеры (хост-провайдеры, контент-провайдеры, провайдеры-доступа и т.д.), то есть владельцы (собственники) серверов. Отмечается, что к уголовной ответственности могут быть привлечены представители каждой из указанных трех категорий при наличии соответствующих признаков преступления.

Далее исследуются вопросы установления вины в совершении преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ.

Применительно к ч. 1 ст. 146 УК РФ, состав которой является материальным, возможно совершение преступления как с прямым, так и с косвенным умыслом.

Ввиду формальности состава преступления, предусмотренного ч. 2,3 ст. 146 УК РФ, вина может быть только в виде прямого умысла, то есть лицо должно осознавать общественную опасность своих действий, выраженную в посягательстве на имущественные права правообладателя, в незаконном использовании объектов авторских (смежных) прав либо в приготовлении к такому использованию (приобретение, хранение и перевозка контрафактных экземпляров произведений и фонограмм в целях сбыта), а также должно желать этого.

При установлении вины лица в незаконном использовании объектов авторских или смежных прав по общему правилу необходимо доказать как минимум два обстоятельства: 1) осознание лицом контрафактности экземпляров «интеллектуального» продукта; 2) осведомленность в общих чертах о виде незаконно используемого объекта авторских или смежных прав.

Устанавливая осведомленность лица о контрафактности произведений необходимо учитывать как объективные, так и субъективные критерии. К первым относятся: качество контрафактной продукции, наличие предупреждений о незаконности использования объекта авторских или смежных прав, факты привлечения лица к административной ответственности по ст. 7.12. КоАП РФ и т.д. Ко второму - наличие у лица познаний, позволяющих отличать контрафактные экземпляры произведения от оригинальных, обусловленных опытом работы, наличием соответствующего образования, квалификации, навыков и т.д. При этом оптимальным доказательством умысла (осведомленности о контрафактности продукции) является установление факта того, что лицо ранее было предупреждено о незаконности использования объектов авторских или смежных прав. На практике подобное предупреждение может исходить от различных органов (лиц) и облекаться в форму различных документов (письменные предупреждения от подразделений по борьбе с экономическими и компьютерными преступлениями МВД РФ, от представителей правообладателей, представления об устранении нарушений федерального законодательства либо предостережения органов прокуратуры). При этом, безусловно, следует согласиться с тем, что сам по себе факт направления таких документов и поступления их адресату еще не свидетельствует о том, что руководство организации знало об использовании контрафактного экземпляра произведения, а потому имело умысел на незаконное использование объектов авторских прав. В каждом конкретном случае необходимо доказывать, что руководство ознакомилось с содержанием данных документов, однако проигнорировало их и умышленно продолжило незаконное использование объектов авторских прав.

В четвертом параграфе «Квалификация нарушений авторских и смежных прав при конкуренции норм и по совокупности с другими преступлениями» по результатам исследования соответствующих вопросов сделан ряд следующих выводов.

Возможна идеальная совокупность преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ и ст. 159 УК РФ, поскольку данные преступления являются разнообъектными, и если ст. 146 УК РФ направлена на охрану авторских и смежных прав, то ст. 159 УК РФ - на охрану права собственности приобретателя, то есть «потребителя» интеллектуального товара.

По общему правилу квалификация незаконного использования объектов авторских и смежных прав, а равно приобретения, хранения и перевозки контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта (ч. 2 ст. 146 УК РФ) по идеальной совокупности с преступлениями, предусмотренными ст. 171, 198, 199 УК РФ, не допускается.

Анализ положений гражданского законодательства, в том числе ст. 1225 ГК РФ, свидетельствует о том, что товарные знаки являются самостоятельными объектами авторского права - средствами индивидуализации, и охраняются наравне с результатами интеллектуальной деятельности, то есть одно понятие не охватывает другого, в связи с чем деяния, предусмотренные ст. 146 и ст. 180 УК РФ, могут образовывать идеальную совокупность преступлений.

Квалификация содеянного как идеальной совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ и ст. 183, 283 УК РФ, невозможна, поскольку свободный оборот сведений, составляющих коммерческую, налоговую, банковскую (ст. 183 УК РФ) и государственную тайну (ст. 283 УК РФ) запрещен, они не имеют рыночной стоимости и иметь ее не могут, по крайне мере до тех пор, пока не будет изменен правовой режим таких сведений, например, путем рассекречивания; вместе с тем допустима квалификация по совокупности ст. 183, 283 УК РФ и ч. 1 ст. 146 УК РФ, при наличии всех необходимых признаков плагиата.

Незаконное использование компьютерных программ (воспроизведение, распространение и т.д.) в крупном, особо крупном размере, сопряженное с предшествующим несанкционированным доступом к ним, влекущим уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, и (или) с созданием, использованием и распространением вредоносных компьютерных программ предлагается квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 146, 272 и (или) ст. 273 УК РФ, поскольку диспозиции указанных статей не охватывают друг друга своим содержанием и направлены на уголовно-правовую охрану хоть и схожих, но все же разнородных объектов.

Третья глава «Основные направления совершенствования уголовно-правовой охраны авторских и смежных прав» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Нормы об охране авторских и смежных прав в системе Особенной части уголовного закона» отмечается несовершенство структурного построения ст. 146 и ее расположения в системе норм Особенной части УК РФ, анализируются предложения ученых по совершенствованию законодательства. Предлагается с учетом выявленных особенностей непосредственного объекта преступлений, нарушающих авторские и смежные права, закрепить в разных статьях и главах Особенной части УК РФ составы преступлений, посягающих на личные неимущественные (конституционные) права, и преступлений, посягающих на имущественные (экономические) права автора и иных правообладателей.

Предлагается в ст. 146 УК РФ предусмотреть ответственность за плагиат, где объектом посягательства являются личные неимущественные права автора, и назвать данную статью «Присвоение авторства»; дополнить главу 22 УК РФ статьей 180¹ с названием «Незаконное использование объектов авторских или смежных прав», где объектом будут соответствующие имущественные права.

Кроме того, для оптимизации и унификации практики применения уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях предлагается согласовать названия соответствующих глав УК РФ и КоАП РФ, которые служат для определения родовых объектов противоправных деяний.

Во втором параграфе «Совершенствование диспозиции нормы о преступлении, посягающем на личные неимущественные права авторов» рассматриваются предложения ученых о видоизменении диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ, направленные на повышение эффективности ее практического применения, после чего выдвигаются собственные предложения по ее оптимизации.

Отмечается, что предложения о декриминализации преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ, являются необоснованными и не подлежат практической реализации. Социально-экономическая ситуация в нашей стране, уровень правовой культуры граждан и состояние законности в сфере интеллектуальной собственности на сегодняшний день не позволяют декриминализировать деяние, посягающее на одно из основных и фундаментальных прав автора.

Для повышения эффективности уголовно-правовых мер борьбы с плагиатом предлагается следующее.

Во-первых, изменить конструкцию состава преступления, указанного в ч. 1 ст. 146 УК РФ, на формальный состав, то есть исключить признак «причинение крупного ущерба», определение предметного содержания которого в доктрине отечественного уголовного права и в правоприменительной деятельности является крайне противоречивым. В качестве аргументов в пользу такого решения приводятся: зарубежный опыт, «неработоспособность» действующей нормы, результаты опроса работников правоохранительных органов.

Во-вторых, законодательно закрепить уголовно-правовую охрану не только произведения науки, литературы или искусства в целом, но и его части, имеющей самостоятельное значение.