Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Правовое регулирование договора коммерческой концессии в российском праве

Специальность 12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Бондаренко Диана Петровна

Москва - 2013

Диссертация выполнена на кафедре Гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности».

Научный руководитель: кандидат юридических наук, профессор Мухамедшин Ирик Сабиржанович.

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Орлова Валентина Владимировна, руководитель практики интеллектуальной собственности ООО «Пепеляев Групп», кандидат юридических наук Габоев Сослан Сергеевич, руководитель юридического отдела ЗАО «АКВИОН»

Ведущая организация: Федеральное государственное образовательное бюджетное учреждение высшего профессионального образования «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации».

Защита состоится 16 мая 2013 года в 14 час. 00 мин. на заседании Совета по защите докторских и кандидатских диссертаций Д 401.001.02. при ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности», по адресу: 117279, Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.55А.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» по адресу: 117279, Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.55А.

Автореферат разослан 15 апреля 2013 г.

Ученый секретарь диссертационного совета,

кандидат юридических наук, доцент Е.В. Толстая

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы определяется интенсивным процессом введения в гражданский оборот прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, в том числе посредством договора коммерческой концессии. Предпринимательская деятельность, осуществляемая с его использованием, способствует более качественному выполнению товаров, работ и услуг, тем самым обеспечивая доверие потребителя. коммерческий концессия интеллектуальный

Сфера предпринимательской деятельности, где может быть использован договор коммерческой концессии, чрезвычайно широка: от пищевой промышленности (производство пива, чипсов, мороженого), услуг (химчистки, салоны красоты, кафе, рестораны, супермаркеты) до автомобильной промышленности, железнодорожных перевозок. В соответствии с исследованием, проведенным Международной Ассоциацией Франчайзинга (МАФ), специализация и выделение новых рыночных ниш в различных сферах услуг будет продолжаться. В частности, среди наиболее востребованных и перспективныx отмечены такие услуги, как дизайн интерьеров, озеленение, уход за детьми, их воспитание и образование, услуги в жилищно-коммунальном хозяйстве .

Система организации хозяйственных связей подобная договору коммерческой концессии - франчайзинг давно используется международным торговым сообществом, поскольку позволяет правообладателю и пользователю работать по одинаковым стандартам и правилам и не отождествляться, т.е. сохранять свою самостоятельность как хозяйствующего субъекта.

Такой эффект франчайзинга позволяет многим странам Европейского Союза не регулировать соответствующие договоры специальными национальными актами, а применять единый «наднациональный» Регламент № 2790/1999 от 22 декабря 1999 года .

В России с принятием части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и до настоящего времени продолжается дискуссия о соотношении договоров коммерческой концессии и франчайзинга, а также соотношении понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» по итогам которой сформировались различные точки зрения. Многие исследователи, в их числе В.В. Витрянский , О.Н. Садиков , Ю. Табастаева , Л.А. Трахтенгерц , Н.В. Месяшная признают договоры коммерческой концессии и франчайзинга равнозначными, а в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ) допущена «подмена понятий», поскольку вместо международно признанного понятия «франчайзинг» использована «коммерческая концессия» .

В то же время некоторым авторам удалось найти различия между указанными понятиями и они пытаются доказать правомерность и целесообразность использования в ГК РФ именно понятия «коммерческая концессия», а в законодательстве иных стран - «франчайзинг». В частности, по мнению О.А. Орловой договор франчайзинга можно отнести к договорам присоединения .

В условиях растущей востребованности договора коммерческой концессии в предпринимательской деятельности, и отсутствии общепризнанного подхода к соотношению понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг», а также принимая во внимание факт вступления России в ВТО и вытекающую отсюда необходимость совершенствования отечественного гражданского права с целью его унификации, можно сделать вывод о наличии объективной необходимости продолжения научно-практического исследования договора коммерческой концессии и проведения сравнительного его анализа с договором франчайзинга.

Теоретическую основу исследования составляют выводы общей теории права, труды представителей отечественной науки, таких как Т.Е. Абова, И.А. Близнец, М.М. Богуславский, М.В. Волынкина, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, А.Ю. Кабалкин, И.С. Мухамедшин, В.В. Орлова, Е.А. Пучков, А.С. Райников, В.Н. Синельникова, Е.А. Суханов, Л.А. Трахтенгерц и др.

Вопросам применения франчайзинга за рубежом посвящены труды М. Мендельсона, Я. Мюррея, С.А. Сосны, Б. Смита, Дж. Стенворта, С.А. Шейна, и др.

Особенности договора коммерческой концессии и его правового регулирования исследованы в трудах таких известных отечественных цивилистов как М.И. Брагинский, Е.Н. Васильева, В.В. Витрянский, Б.И. Пугинский, А.П. Сергеев, С.А. Сосна. Ряд ученых посвятили указанным институтам диссертационные исследования, среди которых следует назвать труды С.А. Бобкова , Н.В. Месяшной , О.А. Орловой , из последних специальных исследований, наиболее близких к рассматриваемым в диссертации вопросам, следует отметить работы А.Ф. Багдасарян , С.С. Габоева .

Поскольку посредством договора коммерческой концессии осуществляется распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, автором изучены публикации, касающиеся вопросов интеллектуальной собственности и распоряжения исключительным правом, в том числе посредством лицензионного договора, таких специалистов как О.В. Добрынин, В.Н. Евдокимова, И.В. Клишина, Е.А. Орлова, О.А. Рузакова и др.

Вместе с тем, в упомянутых работах не учтены изменения правового регулирования договора коммерческой концессии, связанные с введением в действие части четвертой ГК РФ, а также новеллы, внесенные Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 216-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации» .

Автор настоящего исследования анализирует правовое регулирование отношений в комплексе и взаимосвязи вопросов, касающихся договора коммерческой концессии, осложненного иностранным элементом, а также совокупности предоставляемых по договору исключительных прав на средства индивидуализации и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе право использовать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя. коммерческий концессия интеллектуальный

Диссертантом исследуется также практика государственной регистрации договора коммерческой концессии в Федеральной службе по интеллектуальной собственности.

Цели диссертационного исследования - выявление и анализ имеющихся теоретических концепций и практических проблем в сфере заключения и исполнения договора коммерческой концессии, в том числе осложненного иностранным элементом; их научная оценка, а также аргументация авторских теоретических выводов и практических рекомендаций по совершенствованию законодательства Российской Федерации, регулирующего правоотношения, связанные с договором коммерческой концессии.

Цели работы обусловили постановку следующих задач исследования:

рассмотреть основные периоды исторического развития общественных отношений и законодательства о франчайзинге за рубежом и их влияние на становление института коммерческой концессии в России;

провести сравнительный анализ понятий «коммерческая концессия», «франчайзинг», а также соотношения содержания договора коммерческой концессии и договора франчайзинга;

определить место договора коммерческой концессии в системе отечественных гражданско-правовых договоров, а также исследовать соотношение договора коммерческой концессии и лицензионного договора;

рассмотреть предмет и содержание договора коммерческой концессии, в том числе возможность предоставления по договору права на использование как единственного средства индивидуализации только коммерческого обозначения, коммерческого опыта и деловой репутации, возможность расширения круга лиц, правомочных выступать в качестве сторон по договору коммерческой концессии;

исследовать особенности правового регулирования, заключения и исполнения договора коммерческой концессии, осложненного иностранным элементом;

провести гражданско-правовой анализ порядка и условий государственной регистрации договора коммерческой концессии;

сформулировать теоретические выводы о соотношении договора коммерческой концессии и договора франчайзинга, а также внести предложения, направленные на совершенствование нормативных правовых актов, регламентирующий договор коммерческой концессии и практики его применения.

Объект диссертационного исследования гражданско-правовые отношения, возникающие в процессе заключения и исполнения договора коммерческой концессии.

Предмет исследования составляют нормативная правовая база, правоприменительная практика, а также результаты научных изысканий российских и зарубежных ученых, посвященные правовому регулированию и распоряжению исключительными правами на средства индивидуализации и результаты интеллектуальной деятельности вообще и посредством договоров франчайзинга и коммерческой концессии, в частности.

Методологическую основу исследования составил: 1) диалектико-материалистический метод познания, предполагающий рассмотрение всех явлений и процессов во всеобщей взаимосвязи, взаимообусловленности и развитии, который использовался автором для выявления взаимосвязанных отношений, касающихся правового регулирования договора коммерческой концессии, других гражданско-правовых договоров, в том числе договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, включая правоотношения, осложненные иностранным элементом; 2) историко-правовой метод, позволяющий исследовать институты договора коммерческой концессии, договора франчайзинга и лицензионного договора в генезисе; 3) общенаучные методы (аналогия, индукция и дедукция, синтез, моделирование, абстрагирование и др.) использовались в работе для формулирования предложений общих для регулирования договора коммерческой концессии и лицензионного договора; 4) методы формальной логики, использованные для анализа правовых норм, касающихся условий договора коммерческой концессии; 5) сравнительно - правовой метод, использованный автором для сопоставления правовых норм, регулирующих исследуемые отношения, а также в анализе практических ситуаций, связанных с государственной регистрацией Роспатентом договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации.

Эмпирическая база исследования сформирована путем обобщения вопросов, возникающих в профессиональной деятельности автора из обращений лиц, связанных с заключением, исполнением и государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации , а также материалов судебной практики в сфере договоров коммерческой концессии за период с 1996 по 2012 годы.

В работе диссертантом также использованы данные правоприменительной практики, статьи периодических изданий, материалы семинаров и конференций, размещенные в сети Интернет.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что диссертантом по результатам проведенного научного анализа сформулированы авторские позиции и предложены новые выводы, в частности, касающиеся условий договора коммерческой концессии, международного частного права.

На базе проведенного исследования сформулированы и вынесены на защиту следующие положения:

1. Договор коммерческой концессии представляет собой вид договора по отношению к родовому понятию «договор франчайзинга», поскольку правовая характеристика договора коммерческой концессии, предусмотренная в главе 54 ГК РФ, не полностью охватывает содержание договора франчайзинга, известного в зарубежном праве. Использование законодателем в российском праве понятия «коммерческая концессия» обусловлено не только близостью с понятием «франчайзинг», но и желанием избежать иностранных заимствований в русском языке.

Однако, как показал анализ истории развития института договора коммерческой концессии, в российском праве наблюдается не сближение договора коммерческой концессии с договором франчайзинга, как он понимается в зарубежном праве, а тенденция подхода к договору коммерческой концессии как развитию лицензионного договора.

С принятием части четвертой ГК РФ обязательным условием договора коммерческой концессии является предоставление права на использование товарного знака, что также сузило область применения договора коммерческой концессии, поскольку не предусмотрена альтернатива в отношении предоставления права на использование коммерческого обозначения. Вместе с тем продолжающиеся дискуссии о соотношении договора коммерческой концессии и договора франчайзинга и отсутствие однозначного толкования термина «коммерческая концессия» не способствуют развитию предпринимательства с использованием такого договора, в том числе иностранными правообладателями.

В связи с изложенным автор полагает целесообразным использовать не только термин «договор франчайзинга» применительно к главе 54 ГК РФ, но конструкцию договора франчайзинга путем внесения в нее ряда необходимых, по мнению автора, изменений, приведенных в последующих положениях, выносимых на защиту.

2. Договор коммерческой концессии не является разновидностью лицензионного договора, представляет собой самостоятельный вид договора, предусматривающего использование комплекса исключительных прав .

Кроме того при заключении и исполнении договора коммерческой концессии отсутствует необходимость обращения к правилам части четвертой ГК РФ, регулирующим положения о лицензионном договоре.

Вместе с тем при заключении и исполнении договора коммерческой концессии в отношении средств индивидуализации и результатов интеллектуальной деятельности, право использовать которые предоставлено по договору, могут применяться нормы части четвертой ГК РФ о восстановлении и продлении исключительного права, иные положения, касающиеся правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а также положения налогового законодательства и международных договоров Российской Федерации в той мере, как они применяются к лицензионным договорам (например, Сингапурского договора о товарных знаках ).

3. Содержание договора коммерческой концессии следует уточнить, включив в него такое существенное условие как возможность предоставления права на использование только коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации.

Реализация этого предложения позволит расширить сферу применения договора коммерческой концессии на территории, на которой товарный знак не зарегистрирован или не может быть зарегистрирован.

Это предложение позволит также учесть положение п. 5 ст. 1539 ГК РФ, в соответствии с которым распоряжение исключительным правом на коммерческое обозначение предусмотрено посредством договора коммерческой концессии или договора аренды предприятия.

Поскольку в составе комплекса исключительных прав, предусмотренного договором коммерческой концессии, предоставление только права использовать товарный знак (знак обслуживания) является в настоящее время обязательным условием договора (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), вышеизложенное позволит устранить несоответствие между положениями п. 1 ст. 1027 и п. 3 ст. 1037 ГК РФ. Согласно последнему, если прекращается право на товарный знак, знак обслуживания или коммерческое обозначение, входящее в комплекс предоставленных по договору исключительных прав, без замены на аналогичное право, то договор коммерческой концессии также прекращается.

4. В главе 54 ГК РФ предлагается предусмотреть общее существенное требование о предоставлении правообладателем пользователю обязательного минимума информации, характеризующей коммерческий опыт правообладателя, перед заключением договора коммерческой концессии. При этом объем, срок предоставления такой информации может быть установлен Правительством Российской Федерации, например, путем издания специального постановления.

Поскольку понятие «коммерческий опыт» в законодательстве не раскрыто, реализация предложения позволит будущему пользователю адекватно оценивать свои возможности, сопряженные с выполнением обязательств по договору коммерческой концессии.

В случае принятия этой концепции также предлагается предусмотреть право одностороннего отказа пользователя от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично при непредставлении правообладателем технической, коммерческой и иной информации, необходимой для реализации прав и обязанностей в рамках договора коммерческой концессии, а также инструкций по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Следует отметить, что практика предоставления определенного минимума информации пользователю подтвердила свою эффективность для таких стран как, например, США, Япония, Канада, Франция, Бразилия, что может свидетельствовать о жизнеспособности вышеизложенного предложения.

5. Право использования деловой репутации правообладателя, предусмотренное п. 2 ст. 1027 ГК РФ, не может быть условием договора коммерческой концессии.

Качество работы и предоставляемых услуг правообладателя и пользователя отражается на репутации обеих сторон, но в большей степени на репутации правообладателя, который, как правило, состоит в договорных отношениях с несколькими пользователями. Правообладателем предоставляется информация о стандартах ведения бизнеса, а также осуществляется контроль соблюдения условий договора пользователем. При нарушении пользователем условий договора, предусмотренных подпунктом 1.1 п. 1 ст. 1037 ГК РФ, правообладатель вправе отказаться от исполнения договора коммерческой концессии полностью или частично.

Учитывая вышеизложенное, целесообразно отразить в главе 54 ГК РФ предоставление пользователю права защиты деловой репутации правообладателя. Такое предложение также согласуется с положениями ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» .

6. Доказывается необходимость уточнения понятия сторон договора коммерческой концессии следующим образом: «сторонами по договору коммерческой концессии могут быть юридические лица, осуществляющие предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, а также индивидуальные предприниматели».

Реализация этого предложения позволит включить в субъектный состав договора коммерческой концессии некоммерческие организации, лиц, осуществляющих социальное предпринимательство, и, соответственно, расширить сферу применения указанного договора.

7. Договор коммерческой концессии может касаться предоставления права использования нескольких средств индивидуализации, в том числе нескольких товарных знаков и/или коммерческих обозначений. В этой связи норма п. 3 ст. 1037 ГК РФ представляется некорректной.

Следует дополнить п. 3 ст. 1037 ГК РФ нормой, согласно которой, если действует правовая охрана, по меньшей мере, одного средства индивидуализации, договор коммерческой концессии сохраняет свою силу.

В случае принятия такого предложения также следует предусмотреть условие об уменьшения размера вознаграждения соразмерно стоимости пользования прекратившимся правом, если договором между сторонами не предусмотрено иное.

В случае отказа правообладателя заменить прекратившееся право аналогичным правом или уменьшить выплачиваемый пользователем размер вознаграждения, предлагается предусмотреть право пользователя отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

Предложенное положение направлено на совершенствование правового регулирования рассматриваемых отношений с точки зрения правоприменительной практики.

8. Предлагается установить солидарную ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю о несоответствии качества товаров, вводимых в оборот пользователем на основе исключительных прав по договору коммерческой концессии.

Реализация данного положения приведет в соответствие положения об ответственности сторон договора коммерческой концессии с положениями п. 3 ст. 14 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-I «О защите прав потребителей» , согласно которому вред, причиненный вследствие недостатков товара, подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара по выбору потерпевшего; вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению исполнителем.

9. В соответствии с п. 2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо или физическое лицо, личным законом которого является российское право, подчиняется независимо от места ее совершения российскому праву. Однако ситуация, где стороны договора о распоряжении исключительным правом не являются резидентами Российской Федерации, а предметом договора является охраняемое на территории Российской Федерации средство индивидуализации или результат интеллектуальной деятельности, не имеет четкой регламентации в главе 68 ГК РФ.

Для восполнения выявленного пробела в главе 68 ГК РФ предлагается предусмотреть, что форма сделки в отношении договора коммерческой концессии, предметом которого являются исключительные права на охраняемые на территории Российской Федерации результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, подчиняется российскому праву.

10. Представляется необходимым предусмотреть положение о том, что договор коммерческой концессии, посредством которого осуществляется распоряжение охраняемыми на территории Российской Федерации правами на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, действует с момента его заключения, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

При этом в отношении порядка изменения и расторжения договора коммерческой концессии применяется общее правило ст. 452 ГК РФ.

Следует отметить, что согласно п. 1 ст. 1505 ГК РФ правообладатель обязан информировать федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности о любых изменениях, относящихся к государственной регистрации товарного знака. В целях отражения в соответствующих Государственных реестрах Российской Федерации актуальной информации предлагается предусмотреть такую обязанность правообладателя также в отношении зарегистрированных результатов интеллектуальной деятельности, поскольку право на их использование может быть предоставлено по договору коммерческой концессии.

Реализация этого предложения будет способствовать ускорению использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в гражданском обороте.

По результатам проведенного исследования диссертантом сформулированы предложения по совершенствованию правового регулирования договора коммерческой концессии, которые отражены в приложении к диссертации (см. с. 147-150).

Теоретическая значимость исследования. Выводы и предложения автора по результатам исследования могут служить базой для дальнейшего углубленного изучения данной проблематики.

Практическая значимость исследования. Реализация выводов и предложений, содержащихся в диссертации, будет способствовать расширению сферы применения договора коммерческой концессии, а также повышению интереса к предпринимательской деятельности с использованием указанного договора. Полученные при выполнении исследования результаты могут быть использованы как в правотворческой деятельности, так и в учебном процессе при проведении спецкурсов и семинаров для студентов и специалистов в сфере интеллектуальной собственности.

Апробация работы. Результаты исследования прошли апробацию при обсуждении диссертации на заседании кафедры гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВПО РГАИС, а также на научно-практических конференциях:

1) международной научно-практической конференции «Актуальные вопросы теории и практики охраны и использования объектов интеллектуальной собственности», проведенной 28 марта 2007 года в рамках X Московского Международного салона промышленной собственности «Архимед - 2007»;

2) научно-практической конференции «Правовая охрана объектов интеллектуальной собственности в условиях действия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», проведенной 2-4 апреля 2008 года в рамках XI Московского Международного салона промышленной собственности «Архимед - 2008»;

3) научно-практической конференции «Актуальные вопросы охраны и экспертизы заявок на объекты интеллектуальной собственности», проведенной 6 апреля 2011 года в рамках XIV Московского Международного салона изобретений и инновационных технологий «Архимед - 2011»;

4) региональной научно-практической конференции «Актуальные вопросы охраны интеллектуальной собственности в условиях действия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», проведенной 11-12 октября 2011 года Южно-Уральской торгово-промышленной палатой, при участии Правительства Челябинской области, Евразийского патентного ведомства и Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности» (ФИПС) в г. Челябинске;

5) семинаре «Особенности правовой охраны и управления интеллектуальной собственностью в сфере нано индустрии, проведенном 27 -28 сентября 2011 года Центром патентно-правового и методического обеспечения работ по введению в гражданский оборот объектов интеллектуальной собственности в сфере нано индустрии и экспорту продукции организаций ННС Ижевского государственного технического университета в г. Ижевск;

6) региональной научно-практической конференции «Актуальные вопросы охраны интеллектуальной собственности в условиях действия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации и Административных регламентов», проведенной 20-21 марта 2012 года Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Государственный университет - учебно-научно - производственный комплекс» (Госуниверситет - УНПК), при участии Правительства Орловской Области, Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральный институт промышленной собственности» (ФИПС) и Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) в г. Орле;

7) международной научно-практической конференции «Правовая охрана интеллектуальной собственности в России и Соединенных Штатах Америки», проведенной 20-21 июня 2012 года Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатент), Управлением по патентам и товарным знакам США, Федеральным государственным бюджетным учреждением «Федеральный институт промышленной собственности» (ФИПС) и ФГБОУ ВПО «Иркутский государственный университет путей сообщения» (ИрГУПС) в г. Иркутске.

Структура работы и содержание диссертации определены стоящими перед автором целями и задачами. Диссертация представлена введением, тремя главами, объединяющими семь параграфов, приложением, заключением и библиографией.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении раскрываются актуальность темы исследования, степень ее научной разработанности, определяются цели, задачи, объект, предмет и область исследования, его методологические, теоретические, нормативные и эмпирические основы, формулируются научная новизна, а также положения, выносимые на защиту, выявляется теоретическая и практическая значимость исследования, представляются сведения об апробации его результатов, излагается структура работы.

Первая глава работы «Становление договора коммерческой концессии и его место в системе гражданско-правовых договоров» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Правовой генезис договора коммерческой концессии» рассматриваются основные этапы развития института договора коммерческой концессии, начиная с прообраза таких отношений - привилегий в средневековой Британии, выдаваемых от имени королевской власти прав торговли свободным людям (ярмарки, рынки), системы «связанных домов» среди немецких пивоваров, заканчивая перспективами национального законодательного регулирования.

В историческом контексте отмечается, что развитие отношений по договору коммерческой концессии имело место в основном в странах Европы и особенно бурное развитие приобрело в США, где частные предприниматели при активной поддержке государства вовлекались в широкомасштабные проекты, такие как железнодорожные перевозки, банковская деятельность и автомобилестроение.

Стремительное развитие предпринимательства с использованием договора коммерческой концессии выявило проблемы, связанные с участившимися случаями недобросовестности правообладателя по договору коммерческой концессии и рисками, которым подвергались предприниматели, вступающие в договорные отношения с неблагонадежными контрагентами. Например, в США нередкими были случаи недобросовестного выполнения обязательств по договору со стороны правообладателей (франчайзеров), которые рассматривали договор как средство быстрого обогащения с минимальными затратами. Франчайзеры значительно завышали цены на предлагаемые франшизы, т.е. пакет прав, предоставляемый франчайзером по договору, не предоставляли потенциальным пользователям по договору франчайзинга (франчайзи) исходную информацию или искажали её содержание, а также необоснованно расторгали такие договоры. По этой причине основу правового регулирования договора коммерческой концессии в США и Канаде составляют вопросы предоставления (раскрытия) информации о предоставляемых правах, то есть регулирование преддоговорной стадии правоотношений .

Во многих странах (США, Великобритании, Канаде, Бразилии, Франции и др.) отношения, сходные с договором коммерческой концессии, регулируются специальными законами или иными нормативными актами.

Огромную роль в совершенствовании регулирования отношений, связанных с договором коммерческой концессии, играют франчайзинговые ассоциации, действующие во всех промышленно развитых странах, в том числе посредством принятия и соблюдениями членами организаций этических кодексов. Так, в Европейском Союзе помимо общих норм национального законодательства, отношения сторон по договору франчайзинга регулируются Этическом кодексом, разработанным Европейской Федерацией Франчайзинга. В России, несмотря на то, что понятие «франчайзинг» в национальном праве отсутствует, также действует «Ассоциация франчайзинга» (РАФ) , которая является действительным членом Всемирного Франчайзингового Совета (WFC).

В России правовое регулирование договора коммерческой концессии впервые появилось в связи с введением в 1996 году части второй ГК РФ в главе 54. В этом же году в Роспатенте был зарегистрирован первый договор коммерческой концессии между российским лицом и иностранным правообладателем .

По результатам анализа развития правоотношений, касающихся договора коммерческой концессии, зарубежного и российского законодательства аргументируется вывод о том, что в российском праве наблюдается тенденция подхода к договору коммерческой концессии как развитию лицензионного договора. В связи с этим целесообразно совершенствование правового регулирования рассматриваемых отношений на основании положений национального законодательства с учетом законодательства ведущих стран. В соответствии с изложенным выводом, диссертантом в последующих главах формулируются предложения для их внесения в ГК РФ, в частности, в главу 54.

Во втором параграфе этой главы («Соотношение понятий «договор коммерческой концессии» и «договор франчайзинга») анализируется содержание договора коммерческой концессии, которое согласно российскому праву раскрывается в ст. 1027 ГК РФ, со сходными правовыми конструкциями известными в зарубежном праве, в частности, США, странах Европейского Союза.

Существует мнение, что понятие «коммерческая концессия» использовалось при подготовке ГК РФ как наиболее соответствовавшее по смыслу английскому термину «franchising», принимая во внимание значение понятия «коммерческая концессия» в зарубежном праве. Кроме того, термин «франчайзинг» рассматривался некоторыми правоведами как инородный для русского языка и российского законодательства, и его заимствование может отрицательно сказаться не только на достоинствах законодательного акта, но и эффективности его применения» . Вместе с тем понятия «договор коммерческой концессии» и «договор франчайзинга» во многих странах имеют различное содержание. Например, законодательство Мексики рассматривает лицензионные соглашения в качестве относящихся к договору франчайзинга , а законодательство Франции относит к договору франчайзинга также разновидности договоров об исключительной продаже . Широко трактуется договор франчайзинга в «Кодексе практики франчайзинга» Австралии, принятом в феврале 1993 г., где в качестве франчайзинговых соглашений рассматривается большинство дистрибьюторских договоров .

Российские цивилисты также придерживаются различных точек зрения. По мнению Ю. Табастаевой, термин «франчайзинг» произошел от французского слова «franchise», означавшего государственную лицензию (концессию) на осуществление определенной деятельности. Современное понятие «коммерческая концессия» представляет собой лицензию, выданную частным лицом, чем объясняется определение концессии как «коммерческой». Ю. Табастаева отмечает равнозначность понятий «договор франчайзинга» и «договор коммерческой концессии» . Л.А. Транхтенгерц отмечает условность термина «коммерческая концессия» как наиболее близкого широко распространенному в западном законодательстве понятию «франчайзинг» . Другие исследователи полагают, что в ГК РФ допущена «подмена понятий» ^, - вместо международного понятия «франчайзинг» использовано понятие «коммерческая концессия».

Следует отметить, что в странах романо-германской и английской систем права термины договоров о предоставлении исключительных прав продажи (contrat de vente exclusive, alleinvertriebsfertrag, exclusive dealing agreement) подразумевают один и тот же договор - договор коммерческой концессии, которым опосредуются отношения торгового посредничества .

Анализируя содержание понятий «договор коммерческой концессии» и «договор франчайзинга» с учетом зарубежного права и мнения отечественных цивилистов, диссертант приходит к выводу не только о некорректности используемой терминологии. Исходя из совокупности признаков ст. 1027 ГК РФ, выявляется, что только заменой терминологии «уравнять» рассматриваемые договоры не представляется возможным. Исходя из потребностей участников рыночных отношений, связанных с современными интеграционными процессами в условиях глобализации мировой экономики целесообразно в главе 45 ГК РФ предусмотреть конструкцию договора франчайзинга (п. 1 положений, выносимых на защиту). Диссертантом предполагается, что для такой замены в главу 54 ГК РФ следует внести ряд уточнений, о которых будет упомянуто в последующих параграфах.

В третьем параграфе этой главы («Договор коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров») проводится анализ места договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров, выявляются его особенности в сравнении с такими договорами, как договор аренды, договор комиссии, агентский договор и лицензионный договор.

В отличие от договора коммерческой концессии договор аренды предусматривает предоставление прав на непотребляемые вещи (п. 1 ст. 607 ГК РФ), но имеет место общее в предоставлении во временное и возмездное пользование объектов гражданских прав в хозяйственной деятельности. По агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала (п. 1 ст. 1005 ГК РФ). По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ) . В отличие от двух последних упомянутых договоров пользователь по договору коммерческой концессии действует от своего имени, за свой счет, на свой страх и риск, уплачивает вознаграждение правообладателю.

В качестве одного из наиболее близких договоров в контексте исторического развития рассматривается договор купли-продажи, а именно его разновидность - дистрибьюторский договор, который в отличие от договора коммерческой концессии прямо не предусмотрен ГК РФ, но широко представлен в экономическом обороте и может быть отнесен к группе предпринимательских договоров. Отмечается, что признаки дистрибьюторского договора могут быть присущи договору коммерческого концессии, но дистрибьюторский договор не предусматривает обязательного условия о предоставлении права использовать комплекс исключительных прав.

С учетом развития правового регулирования интеллектуальной собственности и рынка лицензий в качестве наиболее близкого договора рассматривается лицензионный договор. Ряд исследователей рассматривает договор коммерческой концессии как разновидность лицензионного договора , или высказывается точка зрения, что договор коммерческой концессии рассматривается законодателем как развитие лицензионного договора . В этой связи проводится исследование предмета, объекта, особенностей заключения и исполнения, а также правовой регламентации обоих договоров в соответствующих главах ГК РФ. По результатам проведенного авторского анализа соотношения договора коммерческой концессии с лицензионным договором резюмируется, что, несмотря на близость обоих договоров, обусловленную предоставлением права использования средства индивидуализации, результата интеллектуальной деятельности, договор коммерческой концессии представляет собой самостоятельный вид договора, посредством которого осуществляется распоряжение исключительными правами. Отмечается, что договор коммерческой концессии в ГК РФ регламентирован полнее, чем лицензионный договор, и отсутствует необходимость при толковании договора коммерческой концессии обращения к правилам раздела VII ГК РФ, касающимся лицензионного договора (п. 2 положений, выносимых на защиту).

Вторая глава диссертации («Предмет и содержание договора коммерческой концессии») состоит из двух параграфов.

В первом параграфе («Комплекс исключительных прав, коммерческий опыт и деловая репутация, предоставляемые по договору коммерческой концессии») рассматривается комплекс исключительных прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии, анализируется возможность предоставления права использования таких средств индивидуализации как товарный знак, коммерческое обозначение , а также предусмотренного в ст. 1027 Кодекса до введения в действие части четвертой Кодекса, права использования фирменного наименования. Рассматривается обоснованность положений п. 3 ст. 1037 Кодекса о замене предоставленного по договору коммерческой концессии права использования товарного знака (знака обслуживания), коммерческого обозначения аналогичным правом, в случае прекращения их правовой охраны, условия прекращения договора коммерческой концессии. Формулируются выводы, исключающие выявленное диссертантом несоответствие правового регулирования договора коммерческой концессии (п. 3 положений, выносимых на защиту).

В качестве прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии, диссертантом рассматривается предоставление права использовать коммерческий опыт и деловую репутацию правообладателя. Анализируется содержание и соотношение понятий «секрет производства» и «коммерческий опыт» в рамках действующего законодательства. Коммерческий опыт может представлять собой как секрет производства, так и иные сведения, не подпадающие под определение секрета производства по ст. 1465 ГК РФ. Понятие «коммерческий опыт» в действующем законодательстве не раскрыто, что создает неопределенность понимания такой правовой категории как «коммерческий опыт» и его значения в оценке размера платежей по договору.

Кроме того, в российском законодательстве также отсутствует положение, обязывающее предоставлять будущему пользователю определенный перечень информации о коммерческом опыте правообладателя, характеризующей его деятельность. Отдельные исследователи подчеркивают зависимое положение пользователя от правообладателя по договору коммерческой концессии, что, по их мнению, ставит под сомнение принцип равенства сторон договора . На практике несоблюдение упомянутого принципа по существу является недобросовестной конкуренцией и основанием для принятия необходимых мер в целях защиты пользователя от недобросовестности правообладателя. С учетом изложенного предлагается предусмотреть в главе 54 ГК РФ общее требование о предоставлении пользователю обязательного минимума информации, составляющей коммерческий опыт правообладателя, перед заключением договора коммерческой концессии, а также возможность одностороннего отказа пользователя от исполнения договора полностью или частично при непредставлении такой информации (п. 4 положений, выносимых на защиту).

Сформировалась позиция, согласно которой деловая репутация означает общественное мнение о качествах юридического лица в сфере его деятельности и мнение о деловых (профессиональных) качествах физического лица . Диссертант исходит из того, что стороны договора коммерческой концессии сохраняют финансовую и юридическую независимость. Кроме того, автор разделяет позицию о том, что «деловая репутация неотделима от личности субъекта и поэтому не может быть объектом договора коммерческой концессии в ныне действующей редакции» . В ст. 1032 ГК РФ изложен перечень обязанностей пользователя, неисполнение которых может неблагоприятно отразиться на деловой репутации правообладателя. В этой связи с правовой точки зрения речь может идти не об использовании деловой репутации того или иного лица, а о нарушении обязательств, связанных с исполнением договора коммерческой концессии, повлекших причинение вреда. Таким образом, в главе 54 ГК РФ может предусматриваться не указание на использование деловой репутации правообладателем, а меры по ее обеспечению и защите (п. 5 положений, выносимых на защиту).

Во втором параграфе этой главы («Права, обязанности и ответственность по договору коммерческой концессии») рассмотрены права и обязанности правообладателя и пользователя, которые в силу их указания в законодательном акте составляют содержание договора. Среди них предусмотрены как императивные, так и диспозитивные нормы. В данном параграфе автором рассмотрены также условия предоставления сублицензий и прекращения договора коммерческой концессии, особенности ответственности сторон договора.

На основании положений ст.ст. 1027, 1478, 1538 ГК РФ, касающихся соответственно сторон договора коммерческой концессии, а также лиц, которые могут быть правообладателями товарного знака, коммерческого обозначения, автором формулируется предложение по уточнению сторон договора коммерческой концессии (п. 6 положений, выносимых на защиту). Разработка предложения обусловлена тем, что некоммерческие организации в настоящее время не могут распоряжаться исключительным правом на коммерческое обозначение. При этом согласно п. 5 ст. 1027 ГК РФ правообладатель может предоставить другому лицу право использовать свое коммерческое обозначение только по договору аренды предприятия или договору коммерческой концессии. Такое уточнение позволит расширить сферу применения договора коммерческой концессии, например, лицами, осуществляющими социальное предпринимательство , или вузами, которые смогут предоставлять другим лицам права оказывать образовательные услуги в соответствии со своими стандартами.

С целью снижения рисков, связанных с порядком предоставления и оспаривания правовой охраны товарного знака (знака обслуживания), диссертант полагает целесообразным предусмотреть сохранение действия договора в случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право не является единственным из прав на средства индивидуализации, входящих в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии. В случае принятия такого предложения следует предусмотреть условие об уменьшении вознаграждения, уплачиваемого пользователем, а также право пользователя отказаться от исполнения договора при не достижении соглашения об уменьшении его размера (п. 7 положений, выносимых на защиту).

В данном параграфе диссертантом также формулируются предложение, касающееся особенностей ответственности сторон договора коммерческой концессии, учитывающее положение ст. 14 Федерального закона от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» (п. 8 положений, выносимых на защиту).

Третья глава работы («Особенности правового регулирования договора коммерческой концессии»), состоит из двух параграфов.

В первом параграфе этой главы («Особенности правового регулирования договора коммерческой концессии, осложненного иностранным элементом») диссертантом рассматриваются вопросы применения коллизионных норм к договору коммерческой концессии, осложненному иностранным элементом, среди которых вопросы определения личного закона юридического и физического лица, которые являются сторонами по договору коммерческой концессии, возможность применения положений международных документов, не имеющих силу международных договоров Российской Федерации, по соглашению сторон. Кроме того, проведен анализ права, подлежащего применению к форме заключения договора коммерческой концессии, осложненного иностранным элементом, в том числе необходимость его государственной регистрации в случае, если в качестве иностранного элемента выступает сторона (стороны) договора или предмет договора (в частности, международный товарный знак).

По результатам исследования выявлено, что требования к форме заключения договора о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, осложненного иностранным элементом, в том числе договора коммерческой концессии, когда стороны такого договора не являются резидентами Российской Федерации, не урегулированы коллизионными нормами. В связи с этим автором сформулировано соответствующее предложение (п. 9 положений, выносимых на защиту).

Во втором параграфе «Особенности государственной регистрации договора коммерческой концессии» этой главы рассматриваются различные подходы к необходимости государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, в том числе посредством договора коммерческой концессии, в законодательстве зарубежных стран. Как правило, обязательной государственной регистрации подлежат договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированные результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации. В отношении лицензионных договоров предусматриваются регистрация по желанию сторон (Германия), либо обязательная регистрация (Франция, Швейцария). В России требование государственной регистрации договоров на зарегистрированные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации является традиционным независимо от имевших место изменений национального законодательства. Присоединение России к Сингапурскому договору позволяет рассмотреть этот вопрос иначе не только в отношении товарных знаков, но и результатов интеллектуальной деятельности. Сформулированное диссертантом предложение по изменению условия заключения договора коммерческой концессии (по аналогии лицензионного договора) не связывает момент вступления в силу договора с моментом государственной регистрации. Аналогичным образом предложено упорядочить вопросы государственной регистрации изменений договора коммерческой концессии (по аналогии лицензионного договора). Предложение направлено на устранение барьеров при использовании результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в гражданском обороте (п. 10 положений, выносимых на защиту).

В приложении к диссертации сформулированы предложения по совершенствованию гражданского законодательства.

В заключении приводятся выводы по результатам проделанной работы.

ОСНОВНЫЕ РЕЗУЛЬТАТЫ ДИССЕРТАЦИИ НАШЛИ ОТРАЖЕНИЕ В СЛЕДУЮЩИХ РАБОТАХ СОИСКАТЕЛЯ ОБЩИМ ОБЪЕМОМ 3,5 П. Л.

Публикации в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, перечень которых рекомендован ВАК:

1. Бондаренко Д. Распоряжение исключительными правами на объекты промышленной собственности//Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2007. № 7. с. 19-25. Объем 0,5 п. л.

2. Бондаренко Д. Комплекс исключительных прав, деловая репутация и коммерческий опыт в договоре коммерческой концессии // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2011. № 8, с.13-18. Объем 0,3 п. л.

3. Бондаренко Д. Комплекс исключительных прав, деловая репутация и коммерческий опыт в договоре коммерческой концессии // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2011. № 9, с. 4-11. Объем 0,4 п. л.

4. Бондаренко Д.П. Распоряжение исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии //Патенты и лицензии. 2011. № 8, с.51-59. Объем 0,7 п. л.

5. Бондаренко Д.П. Распоряжение исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии //Патенты и лицензии. 2012. № 9, с. 37-42. Объем 0,4 п. л.