Герменевтика: юридический и филологический аспекты

Размещено на http://www.allbest.ru/

Герменевтика: юридический и филологический аспекты

На исходе ХХ века уже нельзя обойтись старым инструментарием в теории уголовного права. Происходящие в обществе процессы объективно заставляют искать новые пути познания в, казалось бы, исхоженных вдоль и поперёк отраслях знания. Хотя уголовное право и является очень консервативной отраслью права (в самом деле, что может быть древнее преступления и наказания?), тем не менее и оно подвергается определенным изменениям.

Одним из таких относительно новых инструментов изучения уголовно-правовой материи является герменевтика.

Понятие герменевтики

Гуманитарная герменевтика - это учение о понимании любых объективаций человеческой духовности: письменных текстов, произведений искусства, священных писаний, обычаев, правовых установлений, наконец, истории См.: [Брайович, 1976, с.90-101; Гадамер, 1988; Герменевтика, 1985; Лосев, 1994; Рикер, 1995;1995; Розанов, 1994; Рузавин, 1982; Фуко, 1994; Шпет, 1914]..

Понять - значит установить смысл и значение того или иного произведения культуры, цивилизации, истории. Как писал Л.Н. Толстой: ”Я хочу понять так, чтобы всякое необъяснимое положение представлялось мне как необходимость разума”.

Основоположник современной гуманитарной герменевтики - глубокий русский писатель и философ В.В. Розанов, утверждал, что понимание - это лечение разума, терзаемого “болью непонимания”. Для прояснения связи герменевтики, как учения о понимании. В.В. Розанов создал “основную метафору” углубления духовности человека: философия - зерно духовности, наука- растение, понимание- плод.

Современная гуманитарная герменевтика - это вершина самопознания Человека и познания Природы, Жизни и Общества. Ей предшествовала традиционная герменевтика, имевшая следующее деление:

а) философская герменевтика - понимание древних письменных памятников;

б) теологическая герменевтика (экзегетика) - понимание священных свидетельств, проповедей и молитв; евгемеризм - толкование мифов;

в) юридическая герменевтика - понимание обычаев, естественного права и законов;

г) в конце XIX - начале XX веков была создана новая ветвь науки о понимании - историческая герменевтика, тесно связанная с такими объективациями человеческой духовности, как этика и политика.

Корни классической герменевтики уходят глубоко в историю, во времена той легенды, когда после “Вавилонского смешения языков” (в то время слово “язык” означало “народ” и “речь, которой пользуется народ”), возникла проблема перевода с одного языка на другой.

На самом деле проблема “смешения языков”, согласно легенде, еще глубже: люди не понимали язык богов (т.е. молний, бурь и ветров, солнечных и лунных затмений, крики орлов и других священных птиц), боги не понимали стоны, просьбы и жалобы людей (что для древнего человека подтверждалось напрасностью самых искренних жертвоприношений). Для разрешения этой коллизии в пантеоне античных богов выделили самого сметливого - Гермеса - для разъяснения людям воли Зевса и его окружения. Гермес, кроме того, доводил до сознания богов (т.е. делал понятным) жалобы и просьбы людей. Именем этого бога была названа наука о понимании чужой воли, чужой нужды, выраженной так или иначе в речах, письменах, изречениях оракулов, поступках и действиях людей. Мифология, связанная с именем Гермеса, очень разнообразна, увлекательна, эротична, глубокомысленна.

Разберем основные понятия герменевтики.

Гуманитарная герменевтика - учение о полноте понимания любых объективаций человеческой духовности; полнота понимания достигается благодаря живому “пониманию проблем” и особому, профессиональному качеству герменевтиков - умению провидеть, которое воплощается в специальных документах - экспертизах, экстраполяциях, пророчествах.

Пророчество - самая древняя форма понимания прошлого, настоящего и будущего; серьезные пророчества имеет строгую структуру (логику) и чрезвычайно страстную форму выражения (эстетику).

Экстраполяции основываются на математическом представлении данных гуманитарных наук, которое проходит следующие этапы:

а) значимость экстраполируемых событий (интенция сознания);

б) выражение связей экстраполируемых событий (собственно-математическая модель);

в) понимание как интерпретация математической модели с позиции значимости результатов экстраполяции.

Экспертизы, осуществляемые герменевтиками, в отличие от технических, медицинских и т.п. экспертиз, обеспечивают обычные суды, Конституционный Суд и другие заинтересованные ведомства пониманием проблем.

Постижение - это вид герменевтической деятельности, направленной на создание орудий разума, то есть методов исследования уникальных событий и явлений, позволяющих получать следствия из личных представлений (непостижимое - то, что не следует из представления).

Разумение - это герменевтическая деятельность как целесообразное действование в целом, состоящая в установлении смысла и значения событий и явлений; взаимопонимание между людьми - это достижение согласия относительно сути дела, которыми они занимаются или к которому они причастны.

Смысл - содержание воли деятеля, объективизирующего свою духовность; смысл - это содержание понятия, зафиксированное в его определении; на уровне текста - идея, на уровне культуры - ценность, на уровне человека - воля к жизни, на уровне истории - истина бытия; вопрос о смысле - всегда открытый вопрос, его приходится каждый раз решать заново, соответственно конкретной ситуации и делу, которое делает человек в этой ситуации.

Значение - это сфера воплощение смысл на том или ином уровне: понятия, текста, культуры, человека, истории. Юридическая герменевтика работает на всех этих уровнях, поэтому ей приходится заниматься смыслами и значениями правовых реальностей во всем их многообразии: в сфере законов - толкованием воли законодателя; в сфере правовых принципов - взвешиванием (весы символ Фемиды).

Текст - наличная последовательность слов, предложений (иногда знаков), созданная по правилам того или иного языка; это очень сложная категория, овладение которой потребует от юриста большой самостоятельной работы.

Контекст - фрагмент текста письменной или устной речи, в пределах которого наиболее точно выявляются смысл и значение отдельных, входящих в него слов.

Пример: 1) “ ... горе, горе, вечный привкус на губах твоих, о страсть! Горе, горе, вечный искус окончательнее ПАСТЬ.” (М. Цветаева); 2) “собачья ПАСТЬ”. В первом случае - глагол, во втором - существительное, т.е. одно и то же слово “ПАСТЬ”, в различных контекстах имеет не только разные парадигмы (формы бытования), но и совершенно различные смысловые значения.

Герменевтические проблемы - это ситуации непонимания и, поэтому, недоверия; по ходу жизни случается что-то такое, из-за чего люди перестают доверять авторитетам, перестают воспринимать какие-то содержания (смыслы) как нечто принципиально важное в своей жизни. В качестве примера можно привести явные признаки кризиса доверия в ведущих мировых религиях, в социологических и исторических теориях, в правовых системах.

В любой такой кризисной ситуации, вызванной крушением прежних смыслов, герменевтическая проблема состоит всегда в том, чтобы

а) выйти на новое понимание реальности (так случилось в физике - появление теории относительности и квантовой механики, в истории - дополнение формационного подхода цивилизационным, в биологии - теория эволюции и генетика, в психологии - теории Фрейда, Адлера, Юнга и Франкла; так случилось в самой герменевтика - на место традиционной герменевтики и философии пришло современное учение о человеческом понимании;

б) добиться решения новой кризисной ситуации старыми методами (оправдание “веры отцов”, неважно во что: в исторического Иисуса, языческого Уда или Ньютона с Галилеем) - это почти всегда реакционная затея. История, как и душа человека, не возвращается на “круги своя”; каким бы ни было падение отдельного человека, род человеческий уже не может возвратиться в стада обезьян.

Герменевтика начинает работать, когда люди перестают понимать свои обычаи (традиции), моральные правила, так называемые “священные книги”, свои законы. Это означает ситуацию самоотчуждения человека в технических цивилизациях. Дело здесь не в невозможности понять (осмыслить) современную жизнь, а в отставании человека от жизни, в отказе человека понимать, что действительно с ним происходит, когда он убегает в “коллектив”, в “политическое движение”, в “новомодные идеологии”. Поскольку кризис недоверия (т.е. ситуация непонимания) означает, что в современном мире ни религия, ни искусство, ни наука, ни государство не управляют более смыслом жизни, а примириться с утратой всякого смысла жизни человек не может, постольку необходимо обратиться к герменевтике. Герменевтика - это возможность четко формулировать смысл поступков, поведения и судьбы. Ценности, которые притягивают человека, создает культура (“герои”, “гении”, “пассионарии”, “первопроходцы” и т.п.). Герменевтика позволяет излечить людей от самообмана ориентаций и служений; различить, где давление инстинктов и влечений (“подвалов”, по выражению З. Фрейда), где “прогресс по вертикали” (братья Стругацкие), а где просто “интересы”.

Духовность - это всегда ирония “истины” и “метода”, посредством которого истина установлена. Понять - значит отыскать истину; удостовериться в истинности “истины” - проблема методологически осознанного контроля перипетий поиска “истины”; другими словами - проблема метода, посредством которого достигается между людьми согласие относительно сути дела, совершаемого совместно.

Объективизация человеческой духовности - это реальное воплощение представлений человека о целях, которые служат удовлетворению его материальных и культурных потребностей. Человеческая духовность объективируется в произведениях его умственного и физического труда, прежде всего в технологиях, т.е. организации вещества и сил природы, промышленная, индустриальная практика; социальности (семья, община, общество, государство); науке - системе знаний и методов получения знаний; искусстве - системе художественного воспроизведения жизни; религии - системе установления причастности человека потоку жизни, общему смыслу истины бытия; философии - системе осмысления прошлого, настоящего и будущего как целого; праве как рациональном выражении темных предчувствий о справедливости и несправедливости в конкретных ситуациях человеческих конфликтов на различных этапах истории; политике как системе управления людьми в условиях нескончаемых конфликтов и враждебностей (т.е. в условиях непонимания интересов, ценностей, богов и устремлений друг друга); истории - главному синтезу всех прочих объективаций человеческой духовности - технических, этических, эстетических.

Только часть этих объективаций определена сознанием человека; духовность не совпадает с осознанием и рациональностью людей; исторически объективированной духовности человека является объективацией бессознательного (индивидуального и коллективного). Наше время в этом смысле мало чем отличается от времен палеолита; поэтому такое огромное значение получают в современном мире уразумение подлинной духовности (“цветенье сложности”, как выражался наш прославленный, хотя и малоизвестный мыслитель Константин Леонтьев), подлинной свободы и подлинного человеческого достоинства. Ни наука, ни искусство, ни религия, не могут в силу особенностей языков, которыми они пользуются, обеспечить всецелое понимание истины бытия. Только герменевтика, вырастающая из зерен прозрений философов, развиваемая силой научных методов, дает плод понимания судеб людей и человечества.

Юридическая герменевтика См.: [Грязин, 1980, с. 137-141;Грязин, 1983; Малинова, 1995; Малинова, 1996}.

Вспомним терминологию римского права: ключевой категорией была категория толкования, которая в латинском языке выражена тремя различными терминами: interpretatio, tractatus, verbum. Каждый из этих терминов имеет свою смысловую сферу русские слова “трактовать”, “толк”, “толкование”, охватывают все три смысловые сферы латинских терминов и кроме того, дополнительные оценки смыслов.

Русское слово “мысль” в латинском языке передается двумя терминами: ratio (цель, смысл, дух законов; слово ratio по латыни имеет и другие смыслы) и sensus; слово “разум” и отглагольное существительное “разумнее” на латинском языке восходят к терминам: menus, ratio, sensus: пересечение полей смыслов разных слов, а также множественность смыслов одного и того же слова, изменение смысла слов на протяжении истории языка, делают юридическую герменевтику очень интересной наукой. Точное понимание древних авторов - труднейшая задача.

В текстах римского права употребляется слово “studeo”. Его основной смысл - стремиться (к чему-либо), заниматься (чем-либо). Форма studiosus переводится словарями как “стремящийся (к чему-либо), занимающийся (чем-либо)” и даже - “любознательный”, только дополнительный смысл этого слова имеет значения “учащийся” и “ученый”. Слово “studium” в текстах римского права имеет значение “стремление”, “рвение”, “пристрастие”, “учение”; - все эти смыслы, охотно используются современной аналитической психологией. Но современные переводчики предпочитают переводить термин “studio” словом “постижение” со всеми его развернутыми выше смыслами, убрав из контекстов оттенки смысла, выражаемые русским словом “рвение”.

Слово tracto (и связанное с ним tractatus) в древних латинских текстах означало прежде всего “тащить” и “управлять” (удивительная смычка слов!), затем “обращаться” (с кем-либо) и “обсуждать”.

Эти предварительные замечания показывают, насколько интересны и своеобразны задачи юридической герменевтики, как они связаны с филологической и исторической герменевтикой).

Как возникает потребность в юридической герменевтике? Рассмотрим это на примере.

Известна средневековая правовая формула для правителей Англии: “The king can not do wrong” (дословный перевод: “король не может делать вред”). Точный смысловой перевод: король не может преступить закон. Различие между дословным и точным смысловым переводом порождено множественностью значений и смыслов слов живого языка. В средние века закон был тождественен воле короля, поэтому английский глагол “can” точно соответствует физической возможности действия или бездействия; средневековое правосознание, исходившее из представления о божественной природе королевской власти, имело своеобразную историческую окраску, сильно отличающую его от современного правосознания.

Современный точный смысловой перевод той же самой, словесно неизменной формулы таков: король не вправе нарушать закон, то есть ныне многовековое словосочетание просто означает равенство всех перед законом, независимо от социального положения человека.

Из истории Российского государства и права известна интересная законодательная попытка урегулировать объем права помилований по политическим делам. Эта попытка представлена следующим текстом в Уложении 1649 г. (гл. II, п. XI): “А будет который изменник быв в котором государстве выедет в Московское государство и государь помилует его, велит ему его вину отдати; и ему поместья выслуживаться вновь, а в вотчинах его государь волен, а прежних его поместий ему не отдавати”.

Особым видом толкования в современной гуманитарной герменевтике является суждение об альтернативных правовых концепциях; концепция тоталитарного государства, которую наиболее последовательно выразил Карл Шмитт (1889-1985), резко противопоставлена концепции правового государства, выразителем которой был Ганс Кельзен (1881-1973).

Основной постулат концепции К. Шмитта таков: право есть передача полномочий на свободное применение власти централизованному органу. Действует единственная общая норма: “власть уполномочена на произвольное действие”.

Основной постулат концепции Г. Кельзена таков: государство есть относительно централизованный правопорядок; правопорядок есть социальный порядок принуждения.

Рассмотрим как взаимосвязаны юридическая и историческая герменевтика. Помимо самой общей связи, а именно: понимание и истолкование документов, - необходимо увидеть различия (они-то и объединяют обе герменевтики!) в работе историка права и юриста. Если удастся прояснить, насколько однозначным является различие между юридическим и историческим интересам при исследовании одного и того же действующего законодательного текста, юридическая герменевтика займет подобающее место в гуманитарной герменевтике.

Задача юриста - постигнуть смысл закона с точки зрения данного случая и ради данного случая.

Историк права имеет дело с текстом закона, у него нет, как у судьи, никакого “данного случая”, поэтому он должен искать иную основу для постижения смысла закона. Такой основой является взгляд на всю сферу применения закона. Это означает, что смысл закона конкретизируется благодаря всем случаям его использования.

Следовательно, историк права для определения полного смысла закона не может ограничиться его первоначальным применением. Возникает необходимость учесть также все исторические изменения, через которые прошел закон. Так появляется опосредование первоначального применения закона его современным применениям. Такой подход к пониманию правовых документов показывает, что одной “реконструкции” изначального замысла и воли законодателя недостаточно для амплификации (прояснения) действительного содержания юридического документа.

Юрист, постигающий смысл закона с точки зрения конкретного случая, должен сперва установить его первоначальный смысл, а, затем, привести смысл закона в соответствие с современностью. Эти положения о связи юридической и исторической герменевтики были сформулированы итальянским мыслителем XX века Энрико Бетти.

Герменевтическая задача понимания возникает как осознание коллизии между убеждением, что правовой смысл действующего закона полностью однозначен, что современная нам юридическая практика просто следует его изначальному смыслу; и реальностью, исторически воспринявшей новый смысл. Если бы это было так, то для юриста задача совпадала бы с задачей историка права: - установить изначальный смысл закона и впоследствии применить его в правильном смысле.

На самом деле невозможно игнорировать напряжение, существующее между первоначальным и современным юридическим смыслом. Изначальное смыслосодержание закона и смыслосодержание, применяемое в юридической практике, отделились друг от друга. Поэтому юрист должен осознать происшедшее изменения правовых отношений и соответственно заново определить нормативную функцию закона.

В любом случае, историк права и юрист решают задачу понимания: понять и истолковать - значит познать и признать действующим смысл закона; необходимо установить именно правовое значение закона; понимание связано с познанием, с тем, что кто-то в чем-то разобрался, поскольку здесь мы проникаем в самый фундамент человеческой духовности. Нормы права не могут быть выведены из истории. Однако, нормы права и его принципы могут развернуться только в истории.

Для самой возможности юридической герменевтики существенно, что закон одинаково обязателен для всех членов правовой общности. Только при этом условии можно решить герменевтическую задачу: интерпретировать закон так, чтобы конкретный случай получил справедливое разрешение в смысле данного закона.

Герменевтика невозможна там, где произвол правителей ставит их над законом в силу “политической целесообразности” или по иным основаниям. Герменевтика невозможна там, где верховный правитель - суверен, может истолковать свои собственные слова и указы вопреки общим словам, правилам толкования.

Задачи понимания и истолкования появляются лишь там, где законодательные положения неснимаемы и не обязательны для всех. Идея правопорядка предполагает, что приговоры судов основаны не на непредсказуемом произволе, а на справедливом рассмотрении целого. Именно поэтому в правовых государствах существуют гарантии законности. И всегда эти гарантии действенны ровно настолько, насколько само право насилия подчинено силе порядка. Если правопорядок признается обязательным для каждого, если нет никого, кто был бы исключен из этого правопорядка, то юридическая герменевтика возможна как объективная и общезначимая наука.

Толкование как герменевтическое действие подчинено последовательности этапов:

а) установление смысла закона (нормы);

б) суждение о совпадении смысла закона (нормы) со смыслом случая.

Развитие техники толкования юридических документов имеет богатейшую историю. Для лучшего усвоения юридической герменевтики только перечислим несколько правил толкования, применявшихся римскими юристами:

закон, изданный для блага государства, следует поддерживать так же и толкованием;

то, что было введено для пользы людей, нельзя (под любым предлогом, включая ссылки на право и справедливость) путем жесткого толкования обращать в строгость, идущую вразрез с благополучием людей;

закон вправе толковать тот, кто вправе его устанавливать;

толкованием закона следует скорее ослаблять, чем усиливать наказание;

кто говорит не то, что думает, тот не говорит того ,что выражают его слова;

есть разница между ясно выраженной волей и молча подразумеваемой;

толкователи всегда идут по стопам воли завещателей; в условиях завещаний следует принимать волю в большей степени, чем слова;

воля, проявившаяся в действии, считается молча выраженной;

“согласно законам” означает как “согласно смыслу”, так и “согласно словам законов” “делать” все виды действий, как-то: давать, исполнять, выплачивать, судить;

слово, “пропитание” означает еду, питье, уход за телом и все, что нужно человеку для жизни;

слово “videtur” (казаться, представлять, мниться) отражает функцию, а не действительность;

слова следует истолковывать согласно их характеру, а не согласно особенностям человека;

слова следует понимать в соответствии с характером данного договора;

важнее речи истинные намерения говорящего;

надо не извращать право и не придираться к словам, а исследовать их подлинный смысл;

предполагается, что каждый говорит только то, что он заранее взвесил;

смысл закона следует сохранять, даже если он противоречит его словесному выражению;

то, что было принято вопреки смыслу закона, нельзя распространять на другие случаи (делать прецедентом);

невозможно привести основания всех норм, установленных предками;

где одно и то же основание, там одно и то же право;

контракты становятся обязательными по взаимному соглашению;

заключение и расторжение сделки должно иметь одну и ту же форму;

правовое действие, порочное с самого начала, не может приобрести большую законную силу с течением времени;

нормы уголовного права следует толковать ограничительно;

нет преступления, не указанного в законе (этот принцип уголовного римского права был сформулирован очень поздно);

если законом введено то или иное правило, это удобный случай дополнить истолкованием или судебным решением другие вопросы, направленные на достижение той же пользы;

оправдать можно того, кто убил человека, но не с умыслом убить его;

к соглашению об одном вопросе можно прийти из разных побуждений;

“грубая вина” (lata culpa) - это чрезвычайная небрежность, т.е. непонимание того, что все понимают (... id est non intellegere quod omnes intellegunt);

не свободен от вины тот, кто вмешивается в дела, в которых не разбирается (culpa non caret qui rei non intellectae se immisceret).

И в древние времена, и сейчас толкование закона есть конкретизация правопорядка, основанное на понимании, которое, в свою очередь, зависит от уровня достигнутого развития общественного правосознания.

Правосознание зависит от

принципов права, выражающих целостную природу права; то есть соотношения насилия и смысла; соотношения, устанавливающего равновесие между волей государства, волей общества и волей индивида;

права потребности, то есть от замещения права силы силой права;

правооснащенности, то есть способности конституционной системы и соответствующей этой системе совокупности законов отвечать насущным потребностям людей всякий раз, когда надо справедливо разрешить их споры.

Практика работы судов присяжных в России до Октября 1917 года внесла свою лепту в юридическую герменевтику - в задачу понимания и толкования законов.

С позиции юридической герменевтики, вклад суда присяжных в понимание толкования конфликтов, разрешаемых судом на основе установлений правовой системы, состоит в том, что процедурно и материально были разделены суждения о факте и о правомерности действий, составивших факт.

В этом разделении - непреходящая ценность суда присяжных как особого института права. Такое разделение делало суд исследованием ради установления истины, а не ради доказывания вины подсудимого во что бы то ни стало.

Согласно закону, присяжных спрашивали не о том, совершил ли подсудимый преступное деяние, а виновен ли он в том, что совершил его. Не факт, а внутренняя сторона и личность подсудимого, выразившаяся в факте, подлежали суждению присяжных, что устанавливает особый промежуток между фактом и виной (А.Ф. Кони). Здесь герменевтическая проблема, о которой большинство участников судебного процесса, возможно и не слыхали - не в знании или незнании; герменевтическая проблема состояла в том, что даже знание закона не обеспечивало его правильное понимание.

Когда присяжные думают и обсуждают в совещательной комнате вопрос “Виновен ли подсудимый?”, они не о факте деяния говорят; они хотят понять, мог ли подсудимый бороться с возможностью преступления, мог ли от вырваться из-под ига сцепившихся причин и побуждений, приведших его на скамью подсудимых: это вопрос о соотношении нравственных сил отдельного человека и общества. Такое понимание проникло в общественное правосознание далеко не сразу. Судебная реформа была произведена в 1864 году, и только после 1901 года вышло специальное руководящее решение Сената, чтобы раз и навсегда разъяснить, казалось бы, чисто философский и герменевтический вопрос о том, что “виновен” и “совершил” не синонимы, что эти слова-термины имеют различные смыслы и значения.

Еще более богатые возможности понимания и толкования появляются в тех судебных системах, где присяжные выбирают не из “виновен” или “не виновен”, а допущен третий вариант ответа “не доказано”. Правовая система, имеющая суд присяжных, - это попытка более глубокого, более человеческого понимания справедливости сообразно конкретным историческим условиям.

Российская юстиция в начале XX века подходила к толкованию законов следующим образом:

толкование законов есть выяснение воли законодателя;

толкование признавалось справедливым, если сила и значение каждого постановления закона определялись тем, чего хотел законодатель в момент его издания, т.е. если выражение воли законодателя совпадало со смыслом закона;

если выражение смысла и смысл не совпадали, то обязательную силу имел истинный смысл закона, а не хотение законодателя;

следовательно, задача толкования закона формулировалась как задача установления истинного смысла закона.

Одной из самых интересных задач юридической герменевтики является именно аппликация понятных и соответствующим образом истолкованных приказов. Военные суды (трибуналы) не так уж редко имеют дело с недолжным исполнением приказов. Например, тот, кто не желает повиноваться приказу, уже понял этот приказ; он отказывается его выполнять именно потому, что апплицируя его к конкретной ситуации, понимает, что означало бы его выполнение. Понимание и толкование приказа исполнением во всей полноте случаев (от распущенности и разгильдяйства до преступности самих приказов, как это было выявлено на Нюрнбергском процессе) заставляет включать в герменевтическое исследование не только смысл и значение, содержащиеся в текстах приказов, но и понимание конкретной ситуации, в которой находится исполнитель приказов.

Бывает и такая юридическая ситуация, когда приходится судить людей, не пожелавших исполнять приказы, но прибегнувших к известной хитрости: строго следовать букве, а не смыслу приказа. В любом из подобных случаев тот, кто получил приказ, проделал определенную духовную работу по осознанию смысла приказа. Разобраться по справедливости в подобных ситуациях можно, проведя различие между пониманием приказ и следованием приказу.

Отсюда следует ясное герменевтическое требование (в дополнение к правилам осмысления и толкования текстов): понимать сказанное текстом, исходя из конкретной ситуации, в которой было сделано высказывание. При выполнении этого требования судья правильно исполнит свою миссию: найти справедливое решение разбираемого в суде случая.

Значение юридической герменевтики для уголовного права См.: [Бойцов, 1991, с. 97-109; Ершова, 1990; Суслов, 1997, с. 115-118].

Без герменевтики невозможно обойтись при уяснении смысла всех институтов уголовного права: от преступления до наказания. Надо сказать, что по этим и всем другим вопросам и проблемам уголовного права за многие столетия написаны горы литературы, но тема не “исписана”, так как каждое историческое время вносит свои коррективы, требования, ограничения. То, что было хорошо еще вчера, становится совершенно неприемлемым сегодня. Так будет продолжаться и впредь.

Кроме того с течением времени меняется и сам язык. Он живет и развивается. Точно так же живут и развиваются закон и право в целом. Иногда эти два процесса соединяются и получаются совершенно необычные, оригинальные результаты. По прошествии времени оригинальность этих результатов становится столь велика, что утрачивается первоначальное значение того или иного термина или слова, и перед потомками предстает нечто, что требует дополнительного изучения с целью адекватного понимания.

Уголовно-правовая герменевтика делает пока только свои первые шаги, поэтому наиболее целесообразно, на наш взгляд, показать значимость герменевтических изысканий на конкретных примерах, позволяющих понять механизм проникновения вглубь исследуемой материи.

Многие знают известную поговорку “Елец - всем ворам отец”, но мало кто знает истинный смысл этого выражения. А между тем он - этот смысл - весьма далек от буквального понимания сказанного.

Что такое “вор” с точки зрения современного русского языка? - Это любой человек, посягнувший на чужую собственность. В более узком смысле - это человек, тайно похитивший чужое имущество, совершивший кражу в отличие от грабителя, открыто завладевшего чужой собственностью, и тем более разбойника, напавшего на жертву, то есть применившего насилие, с целью завладения чужим имуществом. Казалось бы, все ясно и понятно. Но так было не всегда.

В древнерусском языке воровство (как мы его сегодня понимаем) описывалось другим словом - татьба. Тать - человек, совершивший татьбу, а матерый тать, рецидивист назывался татище. Русская Правда - древнейший отечественный кодифицированный источник права содержит подробное описание составов татьбы: коневая, коровья, кримская, кромская, церковная См.: [Российское законодательство Х-ХХ веков, 1984, с.27-79]..

Позже в XV - XVI веках в документах начинает фигурировать слово “вор”. Постепенно этот термин наполняется определенным политико-правовым содержанием. “Вор” становится особым субъектом средневекового русского права [Рогов, 1995, с.67-73]

Слово “воръ” поначалу - X-XII вв. - означало всего лишь ограду, забор, преграду (вероятно, как антипод слова “ров” - углубление, яма, овраг, канава Был и другой смысл этого слова - ровный, равный, одинаковый, сходный, открытый, прямодушный. Таким образом, развитие смыслов этих двух слов: ров и вор шло одинаковым путем.), а затем стало употребляться в значении злодей, мошенник. Даже В. Даль указывал, что встарь воровать означало смошенничать, сплутовать, а тать был тайный похититель [Даль 1991, c. 393].

Для того, чтобы понять почему “забор” превратился в “злодея” необходимо погрузиться в самую пучину языка того времени, что сегодня почти невозможно, поэтому ограничимся лишь простой концепцией самого этого факта. Стоит так же заметить, что дальнейшие метафоры с “вором” и “воровством” продолжались в последующие столетия (cм.: [Рогов, 1990]). Более того, они происходят и поныне: всем известное словосочетание “вор в законе” яркое тому подтверждение. Между тем простое этимологическое толкование этого понятия в будущем может быть таким же трудным, как трудно сегодня понять значение слова вор в XII веке.

В XV - XVI вв. Термин “вор” употреблялся, видимо, как жаргонное, идеологизированное и политизированное словечко, означавшее любые лживые действия против власти. (Вспомните: “забор”, “преграда”; власть всегда “за забором”, ее ругать не след, поэтому тот, кто ругает, преодолел эту преграду, перепрыгнул через забор). В основных юридических актах того времени, каковыми несомненно являются Судебник 1497 и 1550 гг., такого термина нет, он появляется позже и появляется в значении преступного деяния вообще См.: Российское законодательство Х-ХХ веков. В девяти томах. Т.3. Акты Земских соборов. - М.: Юрид. лит., 1985..

Затем - конец XVI - середина XVII вв. - воровство начинает пониматься как антигосударственное действие вообще. В период Смутного времени вором стали называть любого мятежника. Началось это с того, что меткий на язык русский народ прозвал Лжедмитрия II-го Тушинским Вором [Платонов 1995, с. 228-244 и последующие]. Характеристика оказалась столь меткой и удачной, что прижилась, и в дальнейшем стала использоваться для обозначения любой изменнической, мятежной, антигосударевой деятельности.

Приблизительно к тому времени относится и появление знаменитой поговорки “Елец - всем ворам отец”. Она появилась исторически одновременно с не менее знаменитым выражением “С Дону выдачи нету”. Таким образом Дон и Елец, как окраины государства русского того времени, принимали к себе всех беглецов и обиженных государством людей, будь то беглый крестьянин, беглый каторжник или бунтовщик, “вор”. Здесь они начинали как бы новую жизнь в качестве свободных граждан, вынужденных для собственного спасения охранять рубежи государства. И это обстоятельство делало их “чистыми” перед властями, снимало клеймо “воровства”. Налицо определенный парадокс: человек, у которого не получилось “воровство власти”, бежал от этой власти на границу (не за границу!), отстранялся от власти и начинал эту власть оберегать от внешних набегов, сохраняя при этом чувство внутренней независимости и, надо полагать, забывая в конце концов о самой власти, против которой еще недавно бунтовал.

Елец давал прибежище всем смутьянам, всем людям неспокойным и неудобным, но одновременно болеющим душой за родное Отечество. Этот “дух Ельца” наложил отпечаток на все внутренние процессы XVIII - начала XIX вв. Особенно заметно это в сфере культуры. Недаром одна из великих книг современности - философский трактат “О понимании” В.В. Розанова, положивший начало современной герменевтике, но до сих пор не понятый нами и не оцененный по достоинству был написан в Ельце.

В заключение замечу, что терминологические перевороты в законодательном языке не являются чем-то необычным, хотя и остаются редким явлением. Так, широко употребляемый ныне термин привилегия означает получение дополнительного блага сверх среднеположенного, исключительное благо. Между тем изначальное значение этого слова прямо противоположное. Сам термин появился в Древнем Риме и, согласно Законов XII таблиц, privilegium - закон, относящийся к одному лицу, - означал личную невыгоду в отличие от beneficium - благодеяние, исключительная личная выгода [Бартошек, 1989, с.55, 259].

Затем привилегия стала пониматься как особая мера как в пользу, так и против одного лица. Еще позже этот термин стал использоваться применительно к группе лиц, как правило, солдат, когда закон даровал им исключительное право пользоваться чем-то, даровал привилегию. Через двести лет выгода полностью вытеснила невыгоду и даже бенефициум. Таковой привилегия остается до сих пор, но уже появились льготы, поощрения, компенсации, премии, награды... Язык закона живет по законам жизни языка. И по своим собственным. Для лучшего понимания этого тезиса приведем еще один пример познания древних смыслов через анализ всем знакомого сегодня слова “закон”.

Есть старая русская пословица “Рок на кону бьет, неурочье - за коном”. Она связывает удивительные смыслы: кон и рок, неурочье и закон (закон - то, что за коном). Неурочье это неудача, незадача, не рок, не судьба, несчастное время, недобрая пора. Вот это самое неурочье и бьет человека за коном (законом), тогда как на кону его бьёт рок.

Язык древнерусских летописей и документов знает слово “закон” с Х1 века. Оно употреблялось в те поры в двух значениях: 1) как “божеский закон, завет”; и 2) как “установление, исходящее от власти, противоположное обычаю, покону” [Срезневский, 1989, Т. 1, сс. 921, 922, 923, 1270, 1271]. С появлением писаного права слово “закон” стало употребляться как противоположность слову “покон” - правовой обычай, традиционная норма обычного права (известно выражение “по закону и покону” - по закону и по обычаю). Корень этих слов один и тот же - “кон”. Это очень древний корень и интересен для нас тем, что старинные славянские города строились с “концов”, развивались и превращались постепенно в республики, где появлялся общий для всех “концов” уклад, кон, который выходил за каждый конкретный кон - закон [Семёнова, 1997, с. 202-204].

Когда русский человек говорит, что рок и на кону бьёт, это означает, что кон не может защитить человека от судьбы подобно тому, как правила игры, то есть борьбы за стоящие на кону богатства, не защищают от проигрыша. Когда он добавляет, что неурочье бьет за коном, это уже означает два противоположных смысла - один повседневный, другой нарождающийся.

Повседневный смысл очевиден и прост: вышел за кон, нарушил товарищество, согласие, перестал блюсти покон - быть тебе неудачником, жертвой несчастного времени.

Нарождающийся смысл, как интенция сознания, выражаемая в интенции языка превратить предлог “за” в приставку к слову “кон” (то есть перейти от конструкции “за кон” к конструкции “закон”), означает, что нарушение закона чревато неудачами и несчастьями, так как закон становится инструментом неурочья во всех ситуациях, где кон не желает признавать закон и продолжает действовать в соответствии с поконом. Городской конец - это место, где живет кон (товарищество людей, согласных с правилами совместного жития). Кон сперва был родственной, кровнородственной группой, родовой или племенной; затем он стал профессиональной группой: кузнецы, шорники, сапожники, торговцы и т.д.; наконец,- общество, сборище, товарищество, корпорация, живущие по единым обычаям.

Есть и еще один смысл, который появился значительно позже: несправедливость закона; не повезет, так и на законе погоришь.

Закон - это предписание извне, альтернативное суду (рассудительное решение) общества, общины, товарищества. Переход от конструкции “за кон” к конструкции “закон” как раз и высвечивает подлинную действенность древних смыслов понятий, воспроизводящих рост правосознания в средневековых русских республиках, показывая необходимость рационального, а не стихийного, как прежде, выражения справедливости. Закон не уничтожал ни кона, ни покона; закон объединял несколько конов (и их местообитания - концов) в единый город-республику; вместе с тем закон ограничивал покон в той мере, в какой покон мешал нарождающемуся единству, воплощенному в воле высшей власти.

Завершая этот этюд, напомним еще одну русскую поговорку: “Не тот вор, кто ворует, а тот кто концы прячет”, то есть от закона бежит. Как видно из этих слов, русский народ очень бережно относится к изначальному смыслу своих слов. Как же может это игнорировать добросовестный исследователь?

Кроме исторических изменений языка есть необходимость уяснения различных смыслов современного языка для правильного использования того или иного института уголовного права. Например, давно обсуждается проблема справедливости наказания, но понять её нельзя без уяснения смысла самого термина “справедливость”. Справедливость, в свою очередь, имеет уравнивающий и распределяющий аспекты. Отсюда, справедливость состоит не только в равенстве, но и в неравенстве, что и проявляется в уравнивающем и распределяющем аспектах См.: [Мальцев., 1977, с. 166; Ролз, 1995].. Только после таких вводных мы сможем определить, какое наказание будет справедливым к конкретному лицу, совершившему конкретное преступление.

Было бы большой и непростительной ошибкой сводить уголовно-правовую герменевтику к толкованию норм Уголовного кодекса. Толкование законов - основная, но не единственная составляющая герменевтики. Дело в том, что толкование закона само по себе не может обрисовать всей глубины проблемы познания преступного мира. (Не будет излишним повторить, что такое познание нужно с единственной целью - выработать действенные профилактические меры).

Это познание, в свою очередь, невозможно без погружения в пучину субкультуры преступного мира, изучение языка (жаргона, арго), жестов, символов, татуировок См.: [Быков, 1994; Леонтьев и др., 1977; Символика тюрем, 1996; Толковый словарь уголовных жаргонов, 1991].. Сегодня появилось много такой литературы и она доступна. Пренебрежительное отношение теоретиков к этой теме постепенно уходит в прошлое. Долгое время бытовавший взгляд, что какое-то изучение этого среза нашей жизни нужно лишь для оперативных целей и не имеет действительного отношения к науке, ибо там нет марксистско-ленинской базы, растворился, но серьёзно наука за эту тему еще не взялась. А академик Д.С. Лихачев, между тем, очень давно обращал внимание на необходимость серьёзного, сугубо научного подхода к теме [Лихачев, 1935].

Так же необходимо профессиональное изучение художественной литературы, описывающей нравы преступного мира. Помимо детективов-однодневок в русской литературе есть традиционное направление, глубоко и всесторонне описывающее этот враждебный всему обществу мир с его законами и обычаями: Ф.М. Достоевский, Л.М. Леонов, А.И. Солженицын, С. Довлатов, В. Шаламов и многие, многие другие. Впрочем, в литературе других народов мы найдем не менее интересные примеры: В. Гюго, М. Леблан, Ф. Шиллер, Ч. Диккенс, М. Твен, Ж. Амаду, Г.Г. Маркес - этот список можно продолжать очень долго.

Без изучения художественной литературы нам просто не обойтись. То, что ускользает от взора ученого, оказывается подмеченным и описанным мастерами художественного слова. Только так можно проникнуть в глубины человеческой души и приблизиться к самым истокам Добра и Зла. Глубокий русский философ права Н.Н. Алексеев, практически не известный сегодня, писал по этому поводу еще на заре века: “Внезапные перерождения погибающих и частые падения достойных свидетельствуют, что истинные глубины добра и зла нам недоступны, а потому мы должны признать за личностью в указанном смысле одинаковое право на существование, должны обеспечить ей сравнительно равные условия проявления её свойств” [Алексеев, 1997, с. 376]. В этих словах как нельзя лучше соединяются идеи права и справедливости.

Литература

герменевтика юридический уголовный право

1. Алексеев Н.Н. Идея справедливости // Русская философия права: Философия веры и нравственности. Антология.- СПб.: АЛЕТЕЙЯ, 1997.

2. Бартошек М. Римское право: (Понятия. Термины, определения). - М.: Юрид.лит., 1989.

3. Брайович С.М. Герменевтика: ее метод и претензии (критический очерк). // Философские науки.- 1976.- №6

4. Бойцов А.И. Толкование уголовного закона // Вестн. ЛГУ. Сер. 6. 1991. Вып. 3.

5. Быков В. Русская феня. Словарь современного интержаргона асоциальных

6. элементов.- Смоленск: ТРАСТ - ИМАКОМ, 1994.

7. Гадамер Х.Г. Истина и метод: основы философской герменевтики.- М.: Прогресс, 1988.

8. Герменевтика: история и современность (критические очерки).- М.: Мысль, 1985.

9. Грязин И.Н. К вопросу о герменевтическом подходе в современной англо-американской философии права. // Философские науки.- 1980.- №2

10. Грязин И.Н. Текст права.- Таллин, 1983;

11. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. - М.: Русский язык, 1991. - Т. IV

12. Ершова Е.Б. Терминология уголовного права. (Лексико-семантические и функциональные аспекты): Автореф. дис. ... канд. филол. наук.- Л., 1990.

13. Законодательство Древней Руси.- М.: Юрид. лит., 1984.

14. Леонтьев А.А., Шахнарович А.М., Батов В.И. Речь в криминалистике и судебной психологии.- М.: Наука, 1977; Символика тюрем: Нравы уголовного мира всех стран и народов.- Мн.: Литература. 1996;

15. Лосев А.Ф. Миф - Число - Сущность.- М.: Мысль, 1994.

16. Лихачев Д. Черты первобытного примитивизма воровской речи. // Язык и мышление.- М.-Л., 1935, тт. Ш-1У.

17. Малинова И.П. Философия права (от метафизики к герменевтике).- Екатеринбург, 1995.

18. Малинова И.П. Философия правотворчества.- Екатеринбург, 1996.

19. Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право.- М., 1977, с. 166.

20. Марков С.М. Герменевтика - ее дилеммы и противоречия в исследовании истории общественной мысли.- В кн.: Методологические проблемы истории философии и общественной мысли.- М., 1977.

21. Платонов С.Ф. Очерки по истории Смуты в Московском государстве XVI -XVII вв. - М.: Памятники исторической мысли, 1995.

22. Рикер П. Герменевтика. Этика. Политика.- М.: ACADEMIA, 1995.

23. Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике.- М.: Медиум, 1995;

24. Рогов В.А. История уголовного права, террора и репрессий в Русском государстве XV - XVII вв. - М.: Юристъ, 1995.

25. Рогов В.А. Понятие “воровства” в праве и правовой культуре России // Право и культура. - М.: ВЮЗИ, 1990.

26. Розанов В.В. О понимании.- СПб: Наука, 1994.

27. Ролз Дж. Теория справедливости.- Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1995.

28. Российское законодательство Х-ХХ веков. В девяти томах. Т.3. Акты Земских соборов. - М.: Юрид. лит., 1985.

29. Российское законодательство Х-ХХ веков. В десяти томах. Т.1.

30. Рузавин Г.И. Герменевтика и проблемы понимания и объяснения в научном познании.- В кн.: Системный подход к методологии науки.- М., 1982.

31. Семёнова М. Мы - славяне!- Спб., 1997.

32. Срезневский И.И. Словарь древнерусского языка. В трех томах.- М., 1989.- Т. 1, ч. П.

33. Суслов В.В. Герменевтика и юридическое толкование. // Государство и право.- 1997.- №6.

34. Толковый словарь уголовных жаргонов.- М.: Интер - ОМНИС. РОМОС, 1991.

35. Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук.- Спб: А-саd, 1994.

36. Шпет Г.Г. Явления и смысл. Феноменология как основная наука и ее проблемы.- М., 1914.

Размещено на Allbest.ru

...