Гражданско-правовое регулирование в сфере эстетической медицины

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

Гражданско-правовое регулирование в сфере эстетической медицины

специальность 12.00.03 -

гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право

кандидата юридических наук

Пронин Игорь Александрович

Санкт-Петербург - 2012

Работа выполнена на кафедре гражданского права ФГКОУ ВПО «Санкт-Петербургский университет МВД России»

Научный руководитель:

Селифонов Алексей Александрович, кандидат юридических наук, доцент

Официальные оппоненты:

Челышев Михаил Юрьевич - доктор юридических наук, профессор, ФГАОУ ВПО «Казанский (Приволжский) федеральный университет», заведующий кафедрой гражданского и предпринимательского права;

Немченко Станислав Борисович - кандидат юридических наук, доцент, ФГБОУ ВПО «Санкт-Петербургский университет Государственной противопожарной службы МЧС России», начальник кафедры теории и истории государства и права.

Ведущая организация: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Саратовская государственная юридическая академия»

Защита состоится 18 мая 2012 г. в «___» часов на заседании диссертационного совета Д 203.012.02 созданного на базе Федерального государственного казенного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Санкт-Петербургский университет МВД России» по адресу: 198206, Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГКОУ ВПО «Санкт-Петербургский университет МВД России» по адресу: 198206, Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1.

Автореферат разослан «___» апреля 2012 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета Д 203.012.02

кандидат юридических наук, доцент Э.В. Лантух

правовой косметология договорной эстетический

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования обусловлена тем положением, которое заняла эстетическая медицина в современном обществе. Во многом неожиданно для себя эстетическая медицина вывела на первый план дискуссии важнейшие мировоззренческие вопросы: представления человека о красоте и нравственности, жизни и смерти, возможном и должном. Несмотря на продолжающиеся споры, в научном отношении эстетическая медицина находится на передовой медицинской науки. Именно медицина красоты является исследовательской площадкой для таких современных направлений науки как генная инженерия и клеточное омоложение. Не менее значимое место заняла эстетическая медицина в экономике, наполняя все новыми и новыми услугами индустрию здоровья и красоты. На сегодняшний день в России не ведется официальной статистики пластических операций и косметологических процедур (собственно, официальное признание специальностей «пластическая хирургия» и «косметология» состоялось только в 2009 году). Однако по экспертным данным международных профессиональных сообществ (ISAPS), количество пластических операций и косметологических процедур в 2009 году в России составило порядка 515 тыс. операций.

Анализ зарубежных тенденций показывает рост популярности данных услуг. Так, по данным Американского Общества Эстетической Пластической Хирургии (ASAPS), общее количество проведенных в США пластических операций и косметологических процедур в 1997 году составило 1,679 млн операций, а в 2011 году - 9,194 млн операций, т.е. за 14 лет выросло в 5,5 раз. Учитывая международные тенденции, можно предположить, что и в России ожидается стремительный рост данной сферы.

Указанные обстоятельства не могли остаться без внимания законодателя. Однако до сих пор не выработано общей государственной политики в данной сфере, законодательство отличается неполнотой и противоречивостью. Во многом, сложность объясняется разноплановостью возникающих здесь отношений. Однако, ряд проблем, возникающих в эстетической медицине, требует выработки абсолютно новых, не имеющих прецедентов решений. При таком подходе решению подлежат вопросы, по которым еще нельзя считать сложившимся и устоявшимся общественное мнение (например, изменение внешности, смена пола, оборот органов и тканей человека).

Актуальной проблемой в разрешении возникающих споров между клиниками и пациентами является проблема объективной оценки результата эстетических операций - вопрос упирается в субъективные представления каждой личности о понятиях красоты и привлекательности. И этот вопрос актуален как на досудебных спорах, так и на судебных разбирательствах. Кто должен выступать признанным экспертом в данных ситуациях?

Общей проблемой для всех медицинских услуг является согласование положений Гражданского кодекса РФ, Закона РФ «О защите прав потребителей» и медицинского законодательства.

Эстетическая медицина имеет и собственные «узкоспециальные» проблемы. Важной вехой в становлении нормативно-правовой базы в данной сфере стало официальное закрепление в 2009 г. таких специальностей как «косметология» и «пластическая хирургия». Подготовка специалистов в данной сфере диктуется, в первую очередь, существующим спросом. Практика оказания услуг в сфере эстетической медицины свидетельствует, что регулирование здесь не может осуществляться только нормативными актами, необходимо введение внутренних или «корпоративных» стандартов поведения, наиболее полно учитывающих нравственные стороны возникающих отношений.

Таким образом, актуальность исследования гражданско-правового регулирования отношений возникающих в эстетической медицине вызвана отсутствием научных разработок, в частности, следующих вопросов: а) соотношения порядка заключения и реализации договора оказания услуг с правовым режимом медицинской деятельности, составляющей содержание этой услуги; б) динамики гражданских прав и обязанностей конкретного «лица» в связи с изменением его индивидуализирующих признаков в результате пластической операции; в) гражданско-правового режима некоторых «нетрадиционных» объектов прав (органы и ткани человека), используемых при оказании услуг эстетической медицины; г) сложности определения ответственности в спорах, возникающих в связи с оказанием эстетических услуг.

Степень научной разработанности темы. До настоящего времени в России не существует ни одного монографического исследования, посвященного комплексному анализу отношений в сфере эстетической медицины. Не выработано и единого понятия «эстетическая медицина», несмотря на то, что вот уже более 30 лет действует созданное во Франции Международное Общество Эстетической Медицины (UIME). С 2004 года Россию в этой организации представляет Общество Эстетической медицины, созданное в 2000 году. Данная работа является исследованием, предлагающим ретроспективный анализ правового регулирования эстетической медицины в нашей стране, описание современных правовых проблем и возможные средства их решения в будущем.

Отсутствие предметного исследования правоотношений в области эстетической медицине делает ценными работы, посвященные отдельным юридическим аспектам данной деятельности. Эти работы можно разделить на три большие группы: а) посвященные истории правового регулирования в данной сфере (З.Л. Волож, И.И. Горелик, В.А. Виссарионов); б) посвященные договорным отношениям в сфере медицинских услуг (А.В. Тихомиров, Ю.А. Звездина, А.А. Сироткина); в) посвященные специализированным вопросам, встречающихся в сфере эстетической медицины. К темам последней группы работ относятся, в первую очередь, такие как: право на внешний вид (М.Н. Малеина, А.С. Маграбян), правовой режим органов и тканей человека (М.Н. Малеина, Д.С. Донцов, С.Г. Стеценко, Е.И. Степанова), договор косметологических услуг (Е.А. Шолом).

Таким образом, представленное диссертационное исследование, соединяет в себе основные результаты проведенных ранее исследований, затрагивающих правовые аспекты отношений в сфере эстетической медицины, и предлагает собственные выводы относительно теории и практики гражданско-правового регулирования этой сферы.

Цель диссертационного исследования заключается в теоретическом обосновании выводов и практических рекомендаций, направленных на дальнейшее совершенствование гражданско-правового регулирования в сфере эстетической медицины посредствам комплексного анализа юридического содержания отношений в исследуемой сфере.

Достижение поставленной цели осуществлялось решением следующих задач:

- определить понятие эстетической медицины и услуг, предлагаемых в этой сфере;

- рассмотреть историю правового регулирования сферы косметологии и эстетической медицины;

- исследовать договорное сопровождение услуг в сфере эстетической медицины и выработать типовые условия, используемые для моделирования конкретного договора;

- выявить существующие противоречия в правовом регулировании данной сферы действующим законодательством и обосновать меры по их устранению.

Объектом исследования выступают существующие правила и противоречия гражданско-правового регулирования услуг в сфере эстетической медицины.

Предметом исследования явились памятники истории законодательства в сфере косметологии и эстетической медицины, действующие нормативно-правовые акты и судебная практика по их применению, научные взгляды и позиции ученых и исследователей по различным сторонам деятельности в сфере эстетической медицины, практика договорной и претензионной работы при оказании косметологических услуг.

Теоретическую основу исследования составили труды таких ученых как М.И. Авдеева, Н.В. Аполинской, И.Х. Бабаджанова, Л.Г. Богомоловой, М.И. Брагинского, О.М. Бурылиной, В.А. Виссарионова, В.В. Витрянского, З.Л. Волож, Ю.С. Гамбарова, И.И. Горелика, А.П. Громова, И.В. Давыдовского И.В., О.С. Иоффе, М.И. Ковалева, Л.О. Красавчиковой, М.Н. Малеиной, Н.А. Маргацкой, А.Н. Савицкой, А.А. Селифонова, С.Г. Стеценко, О.Э. Старовойтовой, Д.И. Степанова, А.В. Тихомирова, и др.

Эмпирическая база исследования состоит из практики применения законодательства в сфере эстетической медицины, отражаемой в подзаконных нормативных актах, внутренних (локальных) актах предприятий, оказывающих услуги, в заключаемых сторонами соглашениях и составляемых медицинских документах, в судебных актах и материалах претензионно-исковой работы. Действительное состояние дел в сфере эстетической медицины, определяется диссертантом исходя из осуществляемого в течение 10 лет анализа управленческой, договорной, претензионной, маркетинговой работой группы предприятий, оказывающих услуги эстетической медицины, международного сотрудничества в этой сфере, мнений представителей профессионального сообщества сфер эстетической медицины, косметологии и пластической хирургии, данные внутреннего и внешнего аудита качества оказываемых услуг.

Методология исследования представлена использованием философских и общенаучных методов познания, а также специально-юридических методов (методов правоведения). Использование методов определялось последовательностью работы. В ходе исследования приходилось изучать не только «юридические тексты» или «правила», но и те условия, в которых конкретное правило создается и применяется. В первом случае применялся догматический метод, во втором - социологический, психологический и исторические методы правоведения. С точки зрения «законодательного предположения», при выработке мер по совершенствованию законодательства, использовался политический метод правоведения.

Научная новизна работы определяется, прежде всего, выбором темы и авторским подходом к юридическому исследованию правоотношений, возникающих в сфере эстетической медицины. Автором рассмотрена история становления данного вида деятельности в нашей стране, определены ее основные этапы, предложено авторское определение эстетической медицины. Оценен сложившийся гражданско-правовой порядок в этой сфере, сделаны выводы относительно пределов гражданско-правового регулирования возникающих здесь отношений. Обоснованы изменения действующего гражданского законодательства, направленные на предотвращение причинения вреда частным и государственным интересам в этой сфере.

Научная новизна сформулированных автором выводов и рекомендаций представлена в положениях, выносимых на защиту:

1. Автором в результате исследования представлено определение услуги эстетической медицины как объекта гражданских прав, трактуемое как вид деятельности, направленной на удовлетворение индивидуальной потребности заказчика в изменении его внешнего вида в соответствии с его представлениями о красоте, заключающийся в профессиональном применении лечебно-профилактических процедур на основе медицинских методик.

2. Установлено, что при заключении и исполнении договора оказания эстетических услуг возможны риски, связанные с реализацией заказчиком таких прав как понуждение к заключению договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ) и односторонний отказ от исполнения договора (п. 1 ст. 782 ГК РФ). При определенных условиях реализация указанных прав может привести к причинению вреда заказчику (заключение договора при противопоказаниях к операции, отказ от исполнения договора до завершения необходимых лечебно-профилактических процедур).

3. На основе анализа правоприменительной практики доказано, что правовое регулирование оказания услуг эстетической медицины тождественно правовому регулированию оказанию медицинской услуги. Правовыми основаниями оказания услуг эстетической медицины являются договор возмездного оказания услуг (Глава 39 ГК РФ) либо смешанный договор (ч. 3 ст. 421 ГК РФ). Оплата по данным договорам может производиться заказчиком либо третьими лицами (например, страховщиком).

4. В ходе исследования установлено, что следствием заключения договора оказания услуг эстетической медицины является возникновение обязательства (ст. 307 ГК РФ). Отдельные условия возникающего обязательства значительно осложняют его правовой режим, предполагая участие в правовом регулировании этого обязательства помимо гражданского законодательства норм иных законодательных актов. Среди подобных условий выделяются: профессиональна цель деятельности исполнителя - сохранение жизни и здоровья человека; условие об обороте тканей и органов человека; возможные последствия в виде изменения внешности человека, в том числе пола.

5. Автором обосновано, что в косметологической операции может применяться как пересадка органов (например, при смене пола), так и пересадка тканей (кровь, кожа, волосы). Современное правовое регулирование оборота тканей и органов не позволяет в полной мере применить к этой сфере концепцию «имущественных прав», а оборот этих объектов признать полностью гражданско-правовым. Препятствует этому как нравственные нормы, не позволяющие распространить на указанные объекты понятие «вещи», и положения законодательства, не допускающие возмездные сделки по поводу этих объектов.

6. Исследование приводит автора к выводу, что договор на оказание услуг эстетической медицины должен включать в себя, в качестве условия о предмете, указание на соответствующий вид медицинской деятельности с конкретизацией перечня возможных «медицинских вмешательств». Цель оказания услуг в данном случае предполагает не излечение пациента, а воплощение эстетического образа, который оценивается им как увеличивающий «привлекательность», «красоту», а не как восстанавливающий «здоровье».

7. В диссертации на основе теоретических выводов, сформулированных в результате проведенной работы, предложены изменения действующего гражданского законодательства (ст.ст. 445, 782 ГК РФ):

- дополнение п.4 ст. 445 ГК РФ после слов «…понуждении заключить договор» вторым абзацем следующего содержания: «Суд может отказать в удовлетворении требования, если заключение договора создаст опасность причинения вреда».

- дополнение п.1 ст. 782 ГК РФ после запятой словами, «если иное не предусмотрено договором».

Теоретическая значимость исследования заключается в выработке ряда теоретических выводов, дополняющих науку гражданского права относительно таких разделов как осуществление гражданских прав, объекты гражданских прав, общие положения о договоре, договор возмездного оказания услуг. Автором предложена теоретическая модель соотнесения положений Федерального закона РФ № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21 ноября 2011 года, Основ законодательства об охране здоровья граждан РФ от 22 июля 1993 года и положений Гражданского кодекса РФ относительно договорных условий.

Практическая значимость исследования выражается в том, что обоснованные автором выводы могут быть использованы организациями, оказывающими услуги в сфере эстетической медицины, а также в нормотворческой деятельности органов власти различных уровней, осуществляющих как регламентацию, так и контроль в данной сфере. Ряд практических результатов непосредственной используется для совершенствования договорной и претензионной работы на возглавляемом диссертантом предприятии.

Отдельное внимание посвящено механизму предотвращения использования услуг эстетической медицины в противоправных целях (например, изменение внешности в целях уклонения от привлечения к ответственности); предложены меры по совершенствованию оборота органов и тканей; рассмотрен порядок заключения договоров на оказание косметологических услуг (например, на изменение внешности) в целях гарантий государственной защиты определенной законом категории лиц.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена, обсуждена и одобрена на заседании кафедры гражданского права Санкт-Петербургского университета МВД России. Основные положения и выводы диссертационного исследования представлены в семи научных публикациях автора. Основные теоретические положения диссертационного исследования используются в научной деятельности автора в ГУ «СПб НИИ Скорой Помощи им. И.И. Джанелидзе», а также в управленческой, договорной и претензионной работе ООО «Санкт-Петербургский институт красоты», ООО «Фирма Вероника ЛТД», ООО «Академия эстетической медицины», что подтверждается актами внедрений результатов диссертационного исследования.

Структура диссертационного исследования обусловлена его целями и задачами. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность избранной темы диссертационного исследования, раскрывается степень разработанности темы, цели и задачи исследования, научная новизна, теоретическая и практическая значимость диссертации, апробация основных результатов работы, структура диссертации.

В первой главе - «Эстетическая медицина как объект правового регулирования» исследуется история правового регулирования услуг эстетической медицины в нашей стране, понятие и виды услуг эстетической медицины, соотношение прав на жизнь, здоровье, телесную неприкосновенность, внешний вид.

В параграфе первом - «Понятие и история правового регулирования услуг в сфере эстетической медицины» рассматривается история становления медицины красоты, приводятся и анализируются исторические источники регулирования сферы эстетической медицины в России, предложена классификация услуг в этой сфере, представлено авторское определение услуги в эстетической медицине.

Отсутствие «легальных» определений эстетической медицины не может являться препятствием к использованию этого термина в профессиональных кругах. Возможно, что именно дискуссии и позволят выявить то значимое, что и позволит выработать официальное понятие «эстетической медицины». На международном уровне широкое использование этого понятия не вызывает возражений.

Нет сомнений в обоснованности признания услуг в сфере эстетической медицины медицинскими услугам, что порождает распространение на возникающие в этом случае отношения положений о договоре возмездного оказания услуг (Глава 39 ГК РФ). В этой связи мы не можем согласиться с мнением о неком ином характере договоров в этой сфере.

Забота о красоте человеческого тела из древних практик, носящих религиозный или мифологический характер, постепенно оформляется как массовая услуга, что дает толчок к промышленному производству необходимых для данной сферы товаров. В нашей стране рождение научных основ эстетической медицины связано с исследованиями в сфере косметики и, в первую очередь, с деятельностью доктора медицинских наук А.М. Остроумова, под именем которого в 1907 г. выходит брошюра «Эманация радия в приложении к косметике».

На определенном этапе истории (40-е годы XX века) происходит выделение косметологии как отдельной сферы медицинского знания и в дальнейшем идет развитие медицинской практики и теории в этой сфере. Нормативно заложенная в 50-х годах прошлого века классификация услуг на «косметические» и «врачебно-косметические» сохранились до настоящего времени. Подобное деление, в свою очередь, основывалось на характере оказываемых косметических услуг, и в рамках второго (врачебного или лечебного) направления первоначально было связано с лечением заболеваний кожи. Именно второе направление становится той основой, на базе которой и получила развитие эстетическая медицина. В настоящее время оказание услуг эстетической медицины не имеет обязательным условием заболевание кожи, а может быть связано с устранением каких либо недостатков внешности человека, не носящим характер болезни. В этом случае именно применяемые медицинские методики и приближают данную деятельность к медицинской.

В рамках медицинского законодательства услуги в сфере эстетической медицины признаются видом медицинской деятельности, установлен порядок организации этой деятельности, закреплены требования к медицинскому персоналу.

Мы видим большое многообразие услуг эстетической медицины. Классификация происходит по различным основаниям. На наш взгляд, наиболее объективным и научно-обоснованным перечнем косметических услуг является установленный Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93, утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 6 августа 1993 г. № 17). Следует констатировать, что вообще вне правового поля в настоящее время находятся услуги эстетической медицины с использованием методик генной инженерии и клеточного омоложения. Исследование, в большей части, производилось относительно косметологических услуг, как занимающих наибольший объем в сфере эстетической медицины и имеющих разработанную правовую базу.

Во втором параграфе - «Соотношение прав на жизнь, здоровье, телесную неприкосновенность, внешний вид» исследуется гражданско-правовой режим указанных нематериальных благ и неимущественных прав, рассматривается их влияние на договорные отношения при оказании услуг эстетической медицины.

При исследовании эстетической медицины, мы видели, что она предлагалась в нормативных документах изначально как помощь, а затем как услуга для населения. Подобное изменение не случайно и свойственно медицинской деятельности вообще. При отсутствии легальных определений понятиям «помощь» и «услуга» применительно к медицине, данные понятия следует считать тождественными. Существующая разница в терминологии, в первую очередь, имеет идеологические корни и объясняется «неудобностью» термина «услуги» в советский период, что и повлияло на современное законодательство. Еще одна причина использования категории «помощь» кроется в желании законодателя подчеркнуть безвозмездный характер такой медицинской деятельности в условиях отсутствия в ГК РФ поименованного договора безвозмездного оказания услуг.

Закрепление в Конституции РФ права на медицинскую помощь предполагало собой создание механизма обеспечения потребности граждан в медицинских услугах, как на платной, так и на безвозмездной основе. В первом случае основой оказания медицинской помощи будет являться договор, во втором - наличие полиса обязательного медицинского страхования, либо особый статус гражданина (например, сотрудник органов внутренних дел). Целенаправленное разделение платных и бесплатных медицинских услуг подтверждается и другими нормативными актами.

Виды помощи, предоставляемые бесплатно по полису ОМС, не включают в себя услуги в сфере эстетической медицины, что объясняется, во-первых, отсутствием прямой связи данных услуг с сохранением жизни и здоровья гражданина, а во-вторых - относительно высокой их стоимостью. Вместе с тем, ряд косметологических операций, не обладающих высокой стоимостью, на наш взгляд, могли бы быть включены в перечень услуг, предоставляемых по полисам ОМС. Несмотря на это, нет никаких препятствий для оплаты подобных услуг по иным видам страхования, например, добровольного (п.1 ст. 927 ГК РФ).

Можно говорить о происшедшей эволюции понятий жизнь и здоровье в истории отечественного законодательства. Первоначально жизнь и здоровье понимаются как свойства человеческого тела, которые общественная власть использует как средства управления. В такой трактовке жизнь и здоровье сохранились в уголовном законодательстве.

Развитие общества приводит к изменению взгляда на самого человека и его природу. Ценность и государственные гарантии приобретает не только тело человека, но и определенные черты его личности. Это отражается в законодательстве, в первую очередь, в связи с понятием «жизнь». Последнее все больше отрывается от своего «телесного» наполнения, государство отказывается от «права на лишение жизни», все больше внимания, уделяя не факту, а условиям жизни человека. Можно исходить из того, что «телесный» уровень существования человека определяется понятием здоровья.

Можно выделить основные направления правового регулирования в сфере здравоохранения.

Во-первых, это предупреждение вреда здоровью. Сюда можно отнести профилактическую медицину, охрану окружающей среды, контроль за качеством товаров и услуг, превентивную функцию уголовного законодательства, пропаганду здорового образа жизни и др. Основная цель этого направления - не допустить причинения вреда здоровью человека.

Во-вторых, это меры, направленные на пресечение причинения вреда здоровью человека. К ним относятся собственно медицинская помощь, институт необходимой обороны, меры по борьбе с эпидемиями и эпизоотиями и др.

В-третьих - меры, направленные на снижение последствий вреда здоровью. Сюда можно отнести социальное обеспечение, лишение и ограничение дееспособности, страхование, возмещение вреда и др.

Как видно из приведенной классификации, предложенные меры носят различную отраслевую принадлежность и имеют различный по содержанию объем правового материала (от отдельной статьи до нескольких взаимосвязанных законов).

Анализ гражданского законодательства позволяет выявить отраслевые средства, включаемые в каждое из указанных направлений. Уже первая статья Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) содержит указание на жизнь и здоровье.

Гражданское законодательство позволяет не только защищать гражданину свою жизнь и здоровье как нематериальные блага, но и создавать условия для их поддержания и восстановления. Основным средством для этого выступает договор. Практика показывает, что в этой сфере используются различные договоры: купля-продажа медицинских товаров, страхование жизни и здоровья, договоры на оказание различного рода медицинских услуг.

При оказании косметологической услуги в ряде случаев приходится согласовывать и интересы сторон, и обязательное требование закона. Эти случаи значительно усложняют как этап заключения, так и исполнения договора. К подобным условиям в договоре на оказание косметологических услуг следует отнести:

- возможное условие об обороте тканей и органов человека;

- возможные последствия договора в виде изменения пола и (или) внешности человека.

В России оборот органов и тканей человеческого тела начинается с оборота тканей живых людей и органов умерших одновременно. В 30-х годах XX века по данным, приводимым И.И. Гореликом, появляются нормативные акты Наркомздрава (1928 г.) Наркомюстиции (1929 г.), определяющие порядок вскрытия трупов. Появляются первые юридические исследования оборота тканей.

Следует учитывать, что в косметологической операции может применяться как пересадка органов (например, при смене пола), так и пересадка тканей (кровь, кожа, волосы). Современное правовое регулирование оборота тканей и органов не позволяет в полной мере применить к этой сфере концепцию «частных» прав, а оборот этих объектов признать полностью гражданско-правовым.

Существующие виды трансплантации, в зависимости от донора, подразделяются на гомотрансплантацию (от одного человека другому), аутотрансплантация (от себя к себе), гетеротрансплантация (от животного к человеку). Первые два вида предполагают использование органов и тканей человека и поэтому оба охватываются положениями Закона о трансплантации. Структура Закона о трансплантации исходит из возможности изъятия органов и тканей как от живых (Раздел III), так и от мертвых (Раздел II) доноров. При гетеротрансплантации оборот органов и тканей должен осуществляться с учетом положений ст. 137 ГК РФ «Животные», в особенности положений п. 2 о необходимости «гуманного» отношения к ним. Порядок осуществления имущественных прав в отношении различного вида животных определяется Федеральным законом № 52-ФЗ «О животном мире» от 24.04.1995 г. (ред. от 21.11.2011) и актами Правительства РФ. Представляется необходимым включить в текст Закона о животном мире статью, определяющую порядок использования животных и продуктов их жизнедеятельности в медицинских целях.

Последним из названных нами условий, осложняющих обязательство из оказания косметологических услуг, является то, что возможным результатом оказанной услуги может стать изменение внешности клиента вплоть до смены пола. На наш взгляд, выделяемое отдельными исследователями «право на внешний вид» является результатом эволюции духовных благ, отраженных в гражданском законодательстве как «личные неимущественные права» и «нематериальные блага» (Глава 8 ГК РФ).

Во второй главе - «Особенности гражданских правоотношений в сфере эстетической медицины в связи с оказанием косметологических услуг» - рассматривается договорная работа исполнителя услуг, права и обязанности сторон по договору, ответственность за ненадлежащее исполнение договорных обязательств и причинения вреда.

В первом параграфе - «Договорная работа исполнителя косметологических услуг» исследуется подготовка и согласование договорных условий, порядок заключения договора, юридическая работа на этапах исполнения, изменения и прекращения договора, особенности, налагаемые на договорную работу.

Договор в современном экономическом обороте выступает как правовая форма обмена. Подобный подход к договору позволяет его анализировать как «средство», как сопутствующий «сервис» обмена. Существуют различные правовые средства для юридического оформления предоставления услуг, однако для выбора необходимы исходные условия, которые даются в экономических, технических, медицинских организационных и иных понятиях. Одна из задач юриста на преддоговорном этапе - преобразовать исходные понятия производства и распределения в юридические. Охватить предстоящий экономический обмен юридическим взглядом, перевести его в слой юридического мышления.

Интересен вопрос о возникающем обязательстве при осуществлении косметологических услуг. На основании ч. 2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе. Основанием возникающего в данном виде медицинской деятельности обязательства является «договор возмездного оказания услуг» в силу прямого указания на это в ч. 2 ст. 779 ГК РФ. Наряду с ГК РФ, источником правового регулирования в этой сфере являются и ранее называемые «Правила предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями». Пункт 11 Правил говорит, что «предоставление платных медицинских услуг оформляется договором, которым регламентируются условия и сроки их получения, порядок расчетов, права, обязанности и ответственность сторон». Правила далее раскрывают названные условия договора. В данном случае стороны самостоятельно могут выбрать как название, так и условия заключаемого договора.

В целом, работу над договорными условиями можно разделить на несколько этапов:

а) разработка и согласование договорных условий;

б) оформление договорных условий (текст договора, приложения, обеспечительные соглашения).

Разработка договорных условий может проводиться к каждому договору отдельно, а может одноразово ко всем подобным договорам в виде «примерных условий договора», «типового договора» и т.п. В нашем случае, это зависит от характеристик оказываемых услуг и личности заказчика: если услуги стандартные, то используется типовой вариант, если «эксклюзив» - то индивидуальный. Итогом разработки становится проект договора либо перечень условий, предлагаемый одной стороной. Это основа, на которой будет выстроен окончательный договор.

Следует учитывать, что документальное сопровождение взаимоотношений между заказчиком и клиникой идет по двум направлениям: гражданско-правовому и собственно медицинскому. В связи с этим, наряду с договорной документацией могут составляться и иные документы, например, добровольное информированное согласие в соответствии со ст. 20 Федерального закона РФ № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

Учитывая «двойное» регулирование косметологических услуг, возникает вопрос о возможности совмещения всех необходимых сведений в одном документе - договоре. На наш взгляд, отсутствуют основания считать подобное совмещение невозможным.

Несмотря на то, что общим основанием возникновения обязательств по оказанию косметологических услуг будет договор, порядок заключения договора представляется различным. Глава 28 ГК РФ предусматривает три способа заключения договора: заключение договора в «классическом» порядке (ст.ст. 435-443 ГК РФ), заключение договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ) и на торгах (ст.ст. 447-449 ГК РФ).

При оказании косметологических услуг отказ от заключения договора может быть вызван результатами обследования заказчика. Исполнитель может прийти к выводу, что осуществление медицинского вмешательства представляет угрозу для здоровья пациента, либо не приведет к ожидаемому им результату. Важно в данном случае учитывать форму и содержание такого отказа, т.к. косметологические услуги тесно связаны с интимной жизнью человека, и некорректный отказ может привести к дополнительным нравственным страданиям.

В случае с косметологическими услугами возможно выделить особенности, свойственные договорам на оказание медицинских услуг. Например, признание подобного рода договоров «публичными» (ст. 426 ГК РФ). Последствия этого сказываются на возможном понуждении исполнителя косметологической услуги к заключению договора (ч. 4 ст. 445 ГК РФ). В определении приведен неисчерпывающий перечень видов деятельности, где договор признается публичным. В перечень включен такой вид деятельности как медицинское обслуживание, которого, однако, не знает ни ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» ни Правила оказания медицинских услуг. Правила не называют договор предоставления платных медицинских услуг публичным. Вывод о публичности медицинских услуг, предусмотренных п. 2 Правил, можно сделать на основании п. 4 ст. 426 ГК РФ и п.2 ст.1 Закона РФ № 2300-1 «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 (ред. от 18.07.2011). Однако, остальные виды косметологических услуг, не предусмотренные Правилами, могут признаваться публичными лишь в случае их соответствия признакам, указанным в ч. 1 ст. 426 ГК РФ.

Принудительный порядок заключения договора имеет место в конфликтной ситуации, когда одна из сторон отказывается от исполнения обязанности заключить договор. Основанием для ограничения свободы заключения договора может быть добровольно принятое обязательство (ст. 429 ГК РФ «Предварительный договор»), либо положения закона (п. 1 ст. 445 ГК РФ).

Понуждение осуществляется в порядке искового производства. Исковые требования зависят от вида договора и содержания преддоговорных обязательств. Так, наряду с требованием заключить договор могут заявляться требования о возмещении убытков, связанных с уклонением от заключения договора, о взыскании договорной неустойки и др.

Практика показывает, что клиники все же не редко отказывают в заключении договора, как по причинам этического, так и медицинского характера. Признание права клиента (ч. 4 ст. 445 ГК РФ) на понуждение к заключению договора оказания косметологических услуг может привести к проведению операции вопреки объективным показаниям и не достичь ожидаемого заказчиком результата. Однако анализ действующего законодательства указывает на возможность такого понуждения.

Анализ законодательства показывает, что не исключен в сфере косметологии и третий способ заключения договора - заключение договора на торгах, например, в случае заключения договора для удовлетворения государственных нужд. Так, например, статья 11 Федерального закона № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» от 20.04.1995 (ред. от 08.12.2011) говорит и об изменении внешности.

Выход услуг, составляющих лицензируемый вид медицинской деятельности, за пределы перечня, установленного п. 2 Правил, ставит вопрос о самой возможности оказания и правовом режиме таких услуг. На наш взгляд, распространение частью 2 ст. 779 ГК РФ правил Главы 39 ГК РФ на все виды перечисленных в статье услуг, позволяет напрямую применять к договорам оказания медицинских услуг, не попавшим в перечень п. 2 Правил, нормы ГК РФ.

Договор на оказание услуг эстетической медицины должен включать в себя в качестве условия о предмете договора указание на соответствующий вид медицинской деятельности с конкретизацией перечня возможных «медицинских вмешательств» и цели их осуществления. Данный перечень должен быть узнаваем и квалифицируем именно как перечень услуг эстетической медицины.

В отношении косметологических услуг прекращение договора может основываться на ст. 782 ГК РФ «Односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг». В силу ст. 783 ГК РФ «Общие положения о подряде (статьи 702-729) и положения о бытовом подряде (статьи 730-739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779-782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг». В этой связи к прекращению договора на оказание косметологических услуг могут применяться: ст. 717 ГК РФ «Отказ заказчика от исполнения договора подряда», ст. 729 ГК РФ «Последствия прекращения договора подряда до приемки результата работы». Пункт 17 Правил указывает, что «При несоблюдении медицинским учреждением обязательств по срокам исполнения услуг потребитель вправе по своему выбору…», в том числе «расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков».

Во втором параграфе - «Стороны договора на оказание косметологических услуг, их права и обязанности» исследованию подлежит динамика прав и обязанностей сторон договора на различных этапах.

Особенности осуществления косметологических услуг предполагают участие на стороне заказчика услуги исключительно гражданина (Глава 3 ГК РФ). Это связано со свойством медицинских услуг, приближающихся по своему правовому режиму к таким «нематериальным благам» как жизнь и здоровье (Глава 8 ГК РФ). Последствиями такой близости становится то, что права заказчика (кредитора) по договору оказания косметологических услуг носят исключительно личный характер. Гражданское законодательство устанавливает особенности осуществления таких прав, определяя их как «права, неразрывно связанные с личностью кредитора».

При рассмотрении статуса заказчика услуг по данному договору, возникает вопрос о возможности заключения договора на оказание косметологических услуг в порядке ст. 430 ГК РФ «Договор в пользу третьего лица». На наш взгляд, нет препятствий для использования такого вида договора относительно оказания косметологических услуг.

Результатом косметологической услуги может стать изменение внешности и даже пола человека. Важным моментом в этом случае будет являться последующая «индивидуализация» заказчика. Законодательство должно препятствовать таким целям совершения косметологической операции как уклонение от исполнения обязательств, уголовной или иной ответственности. На наш взгляд, некоторой гарантией будет являться условие договора о фотографировании заказчика до и после операции и сохранение этих фотографий в архиве исполнителя услуги. При этом должно выполняться требование о соблюдении врачебной тайны.

Исследователи не решаются признать ткани и органы человека вещами, хотя некоторые признают вещные права на эти объекты (Н.В. Аполинская, Д.С. Донцов и др.). М.Н. Малеина предлагает рассматривать эта права как вытекающие из права на физическую неприкосновенность.

На наш взгляд, следует распространить на органы и ткани человека режим вещей, что позволит юридически закрепить их естественные свойства. Оборот этих вещей должен осуществляться с учетом преимущества «неимущественных» прав (жизни и здоровья) над имущественными.

На наш взгляд, нет каких-либо препятствий для оказания косметологических услуг физическими лицами - индивидуальными предпринимателями. При этом, распространение на них положений о медицинских услугах возможно на основании п. 3 ст. 23 ГК РФ.

Существует противоречие между положениями ГК РФ (глава 4) и Постановлением Правительства РФ № 27. Согласно ГК какие-либо услуги могут оказывать индивидуальные предприниматели и юридические лица (коммерческие и некоммерческие организации). В соответствии с Постановлением Правительства РФ № 27, принятом в 1996 году и не приведённом в соответствие с нормами ГК РФ, право оказания медицинских услуг предоставлено только учреждениям, то есть, по смыслу ГК РФ, отдельному виду некоммерческой организации. На практике в большинстве случаев косметологические услуги предоставляются все же коммерческими организациями.

Ряд косметологических операций или связанных с ними медицинских вмешательств может быть произведен определенными исполнителями. Это касается и осуществления услуг, связанных с изъятием и трансплантацией органов и тканей человека. Перечень соответствующих организаций установлен Приказом Минздравсоцразвития РФ № 357, РАМН № 40 от 25.05.2007 (ред. от 24.05.2011). На медицинский персонал распространяются также общие обязанности при осуществлении медицинской деятельности. Эти обязанности отражены в принятой на 4-й Конференцией Ассоциации врачей России в Москве в ноябре 1994 г. «Клятве российского врача» и утвержденном на этой же конференции Этическим кодексом российского врача.

В третьем параграфе - «Ответственность за ненадлежащее исполнение договора об оказании косметологических услуг» исследуются вопросы ответственности сторон за ненадлежащее исполнение своих обязанностей по договору, а также внедоговорная «деликтная» ответственность исполнителя косметологической услуги.

Ненадлежащее исполнение сторонами обязательств по договору возмездного оказания косметологических услуг может приводить к ответственности сторон. В первую очередь, это связано с характером оказываемых медицинских услуг. В юридической литературе обсуждение темы ответственности за вред, причиненный медицинской деятельностью началось еще в советский период.

К 1930-м годам Н.Н. Петров разрабатывает принципы морали советского врача (медицинскую деонтологию), от действий которого общество должно получать «максимальную пользу». Во второй половине XX века исследование этой проблемы ведется на диссертационном уровне. Обратил внимание на данную проблему профессор А.П. Громов в 1976 г. выпустивший работу «Права, обязанности и ответственность медицинских работников». Данная Работа стала результатом исследований автора по медицинской деонтологии. Вопросами ответственности за причинение вреда в результате медицинской деятельности посвятили свои труды А.Н. Савицкая и К.Б. Ярошенко.

В исследуемом договоре, на наш взгляд, возможно возложение на заказчика обязанности соблюдать условий лечения. Это объясняется тем, что результат лечения может зависеть не только от медицинского вмешательства, но и от соблюдения заказчиком рекомендаций врача относительно медицинских процедур, питания, режима работы и отдыха. В этом случае действия заказчика можно квалифицировать с точки зрения гражданского законодательства как «содействие заказчика» (ст. 718 ГК РФ).

Последствиями несоблюдения заказчиком своей обязанности по содействию исполнителю услуги будет являться возможность исполнителя истребовать возмещения причиненных убытков, либо, в случае невозможности исполнения, требовать оплаты фактически исполненного (ч. 2 ст. 718 ГК РФ).

Данная обязанность в то же время входит в противоречие с правом пациента в любой момент отказаться от медицинского вмешательства. Вместе с тем, не будет противоречить законодательству, если в договоре будут определены последствия отказа от медицинского вмешательства, в том числе, и имущественного характера.

Следует учитывать, что ответственность исполнителя услуги охватывается не только гражданским законодательством. Так, в частности, Уголовный кодекс РФ в ст. 111 определяет «неизгладимое обезображивание лица» как признак тяжкого вреда здоровью.

Ответственность исполнителя за неисполнение либо ненадлежащее исполнение услуги определяется различными нормативно-правовыми актами (ГК РФ, Закон о защите прав потребителей, Постановлением Правительства № 27). Имеет место и ведомственное нормотворчество в этой сфере, куда относятся Методические рекомендации «Возмещение вреда (ущерба) застрахованным в случае оказания некачественной медицинской помощи в рамках программы обязательного медицинского страхования», направленные Письмом Фонд Обязательного Медицинского Страхования от 5 мая 1998 г. № 1993/36.1-и.

Ответственность исполнителя услуги различается по основаниям возникновения, принято разделять договорные и внедоговорные основания ответственности исполнителя медицинской услуги.

В первом случае, основанием ответственности будет являться неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств из договора возмездного оказания услуг, то есть ответственность за нарушение обязательств (Глава 25 ГК РФ), а во втором случае - причинение вреда (Глава 59 ГК РФ).

Положения Главы 39 ГК РФ не предусматривают положений об ответственности, что означает в случае неисполнения соответствующих обязательств прямое обращение к Главам 2 и 25 ГК РФ. Применимые к договору косметологических услуг положения Главы 37 ГК РФ предусматривают ответственность исполнителя. В частности, исполнитель должен отвечать за несохранность предоставленных заказчиком материалов (ст. 714 ГК РФ), за ненадлежащее качество работы (ст. 723 ГК РФ). В силу ст. 739 ГК РФ к данным отношениям применима и ст. 505 ГК РФ, которая также посвящена ответственности. Данная норма предоставляет весьма важное для заказчика право - право требовать исполнения обязательства в натуре (например, в случае если исполнитель, вопреки ст. 780 ГК РФ, уклоняется от личного оказания услуги).

Следует также учитывать, что результатом неисполнения (ненадлежащего) исполнения обязательств из косметологических услуг может стать не только отсутствие желаемого результата, но и причинение вреда жизни, здоровью и имуществу заказчика. Вышеуказанные нормативные акты предусматривают и такие основания ответственности. В данном случае эта «внедоговорная» ответственность является следствием недостатка товаров, работ или услуг, но возмещается она в особом порядке, предусмотренном Главой 59 ГК РФ.

Оценивая противоправность действий исполнителя косметологической услуги, следует учитывать, что косметологическая операция нацелена на «эстетический» результат и ради этого определенный вред может причиняться здоровью заказчика (например, деформация хрящей носа при ринопластике). Причинение такого вреда является необходимым условием оказания услуги, в связи с чем соответствующие действия врача не могут быть признаны противоправными и подлежит применению ч. 3 ст. 1064 ГК РФ.

Таким образом, ответственность за вред причиненный жизни, здоровью и имуществу заказчика осуществляется по схеме так называемого «генерального» деликта, предусмотренного ст. 1064 ГК РФ. Однако ответственность исполнителя косметологической услуги может специализироваться в зависимости от обстоятельств причинения вреда, что приводит к наступлению в ряде случаев ответственности «без вины» (ст.ст. 1079, 1095 ГК РФ).

Ответственность за причинение вреда, причиненного заказчику, ложится на юридическое лицо. В этом случае возникает вопрос о возможности применения так называемых «регрессных» исков к работникам, чьи действия и привели к причинению вреда. Данный вопрос должен решаться с учетом отношений, существующих между этим работником и юридическим лицом. Решающее значение здесь получает вид договора, определяющий эти отношения. На наш взгляд, в случае если заключен гражданско-правовой договор подряда (Гл. 37 ГК РФ), либо возмездного оказания услуг (Гл. 39 ГК РФ), то подлежит применению (ст. 1081 ГК РФ «Право регресса к лицу, причинившему вред»). В случае, если между сторонами заключен трудовой договор, то наряду со ст. 1081 ГК РФ подлежат применению трудовое законодательства в части условий ответственности работника перед работодателем (Главы 37, 39 Трудового Кодекса РФ).

В заключении излагаются основные выводы проведенного исследования и приводятся наиболее значимые теоретические и практические рекомендации, направленные на дальнейшее совершенствование гражданско-правового регулирования в сфере эстетической медицины.

Основные научные результаты и положения диссертации опубликованы в следующих работах автора

Статьи, опубликованные в рецензируемых научных журналах и изданиях:

1. Пронин И.А. Основы правового регулирования в сфере эстетической медицины // Юридический мир. - 2011. - № 10. (0,7 п.л.)

Статьи, опубликованные в иных научных изданиях:

...