Медиация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

Медиация как альтернативный способ разрешения международных коммерческих споров

12.00.03 - гражданское право, предпринимательское право,

семейное право, международное частное право

кандидата юридических наук

Бенова Виктория Игоревна

Москва, 2013



Диссертация выполнена на кафедре международного частного права ФГБОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»

Научный руководитель Доктор юридических наук, профессор Дмитриева Галина Кирилловна

Официальные оппоненты Доктор юридических наук, профессор кафедры частного права ВАВТ Минэкономразвития России Вилкова Нина Григорьевна

Кандидат юридических наук, начальник отдела сравнительного и международного частного права Исследовательского центра частного права при Президенте РФ Жильцов Алексей Николаевич

Ведущая организация: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Защита диссертации состоится 12 ноября 2013 г. в 16:00 на заседании диссертационного совета Д 212.123.04 в Московском государственном юридическом университете имени О.Е. Кутафина (МГЮА) по адресу: 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9, зал заседаний диссертационного совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина.

Автореферат разослан «11» октября 2013 г.

Учёный секретарь диссертационного совета, доктор юридических наук, профессор Н.А. Громошина



Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. В основе международного коммерческого конфликта лежат противоречия, борьба за ресурсы между субъектами коммерческой деятельности, как правило, имеющими разную национальную принадлежность. Как правило, именно субъекты правоотношения и их национальная принадлежность являются характерной и определяющей чертой отношений, осложненных иностранным элементом.

В связи с процессом глобализации и усложнением коммерческих отношений между субъектами экономической деятельности разных государств увеличивается число споров и конфликтов. На сегодняшний день не существует единого международного органа, занимающегося разрешением международных коммерческих споров, поэтому стороны вынуждены нередко обращаться за защитой своих прав в национальные суды государств. При этом рассмотрение спора с участием иностранных лиц осложнено столкновением правовых систем разных государств, которые могут значительно разнится между собой, а порой даже решать один и тот же вопрос диаметрально противоположно, что вызывает определенные трудности.

Как правило, при рассмотрении спора в национальном суде стороны международных коммерческих отношений сталкиваются со следующими трудностями:

1) определение юрисдикции суда. Поскольку суды используют различные критерии для определения юрисдикции (например, место причинения вреда, место жительства или место пребывания ответчика, место нахождения имущества или административного органа юридического лица и т.д находится на территории государства суда), истец может выбирать юрисдикцию, основываясь на законодательстве разных стран. Так как в настоящее время не существует единых процессуальных правил для определения юрисдикции, возможно возникновение ситуации, когда одна сторона отношений подала иск в одном государстве, а другая сторона подала иск в другом государстве и получится, что один и тот же спор будет рассматриваться одновременно в нескольких государствах. Также возможна и обратная ситуация, когда спор вообще не входит в юрисдикцию ни одного государства;

2) процедура рассмотрения спора. Каждое государство имеет свои собственные процессуальные нормы, которые могут существенно отличаться друг от друга, и иностранный участник не будет знаком с этими нормами, что может стать предпосылкой для проигрыша по делу. В качестве примера можно привести различия «инквизиционного» и «состязательного» процессов в странах общего и континентального права, где основные различия заключаются в роли судьи и распределении обязанностей между сторонами и судьей. Так, например, в состязательном процессе стороны сами выбирают предмет и способы доказывания, а судья лишь оценивает представленные сторонами версии обстоятельств по делу. В инквизиционном же процессе, судья сам непосредственно участвует в установлении обстоятельств по делу и решении правовых вопросов, роль судьи в таком процессе как бы совмещена с ролью следователя. Несмотря на то, что в чистом виде такие виды процессов не существуют, однако различия в предоставлении и истребовании доказательств в разных странах сохраняются;

3)применимое право. Международная коммерческая сделка связана с несколькими правовыми системами, в результате чего возникает необходимость определения права, применимого к отношениям сторон. При этом, в случае если будет избрано иностранное право, то процесс становится не предсказуемым, так как невозможно предугадать результат разрешения спора в случае применения национальными судами чужого для них права;

4)признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений. Решение национального суда территориально ограничено его юрисдикцией и, таким образом, не имеет силу за ее пределами. Однако, без признания решения за рубежом невозможно его принудительное исполнение на территории другого государства. Государства не обязаны признавать иностранные судебные решения, за исключением случаев, когда это установлено международными соглашениями. Взаимное признание судебных решений и иных официальных документов основывается на принципе международной вежливости. С связи с этим принудительное исполнение решения суда на территории иностранного государства часто представляется невозможным.

Вышеперечисленные сложности при разрешении трансграничных коммерческих споров государственными судами являются предпосылкой для поиска сторонами иных способов защиты своих прав. Одним из таких способов, который успешно применяется во многих развитых странах, является процедура медиации. Это связано не в последнюю очередь с тем, что большинство коммерческих споров в своей основе имеют частноправовой характер, а в современном мировом бизнесе для предпринимателей стабильные деловые отношения с контрагентами бывают намного ценнее, нежели выигрыш судебного процесса, в результате которого эти связи могут потеряться. Иногда небольшие уступки в материальном плане могут сохранить длительные деловые отношения между партнерами.

Более того на значимость развития и совершенствования практики применения медиации для разрешения трансграничных коммерческих споров указывалось в документах Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, в рекомендациях Комитета Министров Совета Европы, а также в ряде документов Европейского Союза.

Однако, несмотря на существенные преимущества медиации для разрешения международных коммерческих споров перед судебным процессом, в данной сфере существует также ряд дискуссионных проблем.

Проблемы регулирования процедуры медиации в рамках данной работы рассматриваются с точки зрения международного, российского и зарубежного права (Германии и Китая).

Выбор для диссертационного исследования права Германии и Китая вызван несколькими причинами. Во-первых, сегодня идет активное развитие коммерческих связей между представителями предпринимательского сообщества России и указанных стран. Во-вторых, анализ правовой регламентации процедуры медиации поможет оценить достоинства и недостатки в правовом регулировании этих стран, что может быть использовано для совершенствования правового регулирования медиации в России и более активного применения данной процедуры для разрешения международных коммерческих споров.

Учитывая вышеизложенное, а также отсутствие научно-обоснованной концепции применения процедуры медиации для разрешения международных коммерческих споров и несоответствие степени изученности темы ее практическому и теоретическому значению, проведение комплексного анализа процедуры медиации как одного из способов альтернативного разрешения международных коммерческих споров является необходимым и обоснованным.

Степень разработанности темы диссертационного исследования. В науке международного частного права проблемы медиации рассматривались преимущественно в рамках работ, посвященных вопросам альтернативного разрешения споров и судебного примирения.

Так, отдельные параграфы диссертационного исследования Е.И. Носыревой на тему «Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США» посвящены теории и практике посредничества.

Некоторые аспекты медиации затрагивает А.Н. Кузбагаров при изучении проблем примирения сторон по частноправовым спорам. В отечественной юридической науке имеется ряд исследований по вопросам применения примирительных процедур, в том числе медиации, в арбитражном процессе (И.Ю. Захарьящева, Ю.С. Колясникова, М.Е. Медникова). Процессуальные аспекты мирового соглашения как средства внесудебного урегулирования частноправовых споров, в том числе с помощью посредника (медиатора), рассматривались в диссертационной работе Д.Л. Давыденко.

Вместе с тем, ранее в российской юридической науке не проводилось комплексного исследования, посвященного анализу медиации как самостоятельного способа разрешения международных коммерческих споров. Настоящая работа является первым диссертационным исследованием, посвященным проблемам применения медиации для разрешения международных коммерческих споров после принятия в России Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Объектом исследования является медиация как один из элементов системы альтернативного разрешения международных коммерческих споров, ее понятие, характерные черты, структура.

Предметом исследования являются правовое регулирование международной коммерческой медиации на международном и национальном уровне, правовые теории, касающиеся медиации.

Цель и задачи диссертационного исследования. Целью диссертационного исследования является комплексное изучение теории и законодательства в сфере медиации и определение возможностей совершенствования правового регулирования данной процедуры при разрешении международных коммерческих споров.

Для достижения указанной цели автором были решены следующие задачи:

- рассмотрение медиации как элемента системы альтернативного разрешения международных коммерческих споров;

- определение понятия «медиация» в сфере разрешения международных коммерческих споров;

- анализ структуры международной коммерческой медиации;

- рассмотрение правового регулирования международной коммерческой медиации на международном и на национальном уровне (на примере Германии, Китая и Российской Федерации);

- анализ состояния правового регулирования международной коммерческой медиации в Российской Федерации на предмет возможного его усовершенствования, в том числе с учетом опыта зарубежных стран;

- выявление проблем в правовой регламентации медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров на основе правового анализа и предложение путей их решения;

- формулирование подходов к коллизионному регулированию соглашений, заключаемых в процессе международной коммерческой медиации.

Методология исследования. В процессе работы над диссертацией применялись общенаучные (диалектический метод, системный метод, анализ, синтез, классификация, сравнение и аналогия) и частнонаучные (сравнительно-правовой, исторический, нормативно-логический и другие) методы познания.

Теоретическую основу исследования составили труды В.О. Аболонина, О.В. Аллахвердовой, А.К. Большовой, А.А. Брыжинского, Д.Л. Давыденко, С.К. Загайновой, С.И. Калашниковой, О.С. Карпенюк, А.Ю. Коннова, В.В. Лисицына, Е.А. Нефедьева, Е.И. Носыревой, И.В. Решетниковой, Г.В. Севастьянова, Д.Э. Столетовой, В.Ф. Яковлева и др.

При работе над диссертацией использовались труды ряда зарубежных авторов, в том числе и не переведенных на русский язык (Н. Александер, Х.Бесемер, М. Броган, У. Глессер, С. Голдберг, Л. Кирхоф, Е. Кэрол, А.Л. Лимбури, М. Несик, М.Пель, Цао Лиюн и другие).

Научная новизна исследования состоит в том, что впервые в науке международного частного права проведено комплексное исследование проблем, возникающих в процессе организации и применения процедуры медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров.

Основные положения, выносимые на защиту. Научная новизна конкретизируется в следующих выносимых на защиту положениях.

1. Дано определение медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров: медиация - это добровольный и конфиденциальный способ альтернативного разрешения и урегулирования международных коммерческих споров, целью которого является содействие двум (или более) сторонам спора в достижении обоюдного и взаимовыгодного соглашения при участии третьего нейтрального лица - медиатора, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение и давать рекомендации относительно условий разрешения (урегулирования) спора. К основным особенностям международной коммерческой медиации относятся:

- характер спорных отношений - отношения, осложненные иностранным элементом;

- стороны спорных отношений - физические или юридические лица разных государств;

- медиатор - лицо, прошедшее специальное обучение, имеющее опыт в сфере международных коммерческих отношений;

- необходимость выбора применимого права.

2. Для повышения эффективности саморегулирования в сфере медиации как наиболее рационального подхода к функционированию этого института необходима дифференциация саморегулируемых организаций по сфере профессиональной подготовки медиаторов, входящих в их состав, что будет способствовать более компетентному урегулированию международных коммерческих споров, а также в иных сферах отношений.

3. Медиация в сфере международных коммерческих споров оформляется тремя соглашениями: 1) соглашение о применении процедуры медиации - медиативная оговорка; 2) соглашение о проведении медиации; 3) соглашение, оформляющее результаты процедуры медиации (медиативное соглашение). Все три вида указанных соглашений являются трансграничными гражданско-правовыми договорами - осложненными иностранным элементом, и связаны с правом разных государств.

4. Соглашение о применении процедуры медиации (медиативная оговорка) - гражданско-правовой договор между сторонами трансграничного коммерческого договора о передаче спора или определенной категории споров на рассмотрение с участием медиатора. Действительность этого соглашения зависит от его соответствия трем критериям: наличие дееспособности сторон, соблюдение формы соглашения, соответствие содержания соглашения законодательству. Дееспособность сторон для физических лиц определяется по личному закону (lex personalis), для юридических лиц - по закону места учреждения (lex societatis). Соответствие формы соглашения законодательству определяется по праву страны, подлежащему применению к самой сделке (lex causae). Требования к содержанию соглашения определяются по праву страны, в которой рассматривается спор (lex loci actus), если стороны не договорились об ином. Использование общего правила о применении права страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, нецелесообразно, так как невозможно определить сторону, осуществляющую решающее исполнение: обе стороны берут на себя одинаковые обязательства.

5. Соглашение о проведении процедуры медиации - это гражданско-правовой договор, в соответствии с условиями которого одна сторона (медиатор или организация, оказывающая медиационные услуги) обязуется обеспечить проведение процедуры медиации, а другая сторона (стороны спорного отношения) оплатить оказанные услуги.

Если стороны не определили применимое право, то к договору применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. При этом стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора можно считать медиатора или организацию, оказывающую медиационные услуги. И в таком случае применимое право определяется по месту жительства медиатора или основному месту деятельности организации, оказывающей медиационные услуги.

6. Медиативное соглашение - гражданско-правовой договор, который закрепляет результаты, достигнутые сторонами спора в ходе рассмотрения спора и определяет или уточняет права и обязанности сторон, касательно спорного отношения.

В случае если стороны не избрали применимое право, то к содержанию медиативного соглашения применяется право, с которым оно имеет наиболее тесную связь. При этом в качестве наиболее тесной связи предлагается рассматривать право, применимое к основному правоотношению сторон (lex causae). международный коммерческий медиация правовой

Возможность принудительного исполнения медиативного соглашения будет определяться правом страны, где оно будет исполняться (lex loci solutionis).

Научно-теоретическая значимость результатов исследования состоит в научном обосновании концепции медиации как самостоятельного способа разрешения международных коммерческих споров. Положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в работе, могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях проблем, возникающих в процессе организации и применения процедуры медиации для урегулирования трансграничных коммерческих споров, а также иных способов альтернативного разрешения споров.

Практическая значимость работы заключается в том, что выводы и предложения, сделанные автором могут быть использованы в правотворческой деятельности, в практической деятельности медиаторов. Результаты диссертационного исследования могут быть полезны при разработке программ обучения профессиональных медиаторов, а также в преподавании предметов «Международное частное право», «Альтернативное разрешение споров».

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), где проведено ее рецензирование и обсуждение.

Основные положения, выводы и рекомендации диссертационного исследования содержаться в статьях, опубликованных автором в юридических журналах.

Структура диссертационного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, степень ее научной разработанности, раскрываются объект, предмет, цели и задачи, методология и теоретическая основа диссертации, формулируются основные положения, выносимые на защиту, содержатся сведения об апробации результатов диссертационного исследования и его структуре.

Глава 1 «Медиация в системе альтернативного разрешения международных коммерческих споров» состоит из двух параграфов.

В параграфе 1 «Понятие, преимущества и недостатки способов альтернативного разрешения споров» проанализировано соотношение медиации с иными способами урегулирования и разрешения международных коммерческих споров.

Категорию «альтернативное разрешение споров» (далее - АРС) автор предлагает определить, как исходящий из конкретной ситуации согласованный выбор сторон спора определенного способа разрешения спора с возможностью привлечения третьего нейтрального лица либо совместное моделирование сторонами спора собственного наиболее эффективного негосударственного (частного), не запрещенного законом способа и применение его с целью разрешения спора и/или урегулирования конфликта.

При детальном рассмотрении вопроса разграничения понятий «разрешение споров» и «урегулирование конфликтов» автор пришел к следующим выводам.

«Разрешение споров» - это результат, который достигается путем применения (например, третейским судом) правовых норм и вынесения обязательного для сторон решения, основанного на законодательстве и других возможных источниках права. Разрешение спора является результатом обращения к такому способу АРС, как третейское разбирательство, в том числе международный коммерческий арбитраж. В случае «разрешения спора» конфликт сторон сохраняется, так как возможны ситуации, когда разрешение спора устроит только одну сторону - одержавшую победу, либо не устроит обе стороны, поскольку принимаемое правоприменительным органом решение носит властный характер.

В отличие от «разрешения спора» способы «урегулирования спора или конфликта» основаны на достижении компромисса путем ведения конструктивного переговорного процесса самими сторонами либо при содействии независимого специалиста (переговорщика, посредника, медиатора и пр.). В результате урегулирования спора или конфликта стороны приходят к компромиссу - вырабатывают соглашение, которое по своей природе является в большинстве случаев новым гражданско-правовым договором (новацией). При «урегулировании спора или конфликта» решение принимается самими сторонами, они самостоятельно определяют свои будущие отношения, заключая соглашение об урегулировании международного коммерческого спора. Тем самым можно утверждать, что существующий между сторонами конфликт прекращается полностью или в части, согласованной сторонами.

Несмотря на все многообразие альтернативных процедур, можно выделить общие черты, которые позволяют воспринимать их как единую систему: общей целью несудебных процедур является урегулирование конфликта и разрешение спора; общей характерной чертой - добровольность применения способов АРС; наличие третьего нейтрального участника, именуемого по-разному в различных процедурах (арбитр, посредник, эксперт и т.д.), с помощью которого осуществляется урегулирование и разрешение спора (исключение в данном случае составляют непосредственные переговоры, которые не предполагают участия третьих лиц); относительная формальность - все процедуры характеризуются простотой и гибкостью, основаны на усмотрении сторон или на правилах, которым стороны добровольно подчинились; отсутствие принципа состязательности в том объеме, который свойственен судебному разбирательству и господство принципа сотрудничества между сторонами (особое место в этой связи занимает третейский суд, так как его процедура является состязательной и выносится обязательное для сторон решение).

Таким образом, совокупность указанных общих черт, присущих каждому из способов АРС, бесспорно свидетельствует о существовании системы альтернативного разрешения споров. Выделение единой системы АРС позволяет исследовать взаимосвязи медиации и иных способов урегулирования и разрешения международных коммерческих споров.

В параграфе 2 «Характеристика международной коммерческой медиации как одного из способов альтернативного разрешения споров» проанализированы подходы к пониманию медиации, сложившиеся в отечественной и зарубежной литературе, предложено авторское определение понятия международной коммерческой медиации, рассмотрены различные классификации и виды медиации.

Автор раскрывает сущность медиации, исходя из рассмотрения ее в качестве самостоятельного способа урегулирования международных коммерческих споров. Анализируя сущность международной коммерческой медиации, раскрывая ее отличительные признаки, автор приходит к выводу, что содержание медиации составляют два элемента: переговоры сторон и деятельность медиатора. Задача медиатора заключается в организации совместной работы сторон спора, содействии сторонам в достижении взаимовыгодного соглашения, но при этом медиатор не принимает обязательное для сторон спора решение и не предлагает конкретных вариантов по его разрешению.

Изложенное позволило автору сформулировать следующее определение.

Международная коммерческая медиация - это добровольный и конфиденциальный способ альтернативного разрешения и урегулирования международных коммерческих споров, целью которого является содействие двум (или более) сторонам спора в достижении обоюдного и взаимовыгодного соглашения при участии третьего нейтрального лица - посредника, прошедшего специальное обучение, имеющего опыт в сфере спорных отношений, и способствующего достижению соглашения между спорящими сторонами и не имеющего права выносить обязательное для сторон решение и давать рекомендации относительно условий разрешения (урегулирования) спора.

В диссертации обосновывается стадийный характер медиации. Автор выделяет следующие стадии (этапы) медиации: 1) назначение медиатора и возбуждение процедуры медиации; 2) подготовка дела к медиации; 3) медиационная сессия; 4) оформление соглашения.

Проанализировав различные подходы к выделению видов международной коммерческой медиации в диссертации предложена классификация медиации в зависимости от целей, при этом принимался во внимание тот факт, что медиация может проводиться как до, так и после возникновения спора.

В зависимости от целей выделено два вида медиации:

1) медиация, предупреждающая возникновение спора (медиация урегулирования конфликта). Такая медиация может проводится, например, в случае возникновения разногласий сторон при подписании договора (контракта) о сотрудничестве; в случае если одна из сторон международных коммерческих отношений считает, что ее права так или иначе ущемляются или могут быть ущемлены другой стороной;

2) медиация возникшего спора. Такая медиация может проводиться не только с целью взаимовыгодного разрешения спора, но и с целью, например, определения предмета спора, что сделает возможным дальнейший диалог сторон по поводу окончательного его разрешения.

Глава 2 «Правовое регулирование медиации в международных коммерческих спорах на международном и национальном уровне (на примере Германии, Китая и России)» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Гармонизация правового регулирования медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров на универсальном уровне» рассматривается правовое регулирование медиации на международном уровне. В настоящее время на универсальном уровне медиация регулируется только Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 г.) (далее - Типовой закон). В связи с тем, что Типовой закон относится к рекомендательным нормам и, следовательно, не имеет прямого действия, для его применения необходимо волеизъявление государства в виде принятия своего закон о процедуре медиации. Законодательное регулирование медиации на национальном уровне во многих государствах только начинает формироваться, что и обусловило международное регулирование медиации нормами рекомендательного характера. Для того, чтобы принимаемые законы в разных странах были в определенной степени унифицированы для облегчения использования медиации в разрешении трансграничных коммерческих споров, существовала необходимость в принятии модельного законодательства, посвященного медиации, которое было бы приемлемым для государств с различными правовыми, социальными и экономическими системами и содействовало развитию трансграничных коммерческих отношений. Таким актом стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ.

Однако, функцию формирования универсального единообразного правового регулировании международной коммерческой медиации Типовой закон выполняет лишь отчасти, поскольку он не обладает обязательной силой.

Во втором параграфе «Гармонизация правового регулирования медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров в рамках Совета Европы и Европейского Союза» проанализировано регулирование медиации международными европейскими организациями.

В течение нескольких лет Совет Европы часто обсуждал вопросы, связанные с развитием альтернативных способов разрешения споров, в особенности, медиации. Комитет министров Совета Европы одобрил Рекомендацию Rec(2002)10 о медиации в гражданских делах.

Однако, отсутствие обязательной силы рекомендации, ее информативный характер и отсутствие единообразного подхода к решению вопросов в сфере международной коммерческой медиации привело к тому, что она практически не применяется, а порой даже неизвестна в государствах-членах Совета Европы.

Таким образом, на сегодняшний день нельзя говорить об успешном формировании и внедрении созданного массива актов по нормативному регулированию международной коммерческой медиации на международном уровне в рамках Совета Европы.

Европейский Союз начал развитие примирительных процедур в различных сферах важных для общества. Одной из таких сфер является разрешение трансграничных коммерческих споров. Комиссия Европейских Сообществ в 2002 году приняла Зеленую книгу об альтернативных способах разрешения споров в гражданском и коммерческом праве, высказав пожелание в дальнейшем установить такие принципы внесудебного урегулирования спора, которые будут аналогично правосудию гарантировать надежность такого разрешения споров.

Основываясь на рекомендациях Зеленой книги в июле 2004 г. Комиссия приняла Европейский кодекс поведения медиаторов (далее - Кодекс поведения), который закрепляет следующие принципы медиации: независимость, беспристрастность, равенство сторон, конфиденциальность.

Следующим шагом стало одобрение в мае 2008 года Директивы о некоторых аспектах медиации по гражданским и коммерческим спорам, которая стремится к принятию правовых норм, регулирующих медиацию в законодательстве государств-членов: согласно положениям ст. 12 самой Директивы, государства-члены ЕС должны изменить и дополнить национальное законодательство с учетом ее положений в срок до 21 мая 2011 года, т.е. фактически инкорпорировать нормы данного акта в свое национальное законодательство. На практике это означало фактическое понуждение стран-членов ЕС к разработке национального законодательства о медиации и официальную «легализацию» медиации на всей территории Европейского союза.

В третьем параграфе «Национальная нормативная регламентация международной коммерческой медиации» автором подробно анализируется законодательное регулирование медиации в Германии, Китае и России. Законодательное регулирование медиации в каждом из рассматриваемых государств существенно отличается: при разработке и принятии законодательных актов государства ориентируются на свой национальный опыт использования медиации.

Автором рассмотрены три основных вида медиации, применяемых для разрешения международных коммерческих споров в Китае: судебная медиация, медиация, проводимая в рамках третейского разбирательства (известная как “Med Arb”), и частная медиация с привлечением нейтральной организации, осуществляющей медиацию на профессиональной основе (известная как институциональная коммерческая медиация). Наиболее влиятельным специальным учреждением, оказывающим услуги частной медиации в Китае, является Центр медиации Китайского совета по продвижению международной торговли (КСПМТ - CCPIT) Китайской международной торговой палаты (КМТП- CCOIC). Поскольку в Китае отсутствует специальное законодательство, регулирующее процедуры частной медиации, соглашение сторон о применении процедуры медиации и Правила, установленные Центром медиации, играют первостепенную роль в регулировании проведения медиации.

Для того чтобы предотвратить просрочку и дополнительные затраты в исполнении медиативного соглашения, был разработан эффективный механизм, связывающий режим процедуры медиации КСПМТ/КМТП с режимом третейского разбирательства в Китайской комиссии по международной экономике и торговому арбитражу (ККМЭТА - CIETAC), который позволил оформлять медиативное соглашение в качестве решения третейского суда, подлежащего прямому исполнению. Данное положение делает процедуру медиации в Китае наиболее привлекательной, так как не только позволяет учесть интересы обеих сторон при разрешении спора, но и в случае отказа от добровольного исполнения достигнутого соглашения принудить сторону к исполнению соглашения.

В Германии правовое регулирование медиации изменилось в результате приведения национального законодательства о медиации в соответствие с Директивой ЕС о некоторых аспектах медиации по гражданским и коммерческим спорам, в результате чего в июле 2012 года был принят немецкий Закон о медиации. Автором проанализирован указанный Закон и подробно рассмотрены следующие вопросы: понятийный аппарат, принципы медиации, права и обязанности медиатора, требования к квалификации и обучению медиатора.

Автором предложено воспринять в российском законе положение немецкого законодательства, в соответствии с которым медиативное соглашение может быть наделено исполнительной силой по требованию любой из сторон на основании акта суда, избранного по соглашению сторон либо по месту проведения медиации.

В России 27 июля 2010 года был принят Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Его анализ был дан, исходя из особенностей международных коммерческих споров, с особым акцентом на следующие дискуссионные проблемы: саморегулирование в сфере медиации; требования к субъектам, осуществляющим или обеспечивающим проведение медиации; профессиональная подготовка медиаторов; возможность применения судебной медиации; рассмотрение медиации как обязательной досудебной процедуры; заключение медиативного соглашения как основание прекращения производства по делу в суде и гарантии его исполнения; противопоставление между самими процедурами АРС.

В результате рассмотрения вышеуказанных проблем российского закона о медиации автором были сделаны следующие выводы.

Саморегулирование представляется наиболее рациональным подходом к функционированию института медиации в сфере международных коммерческих споров, который отвечает, как общественным, так и государственным интересам. При этом членство медиаторов в саморегулируемых организациях должно быть обязательным Более того, представляется обоснованной дифференциация саморегулируемых организаций по принципу профессиональной компетентности медиаторов, входящих в состав саморегулируемой организации. Данное положение будет способствовать более компетентному урегулированию споров в сфере международных коммерческих отношений. Также необходимо установить дополнительные требования к образованию и профессиональному опыту медиаторов. Саморегулируемым организациям при установлении требований к своим членам предложено использовать следующее положение: «Международную коммерческую медиацию могут осуществлять дееспособные лица, имеющие высшее профессиональное образование, прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов и имеющие опыт работы не менее трех лет в сфере, к которой относится спор, подлежащий разрешению. Медиатором может быть лицо, обладающее знаниями основ международного частного права».

На основе анализа целей и задач медиации автор доказывает, что субъектами деятельности по проведению медиации должны являться только профессиональные медиаторы - физические лица, прошедшие специальное обучение, направленное в том числе на формирование навыков управления переговорами. Для проведения медиации по международным коммерческим спорам требуются также знания основ международного частного права. Автор предлагает исключить закрепленную в Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» возможность проведения медиации непрофессиональными посредниками. Также предложено закрепление минимальных требований к профессиональной подготовке медиаторов.

Проанализировав Закон о медиации, сделан вывод, что он не в достаточной степени отвечает тем целям, ради которых предназначен и, прежде всего, гармонизации социальных отношений. Однако, несмотря на все замечания, высказываемые в адрес рассмотренного Закона, необходимо отметить его огромное значение в дальнейшем развитии международной коммерческой медиации в России.

Глава 3 «Проблемы правового регулирования в сфере международной коммерческой медиации» состоит из двух параграфов.

В параграфе 1 «Основные соглашения, заключаемые в процессе международной коммерческой медиации и их коллизионно-правовое регулирование» выделено три вида соглашений, заключаемых в процессе подготовки и проведения процедуры медиации: соглашение о применении процедуры медиации (далее - медиативная оговорка), соглашение о проведении процедуры медиации и соглашение по результатам применения процедуры медиации (далее - медиативное соглашение).

Так как заключение в процессе медиации вышеуказанных трех соглашений осуществляется сторонами международной коммерческой сделки, то данные соглашения также будут являться трансграничными и, следовательно, необходимо решение вопроса о выборе применимого права к каждому из них.

Медиативная оговорка - это гражданско-правовой договор, закрепляющий согласие сторон на передачу спора на разрешение в процессе процедуры медиации.

Отношения, осложненные иностранным элементом имеют связь с двумя или более правовыми системами, в связи с чем возникает вопрос о том, по какому праву должна оцениваться действительность медиативной оговорки.

В настоящее время этот вопрос не решен ни в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ, ни в рассмотренном национальном законодательстве государств. Действительность медиативной оговорки зависит от ее соответствия трем критериям: форма соглашения, его содержание, право- и дееспособность лиц, подписавших соглашение.

Так как медиативная оговорка - это гражданско-правовой договор, то применимое право, устанавливающее требования к форме оговорки в соответствии с российским законодательством (ст.1209 ГК РФ) определяется по праву страны, подлежащему применению к самой сделке (lex causae).

Несмотря на то, что на сегодняшний день отсутствует особое правило по форме сделки для всех международных коммерческих сделок, специальное законодательство (российский Закон о медиации) содержит требование о письменной форме медиативной оговорки независимо от наличия иностранного элемента.

Для определения права, применимого к оценке право- и дееспособности сторон медиативной оговорки, в российском законодательстве применяются нормы, закрепленные в статьях 1195-1197, 1202 ГК РФ раздела 6 Гражданского кодекса РФ. Данные нормы устанавливают следующие коллизионные принципы: для физических лиц - личный закон (lex personalis), который может быть выражен в двух формах (закон гражданства (lex nationalis) или закон места жительства (lex domicilii)); для юридических лиц - личный закон (lex societatis), который определяется по месту учреждения юридического лица.

Основное значение при рассмотрении вопроса о выборе применимого права к медиативной оговорке имеет определение обязательственного статута и сферы его действия, то есть обозначение круга вопросов, связанных с договором и решаемых на основе избранного права.

При отсутствии указания сторон на выбранное применимое право, оно определяется по праву страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Однако, представляется нецелесообразным применение данного правила, так как в медиативной оговорке нет стороны, осуществляющей решающее исполнение. Таким образом, необходимо закрепление правила об определении содержания медиативной оговорки в соответствии с правом страны, в которой рассматривается спор (lex loci actus).

В содержании медиативной оговорки автором выделены обязательные и факультативные элементы. К обязательным элементам относятся: согласие сторон о применении процедуры медиации; формирование круга вопросов, которые могут быть предметом процедуры медиации. Отсутствие с медиативной оговорке обязательных элементов делает ее недействительной. В качестве факультативных условий медиативной оговорки можно выделить: соглашение и правила о конфиденциальности; сроки медиации; процедурные вопросы, выбор медиатора или организации, оказывающей медиативные услуги; распределение расходов между сторонами.

Соглашение о проведении процедуры медиации - это гражданско-правовой договор, заключаемый между сторонами международного коммерческого спорного отношения, с одной стороны, и медиатором или организацией, оказывающей медиационные услуги, с другой стороны.

Автором предложено отнесение данного вида договора к договорам на оказание услуг. В соответствии с условиями данного договора одна сторона (медиатор или организациями, оказывающая медиационные услуги) обязуется обеспечить проведение процедуры медиации, а другая сторона (стороны международного коммерческого спорного отношения) оплатить оказанные услуги.

Что касается права, применимого к данному договору, то применяются положения ст. 1211 ГК РФ, в соответствии с которыми стороны могут подчинить договор праву по своему усмотрению, если же стороны не избрали применимое право, то применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. При этом стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, является медиатор или организация, оказывающая медиационные услуги. Следовательно, применимым правом будет либо право места жительства медиатора, либо право основного места деятельности организации, оказывающей медиационные услуги.

Медиативное соглашение, то есть соглашение, закрепляющее итоги разрешения спора в процессе медиации является одним из главных соглашений процедуры медиации.

Медиативное соглашение, заключенное в частной медиации, предлагается рассматривать в качестве юридического факта материального права, влекущего возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон.

На основе анализа существующих коллизионных привязок, раскрывающих принцип наиболее тесной связи, автором предложена новая формула прикрепления, применяемая для медиативного соглашения. В случае если стороны не избрали применимое право, то к содержанию медиативного соглашения применяется право, с которым оно имеет наиболее тесную связь. При этом в качестве наиболее тесной связи предложено рассматривать право, применимое к основному правоотношению сторон (lex causae).

По общему правилу, медиативное соглашение должно исполняться добровольно. В то же время, для обеспечения прав добросовестных участников медиации, представляется целесообразным предусмотреть упрощенный порядок приведения такого соглашения в исполнение путем обращения в третейский суд для утверждения медиативного соглашения на согласованных условиях и признание за ним исполнительной силы. Такой подход будет наиболее удобен для сторон международных коммерческих споров, так как сторонам нет необходимости определять суд, компетентный утвердить такое соглашение, а следует лишь выбрать соответствующий третейский суд.

Также, стороны международных коммерческих отношений могут воспользоваться своим правом выбора применимого к их соглашению права. Правильно выбрав применимое к соглашению о процедуре медиации право, стороны могут получить возможность придать медиативному соглашению силу вступившего в законную силу решения суда: законодательство иностранного государства может допускать утверждение достигнутого сторонами медиативного соглашения судом даже в случае, если стороны обращались к медиации не в ходе судебного процесса.

Параграф 2 «Проблемы правового регулирования международной коммерческой медиации и способы их решения» посвящен рассмотрению следующих вопросов: степень вмешательства государства в регулирование медиации; возможность применения обязательной медиации по некоторым категориям споров; возможность проведения медиации в рамках судебного разбирательства и ее особенности; уровень конфиденциальности процедуры медиации, а именно содержание сведений, являющихся конфиденциальными, круг обязанных лиц и их ответственность за нарушение принципа конфиденциальности, исключения из данного принципа.

Проанализировав различные варианты регламентации деятельности по проведению медиации на примере законодательства ряда зарубежных стран, автор доказывает, что саморегулирование при наличии государственного контроля, который проявляется в виде нормативно-правового регулирования, является наиболее подходящим вариантом, так как, с одной стороны, сохраняет частный характер медиации как института гражданского общества, с другой стороны, обеспечивает необходимые гарантии качества проведения медиации и профессионализма медиаторов.

Добровольность -- это не только основное отличие и преимущество процедуры медиации по сравнению с юрисдикционными процессами, но и основной принцип медиации. Принимая во внимание зарубежный опыт, диссертант обосновывает, что обязательное применение медиации в сфере международных коммерческих споров не дает положительных результатов. Для стимулирования процесса распространения практики медиации автор предлагает информировать участников споров о возможностях и преимуществах медиации, например, путем закрепления обязанности суда при подготовке дела к судебному разбирательству направлять стороны на информационные встречи с медиатором.

Рассматривая вопросы судебной медиации и процессуальные последствия обращения сторон судебного разбирательства к медиатору, диссертант обосновывает необходимость приостановления производства по делу, а не отложения судебного разбирательства, так как невозможно заранее определить сроки окончания медиации.

Исследуя особенности заключения медиативного соглашения по международному коммерческому спору в судебной медиации, автор пришел к выводу о необходимости предоставления сторонам свободы в выборе механизма придания медиативному соглашению исполнительной силы. Обязанность разъяснить сторонам последствия и преимущества каждого из возможных вариантов лежит на медиаторе. В диссертации обоснована целесообразность установления такого самостоятельного основания прекращения производства по делу, как заключение медиативного соглашения, при этом не утверждая его в качестве мирового.

Раскрывая принцип конфиденциальности международной коммерческой медиации, автор указывает на его проявление на внешнем и внутреннем уровнях. На внешнем уровне данный принцип определяет особый режим использования участниками процедуры при взаимодействии с третьими лицами информации, связанной с медиацией, согласно которому все сведения, раскрытые сторонами в процессе медиации, а также сам факт ее проведения, должны сохраняться в тайне.

Согласно части 3 статьи 5 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», к лицам обязанным соблюдать конфиденциальность медиации относятся: стороны, медиатор, работники организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, лица, присутствовавшие при проведении медиации. В связи с этим в диссертации предложено предоставить свидетельский иммунитет не только медиатору, но и работникам организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения примирительных процедур, лицам, приглашенным на медиацию (свидетели, специалисты, эксперты), а также иным лицам, присутствовавшим при проведении медиации (например, представители).

Принцип конфиденциальности на внутреннем уровне обусловлен особенностями проведения международной коммерческой медиации и проявляется в обязанности медиатора не раскрывать сведения, полученные им в процессе медиации от одной из сторон, без ее согласия иным участникам процедуры.

В Заключении формулируются итоговые выводы диссертационного исследования.



Работы, опубликованные по теме диссертации

Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных изданиях, указанных в перечне ВАК:

1. Бенова В.И. Посредничество (медиация) как один из способов альтернативного разрешения споров // Бизнес, Менеджмент и Право. - 2013. -

№ 1(27). - С.155 - 160 (0,6 п.л.).

2. Бенова В.И. Процедура посредничества: понятие и структура // Третейский суд. - 2013. - № 2(86). - С. 169-176 (0,3 п.л.).

Статьи, опубликованные в иных источниках:

3. Кузина В.И. Понятие, отличительные черт, преимущества и недостатки альтернативного разрешения споров // Мониторинг правоприменения. - 2012. - №4. - С. 67-71 (0,5 п.л.).

4. Benova V. Negotiations as One of the Methods of Alternative Dispute Resolution: Definition, Strategies, Stages // Russian law: theory and practice. - 2013. - № 1. - С. 94-99 (0,4 п.л.).

Размещено на Allbest.ru

...