Обеспечительная функция предварительного договора в сфере оборота недвижимости

Размещено на http://www.allbest.ru

На правах рукописи

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНАЯ ФУНКЦИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА В СФЕРЕ ОБОРОТА НЕДВИЖИМОСТИ

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Салимзянов Булат Ильдарович

Москва 2013

Диссертация выполнена на кафедре гражданского и предпринимательского права Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Казанский (Приволжский) федеральный университет»

Научный руководитель:

Низамиева Ольга Николаевна, кандидат юридических наук, доцент

Официальные оппоненты:

Морозов Сергей Юрьевич, доктор юридических наук, доцент, ФГБОУ ВПО «Ульяновский государственный университет», заведующий кафедрой гражданского права и процесса

Сергеева Елена Викторовна, кандидат юридических наук, доцент, АЧОУ ВПО «Современная гуманитарная академия, доцент кафедры гражданского права и процесса

Ведущая организация:

ФГБОУ ВПО «Воронежский государственный университет»

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российского государственного гуманитарного университета».

Ученый секретарь

Совета по защите диссертаций

на соискание ученой степени

кандидата наук, на соискание ученой степени

доктора наук Д.212.198.11,

кандидат юридических наук Е.Ю.Князева

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования проявляется в нескольких традиционных аспектах.

Социально-экономический аспект. Переход недвижимости от одного субъекта права к другому может опосредоваться различными гражданско-правовыми договорами. Но в силу разных причин - отсутствие регистрации определенного права, отсутствие необходимых правоустанавливающих документов, невозможность для наследника получить свидетельство о праве на наследство до истечения установленного срока - заключение соглашения и переход недвижимости разделены во времени. В таких условиях единственной возможностью связать стороны обязательствами еще до заключения основного договора является заключение предварительного договора. Практика заключения и исполнения предварительных договоров в отношении недвижимого имущества ведет к усилению стабильности гражданского оборота. В условиях рыночной экономики большое значение приобретает правильная организация договорного процесса на всех его стадиях. Кроме того, четкое уяснение особенностей, перспектив и юридической процедуры заключения и исполнения предварительных договоров в отношении недвижимости способно дать субъектам указанных гражданско-правовых сделок дополнительные гарантии защиты их прав и законных интересов.

В последнее время в гражданском обороте российского общества увеличилось количество сделок с недвижимостью, соответственно увеличилось заключение предварительных договоров в отношении недвижимого имущества, в числе которых наиболее распространенными являются предварительные договоры купли-продажи и аренды недвижимого имущества. Проведенный в ходе исследования анализ современной российской судебной практики показывает, что по 93 гражданским делам из 112 изученных предметом судебного разбирательства были обязательства, вытекающие из предварительных договоров в отношении недвижимого имущества (83 % от общего количества обобщенных дел). Из этого числа в 72 случаях споры возникали по предварительным договорам купли-продажи недвижимого имущества (77 % от количества дел по обязательствам, вытекающим из предварительных договоров в отношении недвижимого имущества), в 26 случаях - по предварительным договорам аренды недвижимого имущества (28 %).

Правотворческий аспект. Предварительный договор является относительно новым явлением гражданского права России и одновременно «хорошо забытым старым». Прообраз современного института предварительного договора можно усмотреть в договоре запродажи. По русскому дореволюционному праву запродажей признавался договор, по которому одна сторона обязывалась продать другой к назначенному времени недвижимое или движимое имущество.

Усложнение договорных отношений в новых экономических условиях требует появления новых договорных конструкций, в том числе и с использованием предварительных договоров. Многие зарубежные государства ввели в гражданское законодательство более эффективные правила о предварительных договорах, чем нормы российского права.

Концепция развития гражданского законодательства РФ содержит целый ряд идей по совершенствованию правил заключения и исполнения предварительных договоров. Ряд предложений были отражены в предлагаемом к принятию федеральном законе «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Однако далеко не все идеи и предложения, основанные на опыте зарубежных стран и научных разработках отечественных ученых, нашли отражение в законопроекте. Необходимо продолжить работу над осмыслением новелл ГК РФ, над выявлением дефектов действующего законодательства, предложить пути его совершенствования. Так, не решены правовые вопросы установления и реализации гарантий прав и интересов сторон предварительного договора, в должной мере не разработан механизм обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора и т.д.

Правоприменительный аспект. В судебной и иной правоприменительной практике возникает много спорных вопросов, связанных с правовой квалификацией отношений, возникающих из предварительных договоров и реализацией обеспечительной функции данной договорной конструкции. Так, не выработана единообразная судебная практика применения отдельных способов обеспечения исполнения договорных обязательств, в частности задатка, залога и некоторых иных. Отсутствует устоявшаяся практика реализации норм об ответственности при уклонении одной из сторон предварительного договора от его исполнения.

Указанные обстоятельства в значительной мере снижают правовую эффективность института предварительного договора и порождают ситуацию, когда субъекты гражданского оборота не используют в полном объеме возможности предварительных договоров.

Степень научной разработанности темы исследования. В отечественной цивилистике правовые проблемы организационных отношений исследовали В.А. Белов, Б.М. Гонгало, Н.Д. Егоров, Л.Я. Данилова, Г.Н. Давыдова, Н.В. Васева, Т.И. Илларионова, О.А. Красавчиков, Б.Н. Мезрина, С.Ю. Морозов, Е.Л. Невзгодина, Б.И. Пугинский, К.И. Скловский, Г.И. Стрельникова, Ю.С. Харитонова и др. Вместе с тем предметного исследования функций организационных договоров не было. Обеспечительную функцию гражданско-правового договора также нельзя признать в качестве полностью изученной в доктрине. Лишь А.В. Бормотов в своей кандидатской диссертации анализировал обеспечительную функцию договора страхования.

Правовая регламентация отношений, возникающих при заключении и исполнении предварительного договора, была предметом изучения диссертационных исследований А.В. Васильева, М.Р. Каримова, П.А. Меньшенина, Ю.В. Шанауриной. Вопросы правового режима недвижимости были исследованы в трудах таких ученых, как З.А. Ахметьянова, С.П. Гришаев, Ю.Г. Жариков, М.Н. Илюшина, О.М. Козырь, М.Г. Масевич, С.А. Степанов, А.С. Трифонова, Е.М. Тужилова-Орданская, В.В. Чубаров и др. Однако следует отметить, что специального комплексного диссертационного исследования вопросов, связанных с применением предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества, равно как и исследований каких-либо функций данного договора, не предпринималось, обеспечительная функция предварительного договора предметом комплексного научного исследования никогда не выступала.

С учетом изложенного об актуальности и степени научной разработанности заявленной тематики цель диссертационного исследования - формирование целостного научного представления о правовой природе, особенностях нормативного правового закрепления и реализации обеспечительной функции предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи: предварительный договор обеспечительный гражданский право

- изучить развитие института предварительного договора в российском законодательстве с учетом существующей практики его применения;

- провести комплексный анализ конструкции предварительного договора с позиции науки гражданского права;

- проанализировать признаки и функции предварительного договора, требования российского законодательства к элементам предварительного договора, юридической ответственности за нарушения предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества;

- исследовать обеспечительную функцию предварительного договора в системе функций предварительного договора;

- изучить особенности нормативного закрепления обеспечительной функции предварительного договора, в том числе применительно к использованию данной договорной конструкции в сфере оборота недвижимости;

- исследовать правовые проблемы реализации обеспечительной функции при обеспечении исполнения предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества.

Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, возникающие при заключении и исполнении предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества.

Предметом исследования являются нормы российского и зарубежного права, регулирующие отношения, связанные с заключением и исполнением предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества. В предмет исследования входит также соответствующая современная правоприменительная практика и доктринальные положения.

Методологическая основа исследования. В процессе диссертационного исследования применялись как общенаучные, так и частнонаучные методы, в том числе: формально-логические методы: анализ, синтез, индукция, дедукция, гипотеза. Среди специальных методов можно выделить исторический, статистический, социологический, юридико-технический, межотраслевой, сравнительно-правовой и другие методы научного познания.

Теоретическую основу исследования составили научные труды известных русских дореволюционных ученых, в частности К.Н. Анненкова, А.В. Васильева, Ю.С. Гамбарова, Д.Д. Гримма, К.П. Змирлова, И.Е. Ильяшенко, Л.А. Кассо, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, К.А. Митюкова, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, А.А. Симолина, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича. В работе были использованы труды советских и современных авторов: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, В.В. Безбаха, В.И. Богатовой, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанова, С.А. Денисова, И.В. Елисеева, В.В. Иванова, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкина, Ю.Х. Калмыкова, М.Р. Каримова, А.В. Кашанина, О.М. Козырева, А.Д. Корецкого, С.М. Корнеева, Н.И. Косяковой, П.В. Крашенинникова, О.А. Красавчикова, М.В. Кротова, М.И. Кулагина, А.Н. Кучер, Л.А. Лунца, С.К. Мая, В.П. Мозолина, И.Б. Новицкого, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, К.И. Скловского, Е.А. Суханова, Е.А. Флейщиц, Р.О. Халфиной, Ю.В. Шанауриной, М.Ю. Челышева, В.Ф. Яковлева, В.С. Якушева и др.

Нормативную правовую базу исследования составили действующее гражданское законодательство России, нормативные правовые акты субъектов РФ, ранее действовавшие нормативные акты. В контексте анализируемой проблематики проведен сравнительный анализ гражданского законодательства участников СНГ и ряда других стран.

Эмпирическая база исследования представляет собой архивные дела и официально опубликованную судебную практику Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ, отдельных арбитражных судов и судов общей юрисдикции (2006 - 2012 гг.). В совокупности изучено 315 дел, рассмотренных арбитражными судами кассационной, апелляционной и первой инстанций различных регионов Российской Федерации, 20 архивных гражданских дел, рассмотренных судами Советского, Авиастроительного, Вахитовского районов г. Казани, городского суда г. Йошкар-Олы Республики Марий Эл, областного суда Пермского края. При разработке предложений использовался личный юридический опыт автора диссертационного исследования.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что впервые на диссертационном уровне выработано целостное научное представление об обеспечительной функции предварительного договора на примере применения этой договорной конструкции в сфере оборота недвижимого имущества. При этом в работе сформулировано авторское определение данной функции, выделены ее виды и сформировано общее понимание правовой природы, определено место обеспечительной функции в системе функций предварительного договора, выявлены особенности нормативного закрепления указанной функции, ее выражения в элементном строении данного договора, охарактеризован механизм реализации обеспечительной функции предварительного договора, в том числе применительно к обеспечению его исполнения и установлению договорной ответственности за нарушение, а также в отношении отдельных разновидностей предварительных договоров, применяемых в сфере оборота недвижимости.

Также проведенное исследование позволило выявить коллизии и пробелы в праве, регулирующем заключение и исполнение предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества, и сформулировать предложения по совершенствованию законодательства с целью защиты прав и законных интересов сторон предварительного договора, заключаемого в обозначенной сфере.

Отмеченная научная новизна диссертационного исследования (ее отдельные элементы) конкретизируется и выражается в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. В системе функций гражданско-правовых договоров следует выделять обеспечительную функцию, которая:

- является сущностной характеристикой соответствующей договорной конструкции, указывающей на наличие в ней как основного обеспечительно-организационного или обеспечительно-охранительного правового механизма,

- выступает концентрированным выражением целевой направленности соответствующей договорной конструкции,

- подчеркивает инструментальный характер конкретной договорной конструкции.

2. Обеспечительную функцию гражданско-правового договора следует подразделять на два вида: обеспечительно-организационную и обеспечительно-охранительную. В первом случае использование договорной конструкции направлено на юридическое формирование (организацию) конкретной, желаемой сторонами структуры договорных связей, во втором случае такое использование имеет сугубо охранительную направленность - обеспечение надлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств.

3. Предварительный договор как соглашение, закрепляющее специальную структуру договорных связей (предварительный договор - основной договор или договоры), обладает ярко выраженной обеспечительно-организационной функцией. В процессе реализации данной функции следует учитывать ряд ее взаимосвязанных аспектов - юридический, психологический и экономический. Юридический аспект проявляется в том, что предварительный договор, с одной стороны, содержит механизм, устанавливающий определенную структуру договорных связей, а с другой - всегда выступает основой правовой формы этой структуры.

4. Обосновано, что хотя предварительный договор и имеет все функции гражданско-правовых договоров, однако регулятивная функция в системе его функций представлена в меньшей степени. Подобное смещение баланса в системе функций гражданско-правового договора, в том числе и предварительного договора, выступает как выражение его непосредственной инструментальной направленности. Это необходимо учитывать в рамках правореализации в квалификационных целях - при анализе правовой природы договора, его толковании и проч.

5. Конструкция обеспечительной функции гражданско-правового договора, в том числе и предварительного, имеет значение для построения системы гражданско-правовых договоров, а также может использоваться в классификационных целях. Так, именно на основе учета этой функции (общий признак) предварительный договор как средство самоорганизации гражданских отношений относится к группе организационных договоров, включающей рамочные, опционные, абонентские и другие подобные договоры, т.к. его стороны обязуются выполнить определенные предварительным договором действия (заключить основной договор), направленные на возникновение между ними гражданско-правового обязательства и на его исполнение. Вместе с тем среди всего массива организационных договоров предварительный договор занимает самостоятельное место, отличаясь от иных подобных договоров по следующим основным параметрам, также в той или иной степени характеризующим его обеспечительную функцию:

- стороны выполняют не ту или иную совокупность совместных действий, а каждая из сторон самостоятельно действует с целью заключения основного договора;

- основное обязательство возникает только между сторонами предварительного договора;

- предварительный договор относится, прежде всего, к сфере действия частного права, а публично-правовая составляющая этого договора невелика.

6. Обосновано, что эффективная реализация обеспечительной функции предварительного договора возможна лишь в определенных временных пределах. Поэтому в целях упорядочения гражданского оборота, придания ему должного уровня стабильности и в интересах лиц, заключающих предварительный договор, целесообразно императивно ограничить срок, в который стороны предварительного договора обязуются заключить основной договор, одним годом.

7. Анализ правовой регламентации отношений, связанных с предварительными договорами в сфере оборота недвижимости, позволил выявить две основные тенденции развития этого регулирования, связанные с усилением: 1) диспозитивных начал в правовой конструкции предварительных договоров, выражающимся, прежде всего, в смягчении подходов к формированию в рамках предварительного договора содержания основного договора; 2) степени дифференциации и специализации этой регламентации, которая во многом обусловлена особой ролью недвижимого имущества в гражданском обороте и спецификой недвижимости как объекта гражданских прав.

8. В соответствии с принципом единства и дифференциации правового регулирования специальные нормы о предварительных договорах в отношении недвижимого имущества должны вводиться в целях обеспечения стабильности оборота недвижимости, предотвращения злоупотребления правом на недвижимое имущество, пресечения действий по неправомерному завладению таким имуществом. Таким образом, специфика правового регулирования отношений, связанных с предварительными договорами в сфере оборота недвижимости, должна проявляться в установлении ряда дополнительных (повышенных) правовых гарантий исполнения такого договора.

9. В целях обеспечения эффективности конструкции предварительного договора в сфере оборота недвижимости целесообразно ввести в действующее законодательство дополнительные (повышенные) правовые гарантии в виде: 1) государственной регистрации ограничения (обременения) прав на объект недвижимого имущества, являющегося предметом предварительного договора, как специального правового последствия его заключения; 2) обязательного нотариального удостоверения предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества. Соответственно, в систему гарантий, обеспечивающих эффективность предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества, следует включать гарантии двух видов: частноправовые - способы обеспечения исполнения обязательств, механизм понуждения к заключению основного договора, механизм возмещения убытков, а также публично-правовые гарантии - механизм государственной регистрации обременения из предварительного договора, его нотариальное удостоверение.

10. Сформулировано предложение о конкретных пределах применения конструкции предварительного договора в сфере оборота недвижимости. Так, применение предварительного договора участия в долевом строительстве невозможно, поскольку подобная конструкция противоречит закрепленным в законодательстве признакам договора участия в долевом строительстве - а) направленность обязательства на создание объекта недвижимого имущества; б) заключение договора в целях приобретения результата строительства; в) оплата стоимости договора, как правило, при заключении договора.

В ходе проведенного диссертационного исследования выработаны также следующие рекомендации по изменению и дополнению действующего гражданского законодательства:

1. Из легального определения предварительного договора необходимо исключить слова, уточняющие, какие именно договоры могут быть заключены на основании предварительных договоров. Таким образом, п. 1 ст. 429 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции: «1. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором».

2. Изменить п. 2 ст. 429 ГК РФ на следующую редакцию: «Предварительный договор заключается в письменной форме, либо в нотариальной форме, если основной договор подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность».

3. Дополнить п. 2 ст. 429 ГК РФ абзацем следующего содержания: «Предварительный договор в отношении недвижимого имущества подлежит государственной регистрации».

4. Дополнить п. 4 ст. 429 ГК РФ абзацем следующего содержания: «Стороны не могут предусмотреть в предварительном договоре срок для заключения основного договора больше, чем один год со дня заключения предварительного договора».

5. Дополнить ст. 429 ГК РФ пунктом 8 следующего содержания: «Договор о намерениях (протокол о намерениях), если в нем прямо не предусмотрены намерения сторон придать ему силу предварительного договора, не является предварительным договором, и его неисполнение не влечет за собой юридических последствий».

6. Дополнить ст. 429 ГК РФ пунктом 9 следующего содержания: «При заключении одним из супругов предварительного договора, направленного на отчуждение недвижимого имущества, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга».

7. Дополнить п. 5 ст. 429 ГК РФ абзацем следующего содержания: «В случае неисполнения виновной стороной решения суда об обязании заключить основной договор суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о признании права на недвижимое имущество, являющееся предметом предварительного договора».

8. Дополнить ст. 429 ГК РФ пунктом 7 следующего содержания: «Исполнение обязательств по предварительному договору может обеспечиваться задатком и (или) неустойкой на условиях, предусмотренных законом или предварительным договором».

9. Изменить п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ «Владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов» на следующую редакцию: «3. Для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью, в том числе заключения предварительного договора, и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга».

10. Дополнить абз. 1 п. 1 ст. 4 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» после слова «аренда» словами «предварительный договор в отношении недвижимого имущества».

11. Дополнить главу IV «Государственная регистрация отдельных видов прав на недвижимое имущество и сделок с ним» Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» статьей 30.3 «Государственная регистрация ограничения (обременения) прав на объект недвижимого имущества, являющегося предметом предварительного договора» следующего содержания: «1. Государственная регистрация ограничения (обременения) прав на объект недвижимого имущества, являющегося предметом предварительного договора, проводится посредством государственной регистрации соответствующего предварительного договора. 2. С заявлением о государственной регистрации указанного ограничения (обременения) прав может обратиться одна из сторон предварительного договора. 3. В случае регистрации ограничения (обременения) прав в отношении здания, сооружения, помещения в них или части помещений к предварительному договору в отношении здания, сооружения, помещения в них или части помещений, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются кадастровые паспорта соответственно здания, сооружения и помещения с указанием размера недвижимого имущества. 4. В случае регистрации ограничения (обременения) прав в отношении земельного участка (участка недр) или его части к предварительному договору в отношении земельного участка (участка недр) или его части, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются кадастровые паспорта земельного участка с указанием его части».

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Теоретическая значимость состоит в том, что сформулированное в работе комплексное научное представление о сущности обеспечительной функции предварительного договора служит определенным дополнением современной отечественной теории обязательственного права и ее подразделении - теории договорного права. При этом указанные теории дополняются новыми знаниями о специфике обеспечительной функции предварительного договора, в том числе ее сущности, разновидностях и механизме реализации. Данные знания можно использовать при научном анализе других гражданско-правовых договорных конструкций, а также применять при изучении структуры договорных связей, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности.

Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы в рамках правотворчества для совершенствования ряда норм современного гражданского законодательства Российской Федерации, закрепляющих общие и специальные правила о предварительном договоре. Отдельные положения диссертации могут быть восприняты правоприменительной практикой при рассмотрении и разрешении дел, связанных с использованием конструкции предварительного договора, в том числе в сфере оборота недвижимого имущества. Научные предложения автора могут найти применение при подготовке учебных программ, пособий, при преподавании курсов «Гражданское право», «Договорное право», «Вещное право».

Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация выполнена на кафедре гражданского и предпринимательского права Казанского (Приволжского) федерального университета, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Результаты исследования также обсуждались на теоретических семинарах указанной кафедры.

Основные положения диссертационного исследования были изложены автором в выступлениях на следующих международных, всероссийских и региональных научно-практических конференциях и форумах: 1) IV международная научно-практическая конференция студентов и аспирантов «Преодоление правового нигилизма как вектор развития современного государства и общества», г. Казань, 27-28 ноября 2009 г.; 2) международная научно-практическая конференция «Актуальные вопросы развития юридической науки и практики в современных условиях», г. Уфа, 7-8 октября 2009 г.; 3) III международный аспирантско-студенческий форум «Наука, образование и предпринимательство: информационные технологии, инновации», г. Казань, 2010 г.; 4) всероссийская межвузовская научная конференция аспирантов, студентов и курсантов, г. Казань, 18 ноября 2010 г.; 5) международная научно-практическая конференция «Правовое обеспечение рыночной экономики и общие тенденции развития договорного права в России и странах СНГ и Балтии», г. Коломна, 24 декабря 2010 г.; 6) II международная научно-практическая конференция «Закон и порядок», г. Таганрог, 30 мая 2011г.; 7) IV международный аспирантско-студенческий форум «Научная и информационно-аналитическая база инновационного предпринимательства», г.Казань, 2011 г.; 8) II международная научно-практическая конференция «Право как основа современного общества», г. Москва, 25 июня 2011 г.; 9) научно-практическая конференция «Роль гуманитарного образования в формировании компетентного специалиста», г. Казань, 2 февраля 2012 г.; 10) I всероссийская научно-практическая конференция «Инновационная среда негосударственного сектора высшего профессионального образования» (с международным участием), г. Казань, 24-25 февраля 2012 г.; 11) IV международная научно-практическая конференция «Закон и порядок», г. Таганрог, 25 февраля 2012 г.; 12) межвузовская научно-практическая конференция «Актуальные проблемы российского законодательства», г. Казань, 28 марта 2012 г.; 13) международная научно-практическая конференция «Право как основа современного общества», г. Казань, 20-21 апреля 2012 г.

Основные положения исследования были изложены автором в двадцати публикациях, в том числе четыре - в журналах, рекомендованных ВАК РФ.

Структура и объем диссертации обусловлены целью и задачами проведенного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя восемь параграфов, заключения, списка использованных нормативных правовых актов, материалов судебной практики и специальной литературы, а также приложений.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются основная цель и задачи с учетом объекта и предмета исследования, раскрываются научная новизна исследования и его практическая значимость, определяются методологические и теоретические основы работы, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

Глава первая «Общая характеристика обеспечительной функции предварительного договора» состоит из тех параграфов

В первом параграфе «Понятие, признаки и функции предварительного договора. Место обеспечительной функции в системе функций предварительного договора» исследуются основные черты, понятие, признаки, условия заключения предварительного договора. В результате рассмотрения различных точек зрения ученых и материалов судебной практики относительно функций предварительного договора автором предложено к функциям предварительного договора отнести: 1) организационную; 2) регулятивную; 3) защитную и 4) обеспечительную функции.

При этом баланс в системе функций гражданско-правового договора смещен в сторону обеспечительной функции, так как она представлена в большей степени.

Являясь сущностной характеристикой предварительного договора, обеспечительная функция указывает на наличие в ней как обеспечительно-организационного, так и обеспечительно-охранительного правового механизма. В первом случае использование договорной конструкции направлено на юридическое формирование (организацию) конкретной, желаемой сторонами структуры договорных связей, во втором случае такое использование имеет сугубо охранительную направленность - обеспечение надлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств.

Обеспечительная функция предварительного договора выступает концентрированным выражением целевой направленности соответствующей договорной конструкции и подчеркивает ее инструментальный характер.

На основе обеспечительной функции предварительный договор относится к организационным договорам, таким как рамочные, опционные, абонентские и другие подобные договоры, т.к. его стороны обязуются выполнить определенные предварительным договором действия, направленные на возникновение между ними гражданско-правового обязательства и на его исполнение. Однако предварительный договор отличается от подобных договоров тем, что

- стороны выполняют не ту или иную совокупность совместных действий, а каждая из сторон самостоятельно действует с целью заключения основного договора;

- основное обязательство возникает только между сторонами предварительного договора;

- предварительный договор относится, прежде всего, к сфере действия частного права, а публично-правовая составляющая этого договора невелика.

Второй параграф «Развитие института предварительного договора в российском и зарубежном законодательстве: анализ обеспечительной функции» посвящен анализу норм русского дореволюционного права и исследований известных ученых о такой форме предварительного договора, как запродажа, и делается вывод о том, что правовая природа запродажи соответствует современной концепции предварительного договора.

Исследуя советское гражданское право, автор отмечает, что нормы о предварительном договоре, требованиях к форме предварительного договора, ответственности за неисполнение предварительного договора существовали в ГК РСФСР 1922 г., в частности, регулировались отношения по заключению в будущем договоров купли-продажи строений («запродажная запись») и договоров займа.

Отмечается, что в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года и Гражданском кодексе РСФСР 1964 года норм о предварительном договоре не существовало, хотя теория и практика не отвергали наличия предварительных договоров и совершения соответствующих сделок.

В результате изучения исторического опыта делается вывод, что современную российскую юриспруденцию следует строить с учетом всего познавательно значимого и ценного из достижений отечественной и зарубежной юриспруденции.

При проведении сравнительно-правового анализа норм о предварительном договоре в законодательстве зарубежных стран установлено, что в целом и для российской правовой системы, и для правовых систем зарубежных стран характерно наличие основного теоретико-практического противоречия конструкций предварительного договора. Это противоречие между обязательным характером предварительного договора и фидуциарным характером обязательства заключить в будущем договор. Такое обязательство неразрывно связано с личностью должника и кредитора. В частности, не допускается уступка права требования заключить договор. Между тем фидуциарный характер сделки предполагает, что такая сделка может быть расторгнута вследствие утраты доверия одной стороны к другой. Тогда как отказ от заключения основного договора после заключенного предварительного договора недопустим.

В третьем параграфе «Требования российского законодательства к элементам предварительного договора: реализация обеспечительной функции» анализируются нормы российского законодательства, регулирующие заключение, изменение, расторжение и исполнение предварительного договора.

При исследовании формы предварительного договора обоснована необходимость нотариального удостоверения предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества.

Анализ правовой регламентации отношений, связанных с предварительными договорами в сфере оборота недвижимости, одной из основных тенденций развития этого регулирования выявил усиление диспозитивных начал в правовой конструкции предварительных договоров, выражающихся, прежде всего, в смягчении подходов к формированию в рамках предварительного договора содержания основного договора.

Обосновывается целесообразность под достижением соглашения по условиям основного договора понимать не только четкое формулирование конкретных условий договора, но и указание принципов определения условий основного договора.

При анализе требования российского законодательства к такому существенному условию как срок заключения основного договора, в интересах сторон предварительного договора в целях эффективной реализации обеспечительной функции предварительного договора предлагается придать сроку пресекательный характер, ограничив его одним годом со дня заключения предварительного договора.

Глава вторая «Реализация обеспечительной функции предварительного договора в сфере оборота недвижимости при обеспечении его исполнения и ответственности за его нарушение» содержит два параграфа, охватывающих ряд дискуссионных проблем.

В первом параграфе «Реализация обеспечительной функции при обеспечении исполнения предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества» автором анализируется вопрос обеспечения исполнения предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества.

Раскрываются различные точки зрения на задаток как способ обеспечения исполнения предварительного договора: 1) исполнение предварительного договора может обеспечиваться перечисленными в п.1 ст.329 ГК РФ способами, кроме задатка (Е.В. Бутенко); 2) невозможность обеспечения задатком предварительного договора (В.А, Лапач); 3) задаток используется преимущественно для обеспечения предварительных обязательств по причине его оперативности по сравнению со всеми другими способами обеспечения исполнения обязательств (А.Г. Каплин); 4) задаток рассматривается в качестве частичной или полной компенсации возможных убытков; 5) задаток имеет значение штрафа; 6) задаток служит доказательством серьезности намерения контрагентов.

Рассматривая двустороннюю обеспечительную функцию задатка, автор поддерживает Проект федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации в части дополнения ст. 380 ГК РФ пунктом 4 следующего содержания: «Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429)».

Автором отрицается возможность использования залога и удержания в качестве обеспечения предварительного договора в силу неимущественного характера обязательств по предварительному договору.

Рассматривая вопрос об обеспечении предварительного договора неустойкой, автор делает вывод о том, что никаких препятствий к обеспечению неустойкой исполнения неимущественных обязательств, вытекающих из предварительного договора, в том числе обязательства заключить договор, на наш взгляд, не существует.

Исходя из анализа норм действующего законодательства, различных точек зрения ученых и материалов судебной практики, автор предлагает включить в статью 429 ГК РФ норму о способах обеспечения обязательств по предварительному договору, а именно: дополнить статью 429 пунктом 7 следующего содержания: «Исполнение обязательств по предварительному договору может обеспечиваться задатком и (или) неустойкой на условиях, предусмотренных законом или предварительным договором».

Во втором параграфе «Реализация обеспечительной функции предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества при установлении и применении ответственности за его нарушение» рассмотрена возможность применения положений ст. 445 ГК РФ, устанавливающих порядок заключения договора в тех случаях, когда заключение договора является обязательным для одной из его сторон к случаям заключения основного договора во исполнение предварительного.

Обеспечительная функция предварительного договора в сфере оборота недвижимого имущества реализуется при установлении ответственности за его нарушение в судебном порядке. В результате исследования различных способов защиты прав сторон предварительного договора автором выявлено, что наиболее распространенным способом является обращение в суд с требованием о понуждении уклоняющейся стороны к заключению основного договора на условиях предварительного договора.

Изучив судебную практику в отношении требований о признании права собственности исходя из заключенных предварительных договоров, автор предлагает предусмотреть в действующем законодательстве такой способ защиты прав стороны по предварительному договору, как признание права собственности на объект недвижимого имущества, являющегося предметом предварительного договора. Оплату цены договора в таком случае можно предусмотреть путем внесения денежных средств, например, на депозит нотариуса.

Глава третья «Реализация обеспечительной функции предварительного договора в сфере оборота недвижимости: специфика отдельных договоров и стадий договорной динамики» посвящена исследованию реализации обеспечительной функции предварительных договоров купли-продажи недвижимого имущества, аренды недвижимого имущества и при создании объектов недвижимости.

В первом параграфе «Обеспечительная функция предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества» рассматриваются вопросы заключения предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества, в том числе необходимости указания в предварительном договоре данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данных, определяющих расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. В частности, правоприменительная практика в случаях, если предварительный договор не содержит данных, позволяющих определенно установить из содержания предварительного договора объект недвижимости, подлежащий передаче контрагенту в ходе исполнения основного договора, признает предварительные договоры незаключенными или недействительными.

Требование закона об определенности предмета договора продажи недвижимости означает, что продаваемая недвижимость как индивидуально-определенная вещь на момент заключения договора должна существовать реально (физически), а права на нее должны быть зарегистрированы в государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Проведен анализ норм, содержащих ограничения в отношении приобретения и отчуждения недвижимого имущества, в частности, при заключении крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность, для юридических лиц, а также при отчуждении недвижимого имущества, являющегося совместной собственностью супругов.

На основании проведенного анализа автором предложено дополнить ст. 429 ГК РФ нормой о получении нотариально удостоверенного согласия супруга на заключение предварительного договора по отчуждению недвижимого имущества и ст. 35 Семейного кодекса РФ требованием получения согласия о распоряжении недвижимостью при заключении предварительного договора.

Во втором параграфе «Обеспечительная функция предварительного договора аренды недвижимого имущества» установлена основная цель, которую призван решить предварительный договор аренды недвижимого имущества - обязать стороны впоследствии заключить основной договор аренды (здания в целом или отдельных помещений в нем).

Проанализированы материалы судебной практики возврата денежной суммы, внесенной в счет оплаты по договору аренды недвижимого имущества, который будет заключен в будущем. Результат анализа показал, что в основном, спорные суммы судом взыскиваются с виновной стороны.

Исследованы различные точки зрения по вопросу необходимости регистрации предварительных договоров: от мнения о том, что предварительный договор не подлежит государственной регистрации ни при каких обстоятельствах, до полярного мнения о том, что регистрация права собственности и иных вещных прав, подлежащих государственной регистрации в соответствии с ст.4 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», должна потребовать и государственной регистрации соответствующих предварительных договоров.

На основе анализа автором делается вывод о том, что отсутствие регистрации предварительного договора приводит к нарушению прав и интересов одной из сторон предварительного договора, как купли-продажи, так и аренды недвижимого имущества и для обеспечения гарантий исполнения предварительного договора предлагается ввести в законодательство норму о регистрации предварительного договора как ограничения (обременения) прав на объект недвижимого имущества, являющегося предметом предварительного договора.

В третьем параграфе «Обеспечительная функция предварительного договора при создании объектов недвижимости» рассматривается вопрос возможности заключения предварительных договоров, в соответствии с которыми стороны обязуются в будущем заключить основной договор по поводу недвижимого имущества, которое на момент заключения предварительного договора отсутствует, в частности возможности использования конструкции предварительного договора вместо договоров долевого участия.

Договор участия в долевом строительстве согласно нормам Закона о долевом строительстве заключается при достижении между застройщиком и участником долевого строительства соглашения, выраженного в письменной форме, по которому застройщик обязуется построить объект недвижимости и передать его участнику долевого строительства, который, в свою очередь, обязуется принять и оплатить указанный объект.

Сравнивая признаки, предмет, субъектный состав и другие условия договора долевого участия и предварительного договора, автор делает вывод о том, что применение предварительного договора в долевом строительстве невозможно, поскольку подобный порядок противоречит закрепленным в законодательстве признакам договора участия в долевом строительстве.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключении делается общий вывод о том, что нормативно-правовое закрепление и практическая реализация обеспечительной функции предварительного договора в сфере оборота недвижимости подчиняется общим принципам единства и дифференциации предмета правового регулирования определенных общественных отношений. Единство проявляется в наличии системы общих взаимосвязанных норм о предварительных договорах. Дифференциация проявляется в установлении и определенной специфики для отдельных стадий договорной динамики и отдельных договоров.

В результате проведенного исследования предлагается авторская редакция статьи 429 Гражданского кодекса РФ «Предварительный договор»: 1. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

2. Предварительный договор заключается в письменной либо в нотариальной форме, если основной договор подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Предварительный договор в отношении недвижимого имущества подлежит государственной регистрации.

3. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

4. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор.

Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Стороны не могут предусмотреть в предварительном договоре срок для заключения основного договора больше, чем один год со дня заключения предварительного договора.

5. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

В случае неисполнения виновной стороной решения суда об обязании заключить основной договор суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о признании права на недвижимое имущество, являющееся предметом предварительного договора.

6. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

7. Исполнение обязательств по предварительному договору может обеспечиваться задатком и (или) неустойкой на условиях, предусмотренных законом или предварительным договором.

8. Договор о намерениях (протокол о намерениях), если в нем прямо не предусмотрены намерения сторон придать ему силу предварительного договора, не является предварительным договором, и его невыполнение не влечет за собой юридических последствий.

9. При заключении одним из супругов предварительного договора, направленного на отчуждение недвижимого имущества, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

В приложениях отражены промежуточные результаты исследования.

Приложение 1: Анализ архивных дел за 2004-2012 годы

Приложение 2: Статистика архивных дел

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДИССЕРТАЦИИ ОТРАЖЕНЫ В СЛЕДУЮЩИХ ПУБЛИКАЦИЯХ АВТОРА:

Статьи, опубликованные в рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в перечне ВАК РФ:

1. Салимзянов, Б.И. Понятие, признаки и функции предварительного договора в российском праве // Вестник Орловского государственного университета. Серия: Новые гуманитарные исследования. Орел, 2011. №2 (17). - С.210-212.

2. Салимзянов, Б.И. Обеспечение исполнения предварительного договора в отношении недвижимого имущества // Вестник Московской академии предпринимательства при правительстве Москвы. 2011. №3 (29). С.100-103.

3. Салимзянов, Б.И. К вопросу о регистрации предварительного договора в отношении недвижимого имущества // Вестник экономики, права и социологии. 2012. С.213-216.

4. Салимзянов, Б.И. Особенности заключения предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества // Вестник Орловского государственного университета. Серия: Новые гуманитарные исследования. Орел, 2012. №1 (21). С.441-443.

Монографии:

5. Салимзянов, Б.И. Обеспечение прав и свобод личности в сфере применения гражданско-правовых и иных правовых средств воздействия [Гл.] 3.1. Использование конструкции предварительного договора в отношении недвижимого имущества // Современные проблемы обеспечения прав и свобод личности в законодательной и правоприменительной деятельности государства. / под ред. И.Ш. Мухаметзянова, А.Ю. Епихина, Р.Р. Фахрутдинова. Казань.: ЧОУ ВПО «Академия социального образования», 2012. С.158-171.

...