Концепт частного в теории права

Размещено на http://allbest.ru

На правах рукописи

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

КОНЦЕПТ ЧАСТНОГО В ТЕОРИИ ПРАВА

Специальность 12.00.01 - теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

Чувальникова Анна Сергеевна

Москва - 2013

Работа выполнена на кафедре теории государства и права ФГКОУ ВПО «Московский университет Министерства внутренних дел Российской Федерации».

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент Мамонтов Александр Григорьевич

Официальные оппоненты: Немытина Марина Викторовна доктор юридических наук, профессор ФГБОУ ВПО «Российский университет дружбы народов», кафедра теории и истории государства и права, заведующая

Горшенева Ирина Аркадьевна заслуженный работник высшей школы РФ, кандидат юридических наук, профессор

ФГКОУ ВПО «Московский университет Министерства внутренних дел Российской Федерации», кафедра иностранных языков, заведующая

Ведущая организация: ФГБОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»

Защита диссертации состоится 20 июня 2013 г. в 11.00 часов на заседании диссертационного совета Д 203.019.01, созданного на базе Московского университета МВД России по адресу: 117997, г. Москва, ул. Академика Волгина, д.12.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского университета МВД России.

Автореферат разослан «___» _____________ 2013 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета Ю.Ю. Кулакова

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. Современное право во многом является отражением тех гуманистических идей, которые имеют глубокие корни в истории права и человеческой культуре в целом. Показателем их влияния на развитие современных правовых систем является, в первую очередь, само содержание права. Последнее сегодня формируется огромным массивом законодательных и иных нормативных правовых предписаний, за которыми все сложнее увидеть в субъекте права конкретного человека, его частные интересы и обнаружить в действующем праве то, что еще не успело получить в той или иной форме публично-правового выражения, сохранив свой частный характер.

В связи с этим сегодня указывают на усиление публичных начал, в первую очередь, в гражданском и предпринимательском праве. Однако не менее очевидно и то, что подобного рода процессы характеризуют современное состояние не только отраслей частного права. Многочисленные изменения вносятся сегодня в уголовное, административное, финансовое законодательство, появляются новые отрасли законодательства, что свидетельствует о расширении и дифференциации юридического регулирования общественных отношений. На эти процессы также указывает и реформирование правоохранительной системы как в современной России, так и в других государствах, объективно вызванное усложнением общественных отношений, в том числе их криминализацией. Все это требует эффективного государственно-правового реагирования, а, следовательно, усиления публичных начал в правовой жизни общества.

Что в этих условиях позволяет увидеть частное в таком сложном и многогранном явлении как современное право, что может стать критерием для объективной оценки правового положения личности, места ее частных интересов в действующем праве? Вероятно, таким критерием может стать только ясное представление о том, что является в праве частным, исходя из самой логики правового мышления, отражающего особенности регулирования различных сфер общественных отношений.

Теоретическое осмысление всего многообразия проявлений частного в праве, безусловно, требует использования научного аппарата общей теории государства и права, который позволяет их охватить. На уровне форм теоретического мышления о праве установление того, что согласно логике правового мышления является в праве частным, оказывается связанным с исследованием самого концепта частного.

Свою реальность концепт частного обретает через соответствующие языковые формы. Однако концептуализация представлений о частном как о неотъемлемом свойстве определенных правовых явлений происходит посредством набора высказываний, на уровне которых связь ментальных единиц правового сознания с конкретными языковыми формами становится все менее строгой, определяющее значение приобретают закономерности правового мышления. Поэтому вне изучения собственно правового контекста употребления концепта частного оценить его значение для юридической науки оказывается невозможно. Это требует уже не лингвистического анализа тех языковых форм, в которых происходит концептуализация представлений о частном в юриспруденции, а теоретико-правового анализа концепта частного как формы правового мышления.

Определив, что по логике правового мышления должно сохраняться в праве частным, становится возможным понять правовую природу многих норм, институтов, отраслей права, нивелирование которой в современных условиях динамично развивающегося законодательства может привести к существенным противоречиям. Осознать это особенно важно, учитывая взаимосвязь отраслей права как элементов единой системы, в силу чего подобные противоречия способны привести к негативным последствиям, носящим системный характер.

Степень научной разработанности темы. Концепты стали рассматриваться в качестве необходимых объектов исследования в социально-гуманитарных науках сравнительно недавно. К их изучению сегодня обратилась социология, культурология, политология, психология, когнитология, философия, лингвистика. Делаются попытки обосновать самостоятельность концептологии как метадисциплинарного знания. Интерес к изучению концептов обычно объясняют изменением взгляда на предмет научного познания, который так или иначе пытаются найти в сфере сознания.

В последние годы появился ряд работ См., напр.: Пантыкина М.И. Концепт «правовая жизнь»: опыт философско-феноменологической интерпретации // Известия Уральского государственного университета. Сер. 3. Общественные науки. 2009. № 3 (69); Тимофеев Д.В. Концепт «государство» в периодической печати и российской публицистике первой четверти XIX века // История государства и права. 2009. № 4; Клименко А.И. Концепт правового государства в современной правовой идеологии // Закон и право. 2009. № 7 и др. , в которых делаются попытки целостного теоретико-правового, философско-правового либо междисциплинарного исследования концептов, значимых для понимания государства и права, их отдельных сторон, свойств, характеристик. Однако единый методологический подход к изучению таких концептов в юридической науке не сложился, что обнаруживает во многом еще не исследованную область.

Вместе с тем отдельные аспекты самой проблемы установления проявлений частного в праве, уже нашли свое отражение в правовых исследованиях. Однако для большинства из этих работ рассмотрение данных аспектов стало лишь не акцентируемым моментом в дискуссии о делении права на частное и публичное, которая, как правило, сводится к поиску критерия такого деления.

В конце XIX - начале XX века в дискуссии о делении права на частное и публичное приняли участие такие известные отечественные правоведы и философы, как М.М. Агарков, Ю.С. Гамбаров, Д.Д. Гримм, Н.П. Дювернуа, К.Д. Кавелин, Б.А. Кистяковский, Н.М. Коркунов, И.В. Михайловский, С.Н. Муромцев, Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский, B.C. Соловьев, П.А. Сорокин, Е.И. Трубецкой, П.П. Цитович, Б.Б. Черепахин, Б.Н. Чичерин, Г.Ф. Шершеневич и др См., напр.: Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1; Кавелин К.Д. Что есть гражданское право и где его пределы? // Избранные произведения по гражданскому праву. - М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 2009 и др. .

Разработкой различных аспектов этой проблемы среди современных авторов, в частности, занимались О.В. Аксенова, О.Д. Васильев, С.А. Громов, Т.В. Деркач, О.Ю. Кравченко, Н.М. Коршунов, К.М. Маштаков, Э.Э. Нестерова, К.А. Сатонина и др См., напр.: Аксенова О.В. Публичное и частное в римском праве: аксиологический аспект: дисс. … канд. юрид. наук. Казань, 2007; Васильев О.Д. Проблемы разделения права на публичное и частное в русской позитивистской теории права в конце XIX - начале ХХ веков: дисс. … канд. юрид. наук. Благовещенск, 1999 и др.. Кроме того, проблема соотношения частного и публичного в праве нашла свое отражение в отраслевых и межотраслевых исследованиях, раскрывающих, главным образом, юридические аспекты проявления частного в тех или иных отраслях права и отдельных правовых институтах См., напр.: Ерохин В.И. Теоретические основы обеспечения неприкосновенности частной жизни при реализации юридической ответственности: дисс. … канд. юрид. наук. Владимир, 2006; Мотин О.А. Частный интерес в системе объектов уголовно-правовой охраны: дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2005; Романовский С.В. Принцип сочетания частных и публичных интересов в гражданском праве: дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008; Седаш Е.А. Частное начало в российском уголовном судопроизводстве: дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000; Соловьев В.А. Частный и публичный интересы субъектов налоговых правоотношений: дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002 и др..

Таким образом, частное в праве раскрывается преимущественно с точки зрения имеющего классификационное значение соотношения частного и публичного права, оставляя много вопросов в отношении тех концептуальных оснований, которые обуславливают проявление в праве частного, что и определило выбор объекта и предмета исследования.

Объектом настоящего исследования является концептуальный аппарат теории права, отражающий закономерности правового мышления.

Предметом исследования являются особенности понятийного выражения концепта частного в основных типах правопонимания и в базовых отраслях права.

Теоретическая цель исследования состоит в том, чтобы как можно более полно раскрыть значение концепта частного в характеристике права, обусловленное его имманентностью правовому мышлению и делающее его элементом концептуального аппарата теории права.

Практической целью исследования является обоснование атрибутивности частного во всех базовых отраслях права, что способствует более глубокому пониманию их правовой природы, ориентирует на выбор наиболее гармоничных путей правового регулирования соответствующих сфер общественных отношений, дает возможность прогнозировать регулятивные процессы.

Для достижения указанных целей требуется решить следующий круг исследовательских задач:

- установить влияние закономерностей правового мышления на процесс теоретического отражения правовой действительности;

- охарактеризовать концепт в качестве формы правового мышления;

- доказать принципиальные отличия в подходах к исследованию концепта как формы правового мышления и как элемента языкового сознания;

- раскрыть роль концепта частного в теоретическом отражении правовой действительности;

- обосновать выделение типов правового мышления, отражающих логику базовых отраслей права и позволяющих установить сущностные проявления частного в этих отраслях;

- определить особенности выражения концепта частного в основных типах правопонимания, установив, что является в праве частным с точки зрения юридического, естественно-правового, социологического и интегративного понимания права;

- установить проявления частного в сущностных характеристиках таких базовых отраслей права, как гражданское, уголовное, административное и конституционное право.

Методологическая основа исследования. Методология исследования предопределена спецификой его объекта, то есть нашедшими свое выражение в концептуальном аппарате теории права особенностями правового мышления: его синкретичностью (целостностью), тесной связью с процессом правопонимания, предметной обусловленностью. В связи с этим методологическую основу исследования составили такие концептуальные идеи, как плюрализм правопонимания и признание многообразия типов правового мышления, соответствующих базовым отраслям права.

Для решения отдельных задач исследования использовались сравнительно-правовой, историко-правовой, системный, аксиологический, культурологический методы познания. Кроме того, в процессе исследования использовались такие общенаучные методы и приемы, как: анализ и синтез, абстрагирование, аналогия, сравнение, обобщение, идеализация, индукция и дедукция. публичный частный юридический правовой

Теоретическая основа исследования. Поскольку в современной юридической науке отсутствует единый методологический подход к изучению концептов правового мышления, автор был вынужден затронуть проблему соотношения языка и сознания, в той ее части, которая позволяет обосновать правомерность и специфику теоретико-правового подхода к исследованию концепта как формы правового мышления и установить принципиальные отличия постановки юридической проблемы от задач, решаемых лингвистическими исследованиями.

Исследование концепта частного в теории права также потребовало обратиться к работам, в которых раскрывается природа и свойства правового мышления, разрабатываемым, главным образом, философией права, а также к методологическим и мировоззренческим проблемам частного права. В особенности необходимо отметить работы Т.В. Авакян, С.С. Алексеева, Н.П. Асланян, В.П. Малахова, А.Ю. Мордовцева, А.И. Овчинникова, В.М. Розина, В.М. Сырых См., напр.: Авакян Т.В. Юридическое мышление в правоприменительном процессе: дисс. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2006; Асланян Н.П. Основные начала российского частного права: дисс. … докт. юрид. наук. М., 2001; Малахов В.П. Природа, содержание и логика правосознания: дисс. ... докт. юрид. наук. М., 2001; Овчинников А.И. Правовое мышление: аксиологический и герменевтический аспекты: дисс. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2000; Он же: Правовое мышление: дисс. ... докт. юрид. наук. Ростов н/Д, 2004; Розин В.М. Юридическое мышление (формирование, социокультурный контекст, перспективы развития). - Алматы: Высшая школа права «Адилет», 2000 и др..

Кроме того, теоретическую основу исследования составили работы, посвященные проблеме понимания права таких отечественных и зарубежных авторов, как Е.А. Воротилин, В.Г. Графский, Т.В. Кашанина, Ю.В. Костин, О.Э. Лейст, Г.В. Мальцев, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц, Г. Радбрух, С.П. Синха, П.А. Сорокин и др. См., напр.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. - М.: Высшее образование, 2008; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. - М.: Прометей, 1999; Синха С.П. Юриспруденция. Философия права / Пер.с англ. - М.: Издательский центр «Академия», 1996 и др., анализ которых позволил раскрыть особенности концептуализации представлений о частном в контексте основных типов правопонимания.

Установление особенностей проявления частного в сущностных характеристиках базовых отраслей права опиралось на исследования, посвященные проблеме отраслевой дифференциации права, а также сопряженным с темой исследования проблемам отдельных отраслей права, нашедшим свое отражение в работах Н.В. Генрих, В.В. Кулыгина, О.Е. Кутафина, Н.И. Пикурова, Н.В. Разуваева, В.Е. Чиркина, В.Ф. Яковлева и др См., напр.: Кутафин О.Е. Субъекты конституционного права Российской Федерации как юридические и приравненные к ним лица: монография. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007 и др..

Научную новизну диссертационного исследования представляет сама постановка проблемы и согласованный с ней методологический подход, использование которого позволило решить целый комплекс вопросов, имеющих для теории государства и права принципиально важное значение. Новизна исследования проявляется в следующем.

Во-первых, автор развивает одно из новых направлений в социально-гуманитарных науках, связанное с изучением концептов общественного сознания, имеющих особое значение для понимания права и государства.

Во-вторых, концептуализация представлений о частном в теории права связывается не только с областью доктринальных теоретических конструкций, но и с закономерностями правового мышления, для которого концепт частного является имманентной смысловой единицей.

В-третьих, в исследовании реализуется подход, позволяющий установить связь представлений о праве с характерным для правового мышления сопоставлением частного и публичного, в отличие от традиционного в юридической науке объяснения этой связи делением права на две области - частное и публичное право. В работе вопрос ставится шире, поскольку он предусматривает установление как можно более полного круга проявлений частного в праве, в том числе в различных типах правового мышления.

В-четвертых, исследование отходит от сложившегося в теории права схематичного и справедливо вызывающего разногласия деления отраслей на «чисто» частные и «чисто» публичные отрасли права.

Научная новизна диссертационного исследования также нашла свое отражение в положениях, выносимых на защиту:

1. Концепт частного в качестве формы правового мышления охватывает все многообразие представлений о частном, как о соотносительной с понятием публичного характеристике широкого круга правовых явлений, принадлежащих к разным отраслям права и отражающих разное понимание права.

2. Концептуализация представлений о частном находит свое выражение не только в доктринальных конструкциях дуализма и дихотомии права, но и в действии психологических механизмов, детерминирующих обыденное правосознание, а также в процессе аргументации в практической юриспруденции, что указывает на имманентность концепта частного правовому мышлению.

3. В основных типах правопонимания самыми существенными моментами в содержании концепта частного становятся идея ограничения государственного вмешательства в отдельные сферы общественной жизни (предпринимательские, корпоративные, семейные и иные частные отношения); осознание необходимости исключения из сферы непосредственного государственно-правового регулирования частной (личной, приватной) жизни граждан; а также признание альтернативных негосударственных форм правовой жизни.

4. В контексте логики гражданско-правового мышления правовыми свойствами «частных», то есть равных, независимых и самостоятельных, наделяются как индивидуальные, так и коллективные субъекты права, в том числе публичные по своей природе (государство, государственно-территориальные и административно-территориальные образования), поскольку определяющим правовым качеством частного лица в гражданском праве становится качество собственника.

5. Атрибутивность концепта частного пониманию природы уголовного права обуславливает осознание того, что назначение этой отрасли права состоит не только в защите личности, общества и государства от преступлений, но и в установлении правовых оснований привлечения виновных лиц к ответственности, исключающих самосуд и иные неправовые формы их преследования, исключающих унижение их человеческого достоинства, а также направленных на индивидуализацию уголовной ответственности.

6. Атрибутивность концепта частного пониманию природы административного права объясняет, что посредством административно-правового регулирования исполнительно-распорядительной сферы, детального регламентирования компетенции представителей публичной власти, в конечном счете, обеспечивается защита занимающей неравное положение в административном правоотношении стороны - частного лица. Уязвимость частного интереса делает необходимым именно правовое, обеспеченное публичными гарантиями регулирование отношений в сфере государственного управления, то есть объясняет само назначение отрасли административного права.

7. Атрибутивность концепта частного пониманию природы конституционного права способствует осознанию того, что назначение этой базовой отрасли права связано не только с необходимостью легализации основ общественного и государственного строя, но и с необходимостью обеспечения их легитимности посредством придания высшей юридической силы нормам, определяющим правовое положение личности и устанавливающим пределы государственного вмешательства в частную жизнь граждан.

Теоретическое значение исследования определяется наличием теоретических обобщений и выводов, которые способствуют более глубокому пониманию роли концепта частного в характеристике права, не ограничивающейся возможностями использования соотносительных с понятием публичного свойств этого концепта для классификации различных правовых явлений. Доказываемая в исследовании атрибутивность частного во всех базовых отраслях права делает возможным более глубокое понимание принципов отраслевой дифференциации права, его внутрисистемных связей.

Исследование привлекает внимание к необходимости дальнейшей разработки концептуального аппарата теории права, а также проблем, связанных с поиском концептуальных оснований соотношения частного и публичного в праве, может иметь существенное значение для установления проявлений частного не только в базовых, но и в иных отраслях права.

Практическое значение исследования. Содержащиеся в работе выводы носят выраженный аналитический и мировоззренческий характер, что делает возможным их влияние на процесс формирования правосознания будущих сотрудников органов внутренних дел, правоприменителей, а также их учет при разработке законодательных и иных нормативных правовых актов. Материалы исследования могут быть использованы в преподавании курсов теории государства и права, философии права, а также других учебных дисциплин.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертационном исследовании, нашли свое отражение в подготовленных автором публикациях и обсуждались в ходе научно-практических конференций: в ходе VI Всероссийской научно-практической конференции «Правопорядок в России: проблемы совершенствования», поводившейся 22 апреля 2011 г. в Московском университете МВД России; международной научно-практической конференции «Российское государство в переходный период (проблемы и перспективы)», проходившей 24-25 октября 2012 г. в Московском гуманитарном университете; международной заочной научно-практической конференции «Современная юриспруденция: проблемы и решения», проводившейся 13 февраля 2013 г. в г. Новосибирске. Материалы диссертации внедрены в учебный процесс и научно-исследовательскую деятельность в Московском университете МВД России. Кроме того, основные положения настоящего исследования обсуждались в ходе проводимых на кафедре теории государства и права Московского университета МВД России научно-методологических семинаров преподавателей и адъюнктов.

Структура диссертации подчинена логике исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих одиннадцать параграфов, заключения и списка использованной литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются объект и предмет, цель и задачи, методология исследования, научная новизна основных положений и выводов диссертации, их теоретическое и практическое значение, формулируются положения, выносимые на защиту, а также приводятся сведения об апробации материалов диссертации.

В первой главе - «Методологические предпосылки исследования концепта частного в теории права» - раскрывается роль правового мышления в теории права, устанавливаются свойства концепта как формы правового мышления, а также определяется значение концепта частного для познания права.

В первом параграфе - «Теория права и закономерности правового мышления» - обосновывается имеющая принципиальное значение для выработки адекватной методологии исследования связь закономерностей правового мышления с теорией права, позволяющая последней выполнять ее наиболее важные функции - методологическую, мировоззренческую и прогностическую и находящая свое выражение в содержании концептуального аппарата теории права. Актуальность исследования последнего автор связывает с характеризующей современное развитие социально-гуманитарного знания внутринаучной рефлексией.

В качестве одной из сущностных характеристик правового мышления рассматривается осознанное определение правовым сознанием того, что в общественной жизни должно носить только частный характер, формирующее представление об определенных границах в поведении людей и отчасти само понимание права.

В параграфе выделяются принципиально важные для исследования особенности правового мышления, установить которые позволяет сравнительный анализ правового и юридического мышления. Их сравнение проводится по нескольким критериям: особенностям присущих им способов познания права, их основной направленности, предмету, особенностям характерной для них логики.

На основе проведенного анализа и сравнения в параграфе выделяются такие сущностные свойства правового мышления, как его целостность, тесная связь с процессом правопонимания и предметная обусловленность.

Автор полагает, что целостность правовому мышлению придают, в первую очередь, присущие ему элементы рефлексии, которые позволяют устанавливать естественные для правового мышления связи между обыденным, профессиональным и доктринальным пониманием права.

Исходя из такого свойства правового мышления как предметная обусловленность, в параграфе обосновывается выделение не только рассматривающихся в юридической литературе публично-правового и частноправового мышления, но и типов правового мышления, отражающих природу и логику таких базовых отраслей права, как гражданское, уголовное, административное и конституционное право.

Установленные свойства правового мышления позволяют прийти к выводу о том, что исследуя области, так или иначе отражающие закономерности правового мышления, в том числе концептуальный аппарат теории права, следует исходить из методологической установки плюрализма правопонимания, которая в дальнейшем становится одной из концептуальных идей, положенных в основу методологии исследования концепта частного в теории права.

Во втором параграфе - «Концепт как форма правового мышления» - обосновывается рассмотрение концепта в качестве формы правового мышления, выделяются присущие ему черты.

Природа правового мышления такова, что в процессе построения суждений и умозаключений понятия меняют свое содержание и выступают в качестве подвижных смысловых единиц сознания. В связи с этим автор обосновывает использование термина «концепт» (от лат. conceptus - «мысль», «понятие») для обозначения правового понятия именно как формы правового мышления, т.е. формы «движения мысли» о праве, его отдельных свойствах и т.п. Автор также указывает, что элементами концептуального аппарата теории права становятся наиболее значимые для теоретического отражения правовой действительности концепты.

Поскольку изучение концептов является одним из новых направлений в юридической науке, постольку автор обращается к тем общим проблемам, которые неизбежно затрагивают проводимые в этой области исследования и, прежде всего, к проблеме соотношения языка и мышления. Анализируя эту проблему, связанную с ней теорию лингвистической относительности, автор обосновывает необходимость рассмотрения концептов, отражающих правовую реальность, не только в качестве единиц так называемого языкового сознания, но и в качестве формы правового мышления.

Определяются принципиальные отличия методов и задач лингвистического и теоретико-правового подходов к исследованию концептов, главное из которых состоит в том, что юридическое исследование имеет своей целью установление не языковых, а собственно правовых закономерностей, которые отражает соответствующий концепт.

Устанавливается, что как форма правового мышления, опосредующего человеческую деятельность, концепт находит свое выражение не только в правовом сознании, но и в действующем праве, правовой практике, в нормах права, правовых принципах и т.д.

В выводах по параграфу устанавливаются характерные черты концепта, позволяющие определить его как форму, своего рода имманентную единицу правового мышления. При этом для теории права особое значение приобретают те концепты правового мышления, посредством оперирования которыми юридическая наука выражает значимые для понимания права в его сущности и в явлении идеи, а также свойства, качества, черты, стороны, состояния, характеризующие право.

В третьем параграфе - «Роль концепта частного в отражении правовой действительности» - раскрывается значение концепта частного как формы мышления, отражающей правовую действительность, по-разному воспринимаемую обыденным, профессиональным и доктринальным правосознанием.

Прослеживая, каким образом формировался концепт частного, автор устанавливает, что появление и актуализация этого концепта в общественном сознании были самым тесным образом связаны с формированием, развитием и функционированием права как социального института.

Устанавливается, что на уровне профессионального правосознания, ориентированного на отражение правовой действительности с позиции довольно строго подчиненного законам формальной логики юридического мышления, особую роль приобретают логические свойства концепта частного как понятия, соотносительного с понятием публичного.

С одной стороны, эти логические свойства концепта частного позволяют разделять правовые предписания на частные и публичные и кладутся в основу технико-юридического приема систематизации нормативных правовых актов, что становится особенно актуальным в периоды кодификации позитивного права. С другой стороны, эти свойства концепта частного позволяют его использовать в процессе аргументации в практической юриспруденции, в связи с чем, автор полагает возможным рассматривать концепт частного в качестве оценочного понятия.

Определяя роль концепта частного в отражении правовой действительности обыденным правосознанием, автор устанавливает, что этот концепт выражает, прежде всего, те представления и установки, которые детерминированы индивидуалистической психологией, выражающей сформировавшиеся в условиях средневековья в западноевропейском обществе правовые ценности, на которые в последующем опирались многие положения зародившейся в Новое время в Европе либеральной идеологии.

На уровне доктринального правосознания концепт частного становится значим для формирования представлений о праве как о нормативной системе юридического права, представленной двумя областями - частным и публичным правом, в связи с чем правовой доктриной ставятся проблемы дуализма права и так называемой «общеправовой дихотомии». Однако понимание права не ограничивается его юридическим аспектом, и очевидно, что с точки зрения разных типов правопонимания с правовым свойством частного может быть связана не только соответствующая область юридического права, но и иные правовые явления. В связи с этим автор полагает, что анализ концепта частного в контексте разных типов правопонимания позволил бы существенно расширить представления о роли концепта частного в теоретическом отражении правовой действительности.

Проведенный в параграфе анализ роли концепта частного в профессиональном, обыденном и доктринальном правосознании позволяет установить, что концепт частного актуализирован правовым мышлением на всех уровнях отражения правовой действительности.

Вторая глава - «Концепт частного в контексте основных типов правопонимания» - посвящена установлению особенностей выражения концепта частного в основных типах правопонимания - юридическом, естественно-правовом, социологическом и интегративном.

В первом параграфе - «Частное в контексте юридического позитивизма» - устанавливаются принципиально важные моменты, определяющие понимание права в контексте этого направления, на основании чего утверждается, что областью, с которой данный тип правопонимания связывает свойство (качество) частного становится определенная область позитивного юридического права.

Определяя, что является критерием частного в праве с позиции юридического позитивизма, автор приходит к выводу, что таким критерием может быть только юридический, то есть частным здесь признает лишь то, что можно считать таковым исходя из норм права, установленных и санкционированных государством.

Отмечается, что в контексте юридического позитивизма различение частного и публичного в праве не является их действительным противопоставлением, т.к. через эти понятия выражается одно и тоже явление - юридическое право, по своему происхождению (природе) производное от государства, а, следовательно, публичное в своей сущности. В связи с этим автор считает не обоснованным рассмотрение соотношения частного и публичного в праве как «общеправовой дихотомии» именно в контексте юридического правопонимания.

Несмотря на устанавливаемую в параграфе ограниченность смысловых значений концепта частного в контексте юридического позитивизма, имманентность этого концепта правовому мышлению делает его актуальным и для юридического понимания права. Автор полагает, что концепт частного привносит в юридический контекст осознание того, что черты легитимности юридическое право приобретает в случае, если оно учитывает специфику регулирования сферы частных, негосударственных по своему происхождению (природе) общественных отношений.

Делается вывод о том, что с точки зрения юридического позитивизма круг проявлений частного в праве существенно ограничен областью юридического права, а поскольку проявления частного в области юридического права едины по форме своего внешнего выражения с проявлениями публичного, с точки зрения юридического позитивизма оказывается достаточно сложно объективно оценить усиление публичных начал в праве, в чем автор видит один из основных недостатков данного подхода.

Во втором параграфе - «Частное в контексте теории естественного права» - особенности выражения концепта частного в праве рассматриваются с позиции присущего теории естественного права специфического способа аргументации, связанного с апеллированием к природе, к естественному характеру права.

Устанавливается, что среди представителей естественно-правового подхода практически не находится противников идеи деления права на частное и публичное, в том числе в ее формальном, узко-юридическом понимании как классификационного деления позитивного права. Однако частный либо публичный характер тех или иных правовых явлений определяется здесь не юридическим критерием, а с точки зрения представлений о естественном в праве.

Определяется, что все частное в праве в контексте анализируемого типа правопонимания наделяется свойствами естественного, неформального, неписанного, непубличного. Но поскольку само понятие естественного оказывается достаточно абстрактным и неуниверсальным в различных культурно-исторических контекстах, в параграфе высказывается мысль о том, что развить представления о частном в праве с позиции естественно-правового подхода возможно, только прибегнув к культурологической методологии, позволяющей наполнить понятия естественного и частного вполне конкретным смыслом.

В параграфе представления о частном анализируются в контексте западноевропейской и восточной правовой культуры. Автор приходит к выводу, что с позиции западноевропейской правовой культуры частное в праве является выражением правовых ценностей индивидуалистической культуры: имущественной самостоятельности, частной собственности, формального юридического равенства и свободы, требующих своего внешнего юридического оформления.

Устанавливается, что в китайской и японской правовых культурах, выражающих установки коллективной психологии и особое значение придающих корпоративным правоотношениям, частное в праве не принято противопоставлять общему, публичному (интересам корпорации, интересам государства), их соотношение скорее определяется тем, что частное характеризует своеобразный начальный уровень правового регулирования, приобретающего относительно завершенную форму на уровне публичного права.

Кроме того, автор обращает внимание на то, что не только в западной, но и в восточной правовой культуре нашла свое отражение сама идея деления права на частное и публичное. Указывается, что такое разделение можно, в частности, проследить в источниках права древней Индии - дхармашастрах и артхашастрах.

Делается вывод, что теория естественного права позволяет осознать гуманистическую идею о том, что присутствие в той или иной форме проявлений частного в правовой жизни общества является отражением объективной закономерности, которой подчинена правовая жизнь любого общества. Но в отличие от юридического позитивизма рассматриваемый тип правопонимания не позволяет установить какой-либо однозначный критерий частного в праве.

В третьем параграфе - «Частное в контексте социологического подхода к праву» - устанавливается, что основными носителями свойства (качества) частного в контексте данного типа правопонимания являются потребности, интересы людей и их отношения. С закономерностями возникновения, развития и функционирования общества правовое мышление здесь так или иначе стремится связать закономерности его правовой жизни.

Поскольку социологическое правопонимание связано с признанием многообразия форм социальной жизни, в т.ч. многообразия форм права как социального института, в связи с этим исследуются особенности проявления частного в различных формах права.

Среди существующих классификаций форм права автор останавливается на наиболее универсальной с его точки зрения классификации, предполагающей выделение индивидуального, группового и общественного права, устанавливая, что с точки зрения социологического подхода проявление частных интересов и потребностей оказывается возможным во всех этих формах, а случаи, когда в результате реализации частных потребностей обеспечиваются групповые и общественные интересы становятся одним из механизмов действия «живого права».

Кроме того, автор анализирует частное в контексте некоторых более конкретных форм права, а именно в моральном, криминальном праве и в праве гражданского общества. При этом обнаруживается, что «чистый» социологический подход, без привнесения в него элементов других типов правопонимания, в том или ином виде отражающих систему долженствования, оказывается некритичным, позволяя относить к проявлениям частного в праве то, что выражает произвол частных лиц и составляет сферу так называемого криминального права.

Вместе с тем социологический подход к праву позволяет установить те проявления частного, которые хотя и не являются официально признанными государственной властью, но и не порицаются общественной моралью и воспринимаются в качестве правовых обыденным правосознанием, что позволяет сформировать более полное представление о присутствии частных начал в правовой жизни общества.

Делается вывод о том, что, в конечном счете, критерием частного для социологического правопонимания является только практика, реальные правоотношения.

В четвертом параграфе - «Частное в контексте интегративного подхода к праву» - учитывая, что рассмотренные ранее типы правопонимания либо неоправданно сужают, либо неоправданно расширяют сферу частного в праве, автор обращается к контексту интегративного правопонимания, призванного преодолеть присущие классическим типам правопонимания недостатки.

Обращается внимание на то, что интегративный подход, исходя из общей установки на сочетание правовых идей, присущих разным типам правопонимания, позволяет выдвигать разные синтезированные концепции понимания права. Поскольку, таким образом, отсутствует какой-либо единый в своем содержании интегративный подход, постольку в контексте интегративного правопонимания не существует и какого-либо единого критерия частного в праве. О последнем можно сказать лишь то, что как и сама интегративная концепция правопонимания, он может быть смешанным. Поэтому определяя частное в контексте данного подхода следует исходить из особенностей сочетания разных типов правопонимания в содержании конкретного интегративного подхода.

Выделяется две принципиальные схемы построения интегративных концепций правопонимания. Первая исходит из сочетания правовых идей двух наиболее антагонистических подходов - юридического позитивизма и теории естественного права. Вторая отражает различные авторские концепции правопонимания, среди которых встречаются сочетания самых разных так называемых «чистых» типов правопонимания.

Устанавливается, что в интегративных концепциях правопонимания, построенных на сочетании юридического и естественно-правового подходов, носителем свойства частного становятся нормы права, а критерием частного становится морально-нравственное суждение о необходимости отнесения соответствующей нормы права либо к области частного, либо к области публичного в праве.

Рассматривая особенности сочетания разных подходов в авторских концепциях правопонимания, обращается внимание на большое разнообразие представлений о критерии частного в праве. К примеру, некоторые авторы интегративных концепций правопонимания полагали, что частное в праве определяется формирующимся на уровне социальной психологии восприятием того или иного явления в качестве частного, отражающимся как в системе официального права, так и в неофициальном праве, в правовом менталитете.

Делается вывод о том, что безусловным преимуществом интегративного подхода к праву является возможность сочетания представлений о праве как о системе должного с представлениями о праве как о системе сущего, что позволяет более объективно подходить к определению частного в праве с точки зрения природы права и особенностей разных типов правового мышления.

Третья глава - «Концепт частного в контексте базовых отраслей права» - посвящена установлению проявлений частного в гражданском, уголовном, административном и конституционном праве, имеющих существенное значение для понимания природы этих отраслей права, особенностей соответствующих им типов правового мышления.

В первом параграфе - «Частное в гражданском праве» - анализируются особенности концептуализации представлений о частном в контексте отрасли права, которую принято считать «ядром» всего частного права.

Обосновывается необходимость определения частного в содержании наиболее важных, с точки зрения отражения природы права, общих характеристик отраслей права, в качестве которых выделяются: сущностное назначение отрасли права; специфический тип правового мышления; соотношение формального и содержательного моментов в характеристике источников права; характер субъектов правоотношений; характер интересов, определяющих предмет правового регулирования; специфический механизм правового регулирования и характер ответственности, связанной с правовым положением участников правоотношений.

Назначение гражданского права объясняется его направленностью на регулирование отношений, обобщенно охарактеризовать которые позволяет именно исследуемый концепт, определяющий их в качестве частных. Устанавливается, что частными если не по содержанию, то по форме своей реализации также являются интересы, составляющие предмет правового регулирования гражданского права.

Логика, которой следует правовое мышление, стремясь наиболее эффективно реализовать назначение гражданского права, выстраивается исходя из понимания гражданского права как системы децентрализации и координации в праве, сферы проявления наиболее полной самостоятельности и активности участников правоотношений.

При этом отмечается, что неоправданно узкой является характеристика гражданско-правового мышления как способа выражения эгоистической мотивации правового поведения экономического существа (homo economicus), поскольку в сфере гражданского права существуют широкие возможности для реализации комбинированной мотивации, которая и определяет все разнообразие в содержании частных по характеру своей реализации интересов в гражданско-правовой сфере.

Автор полагает, что в современном праве, придающем особое значение юридической форме источников права, именно гражданское право остается одной из немногих отраслей, где сохраняют определенное своеобразие источники права, в характеристике которых, прежде всего в обычаях делового оборота, над формальным моментом преобладает содержательный, и где справедливо применение аналогии права и аналогии закона, что отражает специфику регулирования частных правоотношений.

Отмечается, что согласно внутренней логике исторического формирования и развития гражданского права, оно возникает именно как право собственно частное, субъектами которого являются частные лица, если не по существу, то формально юридически к ним приравненные. В связи с этим устанавливается, что именно в контексте гражданского права позитивная ответственность становится реальным элементом механизма правового регулирования отношений, что объясняет особое значение таких понятий, как «доверие», «деловая репутация», «самостоятельность», «добросовестность» в понимании природы гражданского права.

Делается вывод о том, что в отражении природы гражданского права концепт частного выполняет функцию системообразующего концепта правового мышления, через «призму» которого становится очевидной специфика предмета и механизма правового регулирования гражданского права, связываются единым контекстом все основные понятия этой отрасли.

Во втором параграфе - «Частное в уголовном праве» - устанавливается специфика, которую приобретает концепт частного в характеристике возникшего как частное, но впоследствии получившее статус публичного уголовного права.

Устанавливается, что выраженный охранительный характер назначения уголовного права проявляется в защите как публичного, так и частного интереса, само преступление изначально рассматривалось как «личная обида», а приоритет уголовно-правовой защиты личности позволяет и в наши дни в правовой системе Франции относить уголовное право к области частного права.

Отмечается, что назначение уголовного права также состоит в установлении правовых оснований привлечения виновного в совершении преступления лица к уголовной ответственности, т.к. историческое развитие уголовного права означало постепенный переход от частной саморасправы к государственному суду.

Таким образом, под защитой уголовного права оказываются частные интересы как потерпевшей, так и виновной стороны. Вследствие этого само содержание частных интересов здесь не совпадает с их пониманием в контексте гражданского права, что объясняется спецификой уголовных правоотношений и уголовно-правового мышления, оперирующего концептом частного.

Устанавливается, что с точки зрения природы уголовного права, обнаруживающей «генетическую» связь уголовно-правового мышления с понятиями морального и религиозного сознания, уголовная ответственность возможна только как личная, персонифицированная, частная в том смысле, что ее субъектом должно быть признано только вменяемое физическое лицо (человек), что делает оправданным установление исправления и частной превенции в качестве целей уголовного наказания, а также объясняет правовую природу института помилования.

Делается вывод о том, что в отражении природы уголовного права концепт частного позволяет наиболее полно раскрыть назначение этой отрасли права, природу уголовной ответственности и особенности субъекта преступления.

В третьем параграфе - «Частное в административном праве» - ставится задача определить особенности выражения концепта частного в той отрасли права, историческое развитие которой, всегда было самым тесным образом связано с институтами государственной власти.

Обнаружить частное в характеристике административного права позволяет анализ сущностного назначения данной отрасли права. Отмечая, что стоящую перед административным правом задачу государственного управления, обеспечения порядка в обществе преследуют и неправовые институты (прежде всего, политические), делается вывод о том, что собственно правовую форму исполнительно-распорядительная деятельность приобретает именно для обеспечения защиты частных лиц, вступающих в административные правоотношения, от злоупотреблений и произвола уполномоченных субъектов административного права.

Частное в административном праве также находит свое выражение посредством участия негосударственных субъектов права в решении задач, стоящих перед уполномоченными государственными органами и должностными лицами. Кроме того, с позиции частного интереса объясняется действие механизма, обеспечивающего реализацию так называемой партнерской модели взаимодействия общества и полиции.

Отмечается, что в контексте административного права концепт частного становится важным элементом понимания позитивного аспекта ответственности, в то время как негативная административная ответственность в случае привлечения к ней юридического лица может носить фактически коллективный характер.

В четвертом параграфе - «Частное в конституционном праве» - устанавливаются особенности концептуализации представлений о частном в конституционном праве, которое занимая центральное место в системе права, иногда выводится в теории права за рамки деления отраслей на частные и публичные.

...