Кадровая политика и заключение договоров

Размещено на http://www.allbest.ru/

Кадровая политика и заключение договоров

• Введение

трудовой договор служащий государственный

Трудовой договор как правовая категория может рассматриваться в различных аспектах: как институт трудового права, как юридический факт и как способ реализации права на труд. Трудовой договор - один из основных институтов трудового права. В Трудовом кодексе Российской Федерации Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 3. (далее - Трудовой кодекс РФ, ТК РФ) он занимает центральное место и включает правовые нормы, определяющие стороны и порядок заключения трудового договора, его содержание, правила, регламентирующие порядок оформления приёма на работу, перевода, изменения существенных условий трудового договора, отстранения от работы, а также прекращения трудовых отношений.

Трудовой договор является юридическим фактом, порождающим трудовое правоотношение, и в то же время - основанием его действия во времени. Это обеспечивает возможность работнику и работодателю учитывать (согласовывать) взаимные интересы не только на момент возникновения трудового правоотношения, но и в период его существования. Изменение условий трудового договора или его прекращение соответственно изменяют или прекращают трудовое правоотношение.

Заключая трудовой договор, гражданин реализует предоставленное ему Конституцией Российской Федерации Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, № 31, ст. 4398. право свободно выбирать работу в соответствии со своими способностями, профессией и квалификацией. Для работодателя право заключать трудовые договоры означает возможность подбирать таких работников, которые по своим профессиональным и деловым качествам соответствуют поручаемой работе, являются наиболее квалифицированными и опытными работниками.

Любая компания или предпринимательская деятельность связана с приёмом на работу работников. Даже если в компании работает только один генеральный директор, его тоже стоит оформить на работу. При этом трудовое законодательство в 2016 году претерпело ряд изменений, которые также необходимо учитывать при приёме на работу. Расставание с работником также должно быть документально оформлено Шестакова Е.В. Сложные вопросы приёма на работу и увольнения // СПС КонсультантПлюс. 2016..

В этой связи выбранная тема становится особо актуальной, и целью данной работы является анализ содержания и порядка заключения трудовых договоров.

Соответственно отсюда вытекают и конкретные задачи:

рассмотреть содержание трудового договора;

проанализировать порядок и условия заключения трудового договора;

выявить различия между трудовым договором и договором гражданско-правового характера;

сформулировать возможные ошибки при заключении трудовых договоров и предложить пути их устранения.

1. Понятие трудового договора

В науке отечественного трудового права трудовой договор рассматривается в различных аспектах: во-первых, как юридический акт, необходимый для возникновения трудовых правоотношений, а также для индивидуализации их регулирования, и, во-вторых, как институт трудового права, объединяющий нормы о приёме на работу, переводе на другую работу и увольнении.

Ст. 56 ТК РФ определяет трудовой договор как - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определённую этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Понятие, сформулированное в ст. 56 ТК РФ, позволяет выделить основные признаки, помогающие отличать трудовой договор от связанных с применением труда гражданско-правовых договоров подряда (ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации Собрание законодательства РФ, 29.01.1996, № 5, ст. 410. (далее - ГК РФ)), возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769 ГК РФ), поручения (ст. 971 ГК РФ) и др.

Выполнение трудовой функции (работы па определенной специальности, квалификации или должности) - основной отличительный признак трудового договора.

В отличие от трудового договора, заключаемого с работником для выполнения им определённой трудовой функции, все указанные гражданско-правовые договоры заключаются для выполнения определённой работы, цель которой - достижение конечного результата. Достижение же конкретного, обусловленного договором результата, влечёт за собой прекращение этого договора. Так, согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить её (п.1 ст. 769 ГК РФ). При выполнении работы (трудовой функции) по трудовому договору выделить индивидуальный конечный результат труда каждого работника довольно сложно. Так, результат труда инженера, экономиста, бухгалтера, менеджера и др. при выполнении своих трудовых обязанностей, как правило, выражается в результате работы отдела, цеха или организации в целом. В связи с этим трудовая функция работника не направлена на достижение какого-либо индивидуального конечного результата. Хотя в процессе её выполнения достижение тех или иных конкретных результатов возможно. Однако достижение того или иного конкретного результата в процессе выполнения трудовой функции не является целью трудового договора и не прекращает его действие в связи с достижением этого результата. Для заказчика, заключившего гражданско-правовой договор о выполнении работы, как общее правило, не имеет значения, как будет выполняться эта работа, - лично подрядчиком (исполнителем) или с привлечением других лиц. Работа, обусловленная соглашением сторон трудового договора (трудовая функция), может выполняться работником только лично. Он не вправе перепоручить эту работу (или часть её) другому лицу. Таким образом, в отличие от трудового договора, предметом которого является сам процесс труда работника, выполняющего работу по определённой специальности, квалификации или должности, выполнение работы по гражданско-правовому договору - лишь способ достижения результата, обусловленного договором. Второй по важности признак, отражающий специфику трудового договора, - подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при выполнении трудовой функции.

В отличие от трудового договора, по которому работник обязан подчинятся правилам внутреннего трудового распорядка (соблюдать режим рабочего дня, технологическую дисциплину, точно и своевременно исполнять распоряжения работодателя и др.), отношения, вытекающие из гражданско-правовых договоров, предполагают автономию воли исполнителя. Так, по договору подряда, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК РФ). Наряду с указанными основными признаками трудового договора можно назвать и некоторые другие, позволяющие отличать его от гражданско-правовых договоров, связанных с выполнением работы. К ним, в частности, относится обязанность работодателя по трудовому договору обеспечивать работнику условия труда, предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами. В соответствии с гражданско-правовыми договорами исполнители работы не только самостоятельно определяют способы её выполнения, но и, как правило, выполняют её из своих материалов, своими силами и средствами (например, п. 1 ст. 704 ГК РФ). В отличие от трудового договора, по которому работодатель обязан выплачивать работнику заработную плату не реже чем каждые полмесяца (ст. 136 ТК), по гражданско-правым договорам оплата производится по окончании работы за её конечный результат в соответствии с ценой, обусловленной договором (ст. 711, 774, 781, 972 ГК РФ).

Отличать трудовой договор от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда, весьма важно. Заключив трудовой договор, гражданин подпадает под действие трудового законодательства и приобретает право на соответствующие социальные гарантии и компенсации, предусмотренные этим законодательством (оплачиваемый отпуск, пособие по временной нетрудоспособности и пр.). Лица, работающие по гражданско-правовым договорам, права на такие гарантии и компенсации не имеют.

Если государственная инспекция труда или суд установят, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, то есть гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой договор (ч. 4 ст. 11, ст. 19.1 ТК РФ; п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2) В чём отличие работы по гражданско-правовому договору от работы по трудовому договору? // Азбука права: электрон. журн. 2017..

2. Содержание трудового договора

Содержание трудового договора, предусмотренное ст. 57 ТК РФ, условно можно разделить на три части. Первая часть содержит сведения, характеризующие работника и работодателя, вторая - обязательные условия трудового договора и третья - условия трудового договора, которые стороны по своему усмотрению могут устанавливать или не устанавливать Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (краткий, постатейный) / И.Я. Белицкая, А.Ф. Нуртдинова, Ю.П. Орловский и др.; отв. ред. Ю.П. Орловский. 3-е изд. М.: КОНТРАКТ, 2017. 608 с..

Начнём с обязательных условий, к которым закон относит:

место работы, под которым понимается конкретная организация - юридическое лицо, имеющее свое наименование;

трудовую функцию работника, которая заключается в выполнении работы по соответствующей должности в соответствии со штатным расписанием либо по определённой профессии или специальности с указанием квалификации либо в выполнении конкретного вида работы, поручаемой работнику;

дата начала работы;

условия оплаты труда, в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты;

режим рабочего времени и времени отдыха, если в отношении работника, с которым заключается трудовой договор, он не совпадает с общим режимом труда и отдыха, действующим у данного работодателя;

гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, а также характеристики условий труда на рабочем месте, если работник в соответствии с трудовым договором принимается на работу в соответствующих условиях;

условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути и др.);

условия труда на рабочем месте;

условие об обязательном социальном страховании, на которое имеет право работник.

По мнению специалистов, подход к содержанию трудового договора требует пересмотра. В частности, определяя широкий перечень обязательных условий, законодатель нарушает баланс интересов сторон трудового отношения. Во-первых, это выражается в том, что при отсутствии хотя бы одного из обязательных условий в трудовом договоре, только работодатель может быть привлечён к административной ответственности за нарушение трудового законодательства. Во-вторых, работник не в состоянии повлиять на определение большинства обязательных условий, указанных в статье, он может лишь согласиться с ними, так как далеко не всегда они отражаются в трудовом договоре, а определяются работодателем заранее в локальных нормативных актах Протопопова И.А. Связь локальных нормативных актов и трудового договора // Право и экономика. 2017. № 9. С. 67 - 73..

Включению в трудовой договор подлежат следующие сведения, характеризующие работника и работодателя (ч. 1 ст. 57 Трудового кодекса РФ):

позволяющие идентифицировать работника и работодателя (Ф.И.О. работника или индивидуального предпринимателя, наименование организации-работодателя, реквизиты документов, удостоверяющих личность, и т.д.);

о месте (наименовании соответствующего населённого пункта или местности) заключения трудового договора;

о дате заключения трудового договора.

идентификационный номер налогоплательщика (с 2016 года ИНН включён в отчётность по страховым взносам).

Если трудовой договор заключается представителем работодателя, то необходимо включение в трудовой договор сведений, позволяющих идентифицировать его, а также данных о документе, на основании которого он осуществляет свои полномочия.

Примечательно, что среди обязательных условий есть такие, которые в исключительных случаях также могут не включаться в содержание трудового договора. Данное обстоятельство придаёт им свойства определённой необязательности при общей обязательности данной категории условий, например условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы). Таким образом, структура обязательных условий трудового договора предполагает «безусловно обязательные» и «условно обязательные» условия, включаемые в трудовой договор в строго определённых случаях с конкретными работниками Ерёмина С.Н. Типовая и примерная формы трудового договора: актуальные вопросы применения // Журнал российского права. 2017. № 9. С. 66 - 75..

Часть 4 ст. 57 ТК РФ предусматривает возможность включения в трудовой договор дополнительных условий. Названная норма не устанавливает исчерпывающего перечня дополнительных условий. Она закрепляет общее правило, согласно которому дополнительные условия трудового договора не могут ухудшать положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством.

К числу дополнительных условий относятся следующие:

об уточнении места работы (например, о конкретном структурном подразделении организации и месте его нахождения);

об испытании с указанием конкретного срока испытания;

об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счёт средств работодателя;

о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной).

Касательно коммерческой тайны не следует забывать, что работодатель обязан:

согласовать с работником при приёме на работу условия трудового договора о необходимости соблюдения коммерческой тайны, установленной в организации;

до подписания трудового договора ознакомить его с документами, регламентирующими режим конфиденциальности информации и перечнем сведений, её составляющих;

предупредить работника о юридической ответственности за разглашение информации конфиденциального характера.

Если работник отказывается от включения в трудовой договор условия о неразглашении коммерческой тайны и оформления допуска к сведениям, составляющим коммерческую тайну, при приёме на работу, предполагающую доступ к таким сведениям, работодатель может отказать ему в заключении трудового договора. Несколько сложнее решается этот вопрос, если необходимость оформления допуска к коммерческой тайне возникла после заключения трудового договора.

Согласно ст. 57 ТК РФ любые условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Как быть в ситуации, когда работник отказывается от изменения трудового договора?

В таком случае следует руководствоваться ст. 74 ТК РФ, которая допускает изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора в одностороннем порядке по инициативе работодателя без изменения трудовой функции по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. Представляется, что введение режима коммерческой тайны вполне может рассматриваться как изменение организационных условий труда. Трудовое законодательство обязывает работодателя уведомить работника о введении указанных изменений в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения.

Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в организации работу, а при отсутствии такой работы - вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу. При отсутствии указанной работы, а также в случае отказа работника от предложенной работы трудовой договор прекращается Магеррамова Н., Кошарная О. Пойти туда, не зная куда, или Знакомьте персонал с внутренними инструкциями под роспись перед тем, как их увольнять за нарушения // Трудовое право. 2017. № 12. С. 33 - 39..

Работодателю необходимо помнить, что при рассмотрении трудового дела в суде в связи с увольнением работника по основаниям, предусмотренным подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ему предстоит доказать не только то, что сведения, разглашенные работником, являются конфиденциальными, но и целый ряд обстоятельств:

разглашение сведений, носящих конфиденциальный характер допустил уволенный работник, который предусмотрен перечнем лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации;

обязанность соблюдать коммерческую тайну предусмотрена соглашением сторон трудового договора;

с порядком соблюдения коммерческой тайны, а также с перечнем сведений, отнесённых к конфиденциальной информации, работник был ознакомлен до поступления на работу (до подписания трудового договора);

сведения, составляющие коммерческую тайну, разглашенные работником, были получены им при исполнении служебных обязанностей;

разглашение сведений произошло в результате нарушения им установленного режима конфиденциальности информации.

3. Заключение трудового договора

По общему правилу заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста 16 лет.

Трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста 15 лет при условии, что они либо уже получили основное общее образование, либо оставили учёбу в соответствии с законом Буянова А.В. Возникновение и изменение трудовых правоотношений с несовершеннолетним // Современный юрист. 2013. № 2(3). С. 114 - 127..

Заключение трудового договора с лицом в возрасте от 14 до 15 лет в силу ч. 3 ст. 63 ТК РФ возможно при соблюдении следующих условий: подросток, достигший 14 лет, должен быть учащимся; предлагаемая подростку работа должна относиться к категории лёгкого труда, не причиняющего вреда его здоровью; работа по трудовому договору должна выполняться лишь в свободное от получения образования время и без ущерба для освоения образовательной программы; на заключение трудового договора должно быть получено письменное согласие одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства. Если другой родитель возражает против заключения трудового договора с лицом, не достигшим возраста 15 лет, необходимо учитывать мнение самого несовершеннолетнего и органа опеки и попечительства Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» // Российская газета, № 27, 07.02.2014..

В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое-бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашённым в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, с 2015 года работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

Обязательному предварительному медицинскому осмотру (обследованию) при заключении трудового договора подлежат лица, не достигшие возраста 18 лет, а также иные лица в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.

Условия заключения трудового договора с бывшими государственными и муниципальными служащими

Граждане, замещавшие должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации, в течение 2 лет после увольнения с государственной или муниципальной службы имеют право замещать должности в организациях, если отдельные функции государственного управления данными организациями входили в должностные (служебные) обязанности государственного или муниципального служащего, только с согласия соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных или муниципальных служащих и урегулированию конфликта интересов, которое даётся в порядке, устанавливаемом нормативными правовыми актами Российской Федерации. При этом указанная категория лиц обязана при заключении трудовых договоров сообщать работодателю сведения о последнем месте службы.

Указанная обязанность была включена в ТК РФ в связи с ратификацией Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. и принятием Федерального закона от 25 декабря 2008 г. «О противодействии коррупции» Пресняков М. Неправомерное заключение трудового договора: основания и последствия // Трудовое право. 2012. № 9. С. 9 - 31.

Работодатель при заключении трудового договора с гражданами, замещавшими должности государственной или муниципальной службы, в течение 2 лет после их увольнения с государственной или муниципальной службы обязан в 10-дневный срок сообщать о заключении такого договора представителю нанимателя (работодателю) государственного или муниципального служащего по последнему месту его службы.

Документы, предъявляемые при заключении трудового договора

При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:

паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования;

документы воинского учёта - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки;

при необходимости - справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования (либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям);

при необходимости - справку о том, является или не является лицо подвергнутым административному наказанию за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ.

Запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства РФ.

При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования оформляются работодателем.

В случае отсутствия у лица поступающего на работу трудовой книжки в связи с её утратой, повреждением или по иной причине, работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку.

Трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.

Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках».

Работодатель (за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведёт трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше 5 дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной.

В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение.

По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

Форма трудового договора

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, то согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор считается заключенным при условии, что работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. Законодатель установил обязанность для работодателя в трёхдневный срок оформить трудовой договор в письменной форме. В этой связи неоформление трудового договора в письменной форме является уклонением от оформления трудового договора и влечёт административную ответственность работодателя по ч. 4 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях Колобова С.В. Ответственность за нарушение трудового законодательства по ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях: некоторые вопросы несовершенства правовых норм // Современное право. 2017. № 5. С. 64 - 70..

При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров.

Испытание при приёме на работу

При заключении трудового договора в нём по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Испытание при приёме на работу не устанавливается для:

лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 лет;

лиц, не достигших возраста 18 лет;

лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

лиц, приглашённых на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

лиц, заключающих трудовой договор на срок до 2 месяцев;

иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором.

Срок испытания не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - 6 месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

При заключении трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев испытание не может превышать 2 недель. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (краткий, постатейный) / И.Я. Белицкая, А.Ф. Нуртдинова, Ю.П. Орловский и др.; отв. ред. Ю.П. Орловский. 3-е изд. М.: КОНТРАКТ, 2017. 608 с.

При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, без учёта мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за 3 дня, с указанием причин послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

Если срок испытания истёк, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Если в период испытания работник придёт к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме также за 3 дня.

4. Возможные ошибки при заключении трудовых договоров и пути их устранения

Проблема правильности заключения трудового договора - проблема скорее работодателя, чем работника. Однако следует отметить, что большое количество кадровых вопросов приходится решать бухгалтерам. Вспомним также и то, что бухгалтеры, как правило, такие же работники, как и остальные. Наконец, и работники, и работодатели имеют одну и ту же цель - правильно установить долгосрочные и плодотворные трудовые отношения.

В идеале процедура заключения трудового договора выглядит так:

претендент и работодатель согласовывают условия трудового договора и заключают его;

работника знакомят с основными локальными нормативными актами, действующими у работодателя;

работник даёт согласие на обработку персональных данных;

работнику выдается экземпляр трудового договора;

издается приказ (распоряжение) о приёме на работу;

выдаются копии документов, связанных с работой;

вносятся записи о приёме на работу в трудовую книжку;

при необходимости - постановка работника на воинский учёт.

Как показывает практика, наиболее распространенными ошибками при заключении трудового договора являются следующие:

договор заключён, несмотря на то, что имеются обстоятельства, препятствующие его заключению;

не соблюдена форма трудового договора;

нарушены правила заключения трудового договора;

в содержании трудового договора допущены ошибки.

Следующие обстоятельства, как правило, препятствуют заключению трудового договора:

недостижение лицом определённого возраста (или наоборот, превышение предельного возраста);

заключение трудового договора без надлежащего учёта состояния здоровья гражданина, поступающего на работу;

ошибки часто допускаются при установлении и прохождении испытания при заключении трудового договора;

отсутствие обязательного (в ряде случаев) согласования возможности заключения трудового договора с третьими лицами либо заключение трудового договора в отсутствие согласия на то третьего лица или без его письменного уведомления;

заключение трудового договора на основе ненадлежащим образом оформленных (недействительных) документов (либо в отсутствие хотя бы одного из них, если его представление является обязательным при заключении трудового договора).

Как мы отмечали в разделе 3, заключение трудового договора возможно с гражданами не моложе 16 лет. Самое распространённое нарушение - заключение трудового договора без письменного согласия законных представителей, оформленного надлежащим образом.

Несоблюдение формы трудового договора

Одним из грубейших нарушений является не заключение письменного трудового договора. Это касается и тех случаев, когда работник был фактически допущен к выполнению работы с ведома работодателя.

Трудовой договор должен быть подписан обеими сторонами трудовых отношений, с наличием выше рассмотренных обязательных реквизитов.

Факт получения работником экземпляра трудового договора может удостоверяться специальной надписью, например: "Экземпляр трудового договора на руки получил" (дата, Ф.И.О., личная подпись).

Медицинский осмотр

Ещё одна распространенная ошибка - небрежное отношение к медосмотрам. Представители работодателя частенько склонны игнорировать требования об обязательных предварительных медосмотрах, а также результаты осмотров, которые могут указывать на невозможность заключения с гражданином трудового договора по состоянию здоровья в силу характера поручаемой работы.

Впрочем, и негативный результат медицинского осмотра (обследования, освидетельствования) в большинстве случаев не препятствует заключению трудового договора. Ведь работник может выполнять трудовые функции, не противопоказанные ему по состоянию здоровья.

Также незаконным будет отказ в заключении срочного трудового договора с гражданином, которому в соответствии с медицинским заключением разрешена работа временного характера (ч. 2 ст. 59 ТК РФ).

До заключение трудового договора работодателем должны быть получены достоверные сведения о состоянии здоровья гражданина, поступающего на работу. С этой целью он проходит предварительный медицинский осмотр (медицинское обследование (освидетельствование)).

Так, обязательному предварительному медицинскому осмотру подлежат граждане, с которыми заключается трудовой договор, предусматривающий выполнение (ст. 213 ТК РФ):

тяжёлой работы;

работы с вредными и (или) опасными условиями труда (в т.ч. под землёй);

работы, связанной с движением транспорта;

работы в организации пищевой промышленности, общественного питания и торговли;

работы в организации водопроводных сооружений;

работы в лечебно-профилактических и детских учреждениях;

работы, связанной с воздействием вредных и (или) опасных производственных факторов.

В отдельных случаях необходимость проведения предварительного медицинского обследования лиц, поступающих на работу (назначаемых на должность), устанавливается иными федеральными законами. Кроме того, предварительный медицинский осмотр обязателен для поступающих на работу граждан в возрасте до 18 лет (вне зависимости от характера поручаемой в соответствии с трудовым договором работы).

Первая ошибка, допускаемая кадровыми работниками - игнорирование обязательности прохождения предварительного медицинского осмотра.

Избежать её несложно: достаточно заранее удостовериться, что гражданин не относится к категории лиц, обязанных проходить предварительный медицинский осмотр до заключении трудового договора (на основании представленных гражданином документов и исходя из характера работы, которую предполагается поручить ему в соответствии с трудовым договором), в общем случае - на основании паспорта и проекта трудового договор.

Вторая ошибка при заключении трудового договора состоит в игнорировании результатов осмотра (обследования, освидетельствования), указывающих на невозможность заключения с гражданином трудового договора по состоянию здоровья в силу характера поручаемой работы. В связи с этим кадровикам рекомендуется внимательно изучать соответствующие документы (справки, заключения и т.п.).

Испытание при приёме на работу, предоставляемые документы

На момент заключения трудового договора работодатель может и не иметь представления о профессиональной пригодности претендента. Как говорится, поживём - увидим. Испытание при приёме на работу - самый надёжный способ удостовериться в том, что работник и работодатель подходят друг другу.

Устанавливая испытание, работодатели склонны совершать следующие ошибки:

устанавливают испытательный срок тому, кому испытание назначаться не должно;

включают задним числом в трудовой договор условие об испытательном сроке работнику, допущенному к выполнению работы с ведома (по поручению) работодателя до заключения трудового договора, без надлежащего оформления соответствующего письменного соглашения;

превышение допустимого срока испытания (как правило, при заключении срочного трудового договора продолжительностью от 2 до 6 месяцев);

ограничение права работника на расторжение по своей инициативе трудового договора до истечения срока испытания. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (краткий, постатейный) / И.Я. Белицкая, А.Ф. Нуртдинова, Ю.П. Орловский и др.; отв. ред. Ю.П. Орловский. 3-е изд. М.: КОНТРАКТ, 2017. 608 с.

При заключении трудового договора поступающий на работу гражданин обязан представить документы, предусмотренные Трудовым кодексом РФ (рассмотрены нами в разделе 3.2), действительные, оформленные или удостоверенные в надлежащем порядке. Не допускается заключение трудового договора на основании ненадлежаще оформленного документа либо документа, утратившего своё действие (например, в силу истечения установленного срока).

Не допускается также заключение трудового договора в отсутствие хотя бы одного документа, представление которого поступающим на работу гражданином является обязательным.

Большинство ошибок допускается кадровиками при заключении трудового договора, когда является обязательным представление дополнительных документов - как правило, по причине банальной неосведомлённости о том, что эти документы являются обязательными. Ещё одна распространенная ошибка - это принятие от претендента неверно удостоверенной копии документа.

Нарушение правил заключения трудового договора

Наиболее распространены следующие нарушения установленных правил заключения трудового договора:

трудовой договор заключается с человеком, которому по медицинским показателям противопоказана данная работа, что подтверждается медицинским заключением, выданным в установленном порядке;

трудовой договор заключается в отсутствие у работника соответствующего документа об образовании (в случае если представление такого документа является обязательным);

трудовой договор заключается в нарушение постановления судьи (органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях) о дисквалификации (ином административном наказании), исключающей возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.

Чтобы избежать подобных ошибок, представителям работодателя рекомендуется до заключения договора запрашивать документы, которые могут подтвердить наличие или отсутствие препятствий для заключения трудового договора. Технические ошибки или опечатки, как правило, не влияют на смысл документа (за исключением клинических случаев). Как правило, они сводятся к ошибкам в нумерации частей, пунктов, страниц. Однако в случае возникновения разногласий такие мелочи могут оказаться фатальными. Совет один - до подписания вычитать трудовой договор и его приложения, что называется, от корки до корки.

Незаконные условия, необоснованный отказ

В последнее время, участились случаи включения в трудовые договоры условий, ограничивающих или нарушающих права граждан, например:

запрет или ограничение на расторжение трудового договора по инициативе работника, до истечения срока испытания при приёме на работу;

условия, нарушающие права на получение оплаты труда в порядке, определённом трудовым законодательством (например, превышение доли заработной платы, разрешенной к выплате в не денежной форме).

Такие условия не подлежат применению с момента включения в содержание трудового договора.

Если же такие условия будут выявлены, то следует оформить письменное соглашение об изменении его условий (об исключении из него соответствующего условия).

По смыслу ст. 64 ТК РФ отказ в заключении трудового договора является правомерным по причинам, непосредственно связанным с деловыми качествами гражданина, поступающего на работу, точнее, с несоответствием таких качеств установленным требованиям. Решение об отказе в заключении трудового договора должно быть мотивированным, основываться на законе и документах, подтверждающих наличие обстоятельств, дающих работодателю основания для такого отказа. В любом случае работодатель обязан по требованию гражданина сообщить ему причину отказа в письменной форме, и отказ этот может быть обжалован в суд.

Также правомерен отказ при наличии препятствий, делающих заключение трудового договора невозможным (не допускается отказ в заключении трудового договора гражданину, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца с даты его увольнения с прежнего места работы (увольнения, а не оформления письменного приглашения - такая «ошибка» в исчислении сроков встречается часто)).

Не допускается отказ в заключении трудового договора по мотивам, связанным с прямым либо косвенным ограничением прав гражданина, поступающего на работу (установлением прямых или косвенных преимуществ в отношении иных граждан, поступающих на работу), в зависимости:

от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка;

происхождения либо имущественного, социального и должностного положения;

возраста;

места жительства (в том числе в зависимости от наличия или отсутствия у гражданина, поступающего на работу, регистрации по месту жительства или пребывания);

обстоятельств, связанных с беременностью или наличием детей.

Сомнительным с точки зрения правомерности будет отказ в заключении трудового договора под предлогом недостаточного владения русским языком.

Заключение

Социальная политика государства, его вмешательство в регулирование трудовых отношений в острых критических ситуациях особенно необходимы во времена реформирования общества. Настоящий период общественного развития России характеризуется обострением различных противоречий, в том числе между интересами работодателя и работника. Первый заинтересован в улучшении качественных и количественных показателей труда работника, повышении производительности труда, росте прибыли. Работник - в повышении заработной платы и улучшении условий труда. Это нормальное противоречие сторон трудового правоотношения.

Важной формой цивилизованного разрешения этих противоречий является внедрение договорного (индивидуального и коллективного) метода в регулирование отдельных (элементарных) трудовых правоотношений при сохранении государственного регулирования основных социальных гарантий работника (установление минимальной заработной платы, минимального отпуска, оснований для увольнения, процедуры рассмотрения и разрешения трудовых споров). В настоящее время договорный метод воплощается в заключении коллективных договоров работников организации, филиала, представительства с работодателем; коллективных соглашений, в число участников которых наряду с работниками и работодателями на уровнях Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, территории, отрасли, профессии входят органы исполнительной власти и местного самоуправления. Указанные договоры и соглашения регулируют социально-трудовые отношения работников и работодателей. Условия труда конкретизируются в содержании трудового договора (контракта), заключаемого между работником и работодателем. Условия всех названных выше договоров не должны ухудшать положение работника в сравнении с действующим трудовым законодательством. Если коллективные договоры и соглашения являются одновременно и источниками норм права и юридическими фактами, то договор работника и работодателя - важнейший юридический факт, влекущий возникновение индивидуального трудового правоотношения.

Трудовое законодательство не разграничивает термины в определении основания возникновения трудового правоотношения и самого трудового правоотношения, трудового обязательства. Так, термином «договор» и в законодательстве, и в теории трудового права подменяется обозначение явления, возникшего на его основании - трудового правоотношения: основания прекращения трудового договора, продолжение действия срочного трудового договора, расторжение трудового договора. Не с договором это происходит, а с правовой связью, трудовым обязательством. Трудовые договоры представляют собой сделки в трудовом праве, выражающие, как правило, свободные волеизъявления соответствующих субъектов. Свобода трудовых договоров, прежде всего, означает, что субъекты трудового права свободны в решении вопросов, как о самом заключении договоров, так и их содержании. Понуждение к заключению договора, по общему правилу, не допускается. Однако трудовому праву известны договоры, заключение которых обязательно для одной из сторон. Так, заключение коллективных соглашений обязательно по требованию любой стороны для двух других сторон.

Трудовое законодательство содержит указания на обстоятельства, влекущие обязанность работодателя заключить индивидуальный трудовой договор. Например, не может быть отказано в заключении трудового договора работнику, приглашённому на работу в порядке перевода из другой организации по согласованию между руководителями. Это положение трудового закона можно сравнить с предварительным и основными договорами в гражданском праве. Сравнимы и последствия - заключение основного договора обязательно, но для одной стороны - работодателя.

Существуют ограничения, запреты на заключение индивидуальных трудовых договоров. Так, работодатель не вправе заключать трудовые договоры с лицами, лишёнными права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в течение назначенного судом срока, или с государственными служащими, состоящими между собой в близком родстве или свойстве, если их служба связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного другому. В теории договорного права бесспорна идея: если заключение договора обязательно для одной или более сторон, другая сторона вправе настаивать на его заключении, обладая при этом возможностью обращения в юрисдикционный орган с требованием о понуждении к заключению договора в случаях уклонения обязанной (обязанных) стороны.

Чего стоят меры административного и уголовного воздействия против работодателей, отказывающих в заключении договоров? Их, конечно, следует сохранить, но следует ввести в трудовые законы также специальные правила о судебном понуждении к заключению коллективного договора или соглашения.

Иное дело, когда обязательным для работодателя является заключение индивидуального трудового договора. Долгое время только в постановлениях высших судебных инстанций признавалось право лица требовать заключения с ним в такой ситуации трудового договора по суду. Лишь в 1992 году оно было закреплено законодательно.

Являясь юридическими фактами в трудовом праве, трудовые договоры порождают трудовые права и обязанности субъектов, составляющие в совокупности содержание трудового правоотношения. Правомочия субъектов трудового правоотношения предполагают совокупность мер собственной свободы и права требовать определенного поведения от обязанных лиц, возможность требовать защиты субъективного права его нарушения. Обеспеченность принудительной силой государства составляет внутреннее содержание субъективного трудового права.

Безусловно, способы защиты субъективных трудовых прав сторон трудовых правоотношений специфичны, и не реально было бы механически переносить предусмотренные ст. 12 ГК РФ способы защиты гражданских прав в трудовое законодательство. Однако анализ норм трудового права в сравнении с гражданско-правовыми ставит много вопросов. Почему, например, трудовому праву неизвестно понятие недействительности трудового договора, в связи с чем, расторгается как законно заключенный трудовой договор с работником, ставшим впоследствии прогульщиком, так и договор, который не мог быть заключён в силу прямого запрета, установленного законом для обеих сторон. В гражданском праве недействительные сделки признаются таковыми по суду (оспоримые) либо независимо от признания судом (ничтожные) - и в том, и в другом случаях - с момента их совершения. Другими словами, закон отрицает за такими сделками значение юридического факта. Они не влекут юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с их недействительностью.

Заключение недействительного договора является правонарушением и должно влечь санкции для правонарушителей. Одного только расторжения договора недостаточно. Очевидно, решение этой проблемы требует анализа норм отраслей цивилистического цикла и закрепления в качестве самостоятельных способов защиты субъективных трудовых прав таких мер, как признание договора недействительным с установлением последствий его недействительности либо прекращения трудового правоотношения.

...