Зміст поняття дипломатичного захисту

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЩОДО ЗМІСТУ ПОНЯТТЯ ДИПЛОМАТИЧНОГО ЗАХИСТУ

CONCERNING THE CONTENT OF THE CONCEPT OF DIPLOMATIC PROTECTION

Крилов М.А.,

аспірант кафедри міжнародного права та міжнародних відносин Національного університету «Одеська юридична академія»

Загальновизнано, що найпоширенішим способом захисту прав осіб, що були порушені в державі перебування, залишається дипломатичний та консульський захист. У цьому контексті досліджено теоретичні підходи до визначення поняття дипломатичного захисту в міжнародному праві. Увагу приділено характеристиці Проекту статей щодо дипломатичного захисту в аспекті вироблення поняття дипломатичного захисту в міжнародних актах. Висвітлено поняття дипломатичного захисту та його правової природи з огляду на проведені вже теоретичні дослідження та розроблені норми міжнародного права із зазначеного питання. Зроблено висновок, що інститут дипломатичного захисту є невід'ємним елементом системи міжнародного права і являє собою процес захисту державою своїх громадян та юридичних осіб у разі порушення їх прав міжнародно-протиправним діянням іншої держави.

Ключові слова: дипломатичний захист, поняття дипломатичного захисту, Проект статей щодо дипломатичного захисту, права людини.

дипломатичний консульський захист право

Общепризнанно, что самым распространенным способом защиты прав лиц, которые были нарушены в государстве пребывания, остается дипломатическая и консульская защита. В этом контексте исследованы теоретические подходы к определению понятия дипломатической защиты в международном праве. Внимание уделено характеристике Проекта статей по дипломатической защите в аспекте выработки понятия дипломатической защиты в международных актах. Освещено понятие дипломатической защиты и ее правовой природы с учетом проведенных уже теоретических изысканий и разработанных норм международного права по данному вопросу. Сделан вывод, что институт дипломатической защиты является неотъемлемым элементом системы международного права и представляет собой процесс защиты государством своих граждан и юридических лиц в случае нарушения их прав международно-противоправным деянием другого государства.

Ключевые слова: дипломатическая защита, понятие дипломатической защиты, Проект статей о дипломатической защите, права человека.

It is recognized that the most common way to protect human rights violated in the host state is diplomatic and consular protection. In this context, the theoretical approaches to the definition of diplomatic protection in international law are reviewed. The attention to the characteristics of the Draft articles on diplomatic protection in the context of the elaboration of the concept of diplomatic protection in international instruments is paid. It deals with the concept of diplomatic protection and its legal nature with regard to theoretical studies conducted and developed by international law. It was concluded that the institution of diplomatic protection is an essential element of international law, and it is understood as a process of protecting by the state of its citizens and legal entities forviolations of their rights by internationally wrongful act ofanother State.

Key words: diplomatic protection, concept of diplomatic protection, Draft articles on diplomatic protection.

Постановка проблеми. У сучасному світі актуальними є проблеми захисту прав людини. Існує величезна кількість засобів такого захисту, особливе місце серед яких займає інститут дипломатичного захисту. У 2006 р. Комісією міжнародного права ООН було розроблено проект статей щодо дипломатичного захисту, проте в сучасних дослідженнях це питання досі не дістало значного розвитку чи висвітлення. Сучасні дослідники прогнозують, що в близькому майбутньому держави зіткнуться з необхідністю практичної реалізації дипломатичного захисту, але проблему становить не тільки відсутність міжнародного акту щодо зазначеного питання, але і правові прогалини в національному законодавстві щодо дипломатичного захисту [25, с. 178]. Тому, на нашу думку, важливим видається висвітлити основні підходи до визначення самого поняття дипломатичного захисту та його правової природи з огляду на проведені вже теоретичні дослідження та розроблені норми міжнародного права із зазначеного питання.

Стан опрацювання проблеми. Звісно, питання, пов'язані з дипломатичним захистом, не залишалися поза увагою юридичної науки взагалі, але повноцінних досліджень, які б вказували на вирішення проблематики дипломатичного захисту, його інституційної основи тощо - одиниці. Зокрема, інтерес представляють роботи С. Ф. Амерасінгха (С. Т. Атегавійе) [31], Е. Борчарда (Е. М. Вогсйагб) [32], І.А. Веделя [10], А. Вермеєр-Кюннді (А. Уегтеег-Кишіі) [33; 34], Д.С. Евоздецького [12], В.В. Єпіфанова [14], І.І. Лукашука [18; 19], О.В. Попкової [21], Ш. Содікова [26; 27] та ін. Проте всі ці дослідники є закордонними, а в Україні тема хоча і мала місце в дослідженнях юристів-міжнародників [13; 15; 17; 24; 25; 29], але комплексне висвітлення в наукових працях відсутнє.

Метою цієї статті є дослідження основних підходів до визначення поняття дипломатичного захисту - як доктринальних, так і нормативних, - та на основі цих підходів - виведення комплексного визначення дипломатичного захисту.

Виклад основного матеріалу. Загальновизнано, що найпоширенішим способом захисту прав осіб, що були порушені в державі перебування, залишається дипломатичний та консульський захист. Водночас деякі дослідники наголошують на існуванні дипломатичного захисту не тільки для фізичних осіб, але і для юридичних [24, с. 2; 14, с. 43; 24].

Інститут дипломатичного захисту закріплений у Віденській конвенції про дипломатичні зносини 1961 р. (ст. 3) [1] і Віденській конвенції про консульські зносини 1963 р. (ст. 5) [2]. У конвенції 1961 р. зазначається, що функції дипломатичного представництва полягають «у захисті в державі перебування інтересів держави, що акредитує, її громадян в межах, що допускаються міжнародним правом». Цей інститут відомий і національному праву, наприклад уч. З ст. 25 Конституції України говориться, що «Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами» [7].

На думку О.А. Альонкіна, дипломатичний захист включає: 1) безпосередні заходи захисту своїх громадян в іншій державі; 2) отримання інформації від компетентних органів держави перебування про їх дії щодо громадян держави, що запитує; 3) вимоги припинити неправомірне переслідування своїх громадян, а також компенсувати їм моральний і матеріальний збиток; 4) надання своїм громадянам необхідної правової допомоги [9].

У 1995 р. Комісія ООН з міжнародного права включила питання дипломатичного захисту до порядку денного, проводилася значна дослідницька робота, результатом якої стало прийняття Проекту статей щодо дипломатичного захисту в 2006 р. на 58-й сесії Комісії [6]. Ст. 1 Проекту визначає поняття дипломатичного захисту, застосовуючи функціональний підхід: «Дипломатичний захист полягає в заклику державою, за допомогою дипломатичних заходів або інших засобів мирного врегулювання, до відповідальності іншої держави за шкоду, заподіяну міжнародно-протиправним діянням цієї держави фізичній або юридичній особі, яка є громадянином або має національність першої держави, з метою імплементації такої відповідальності» [6]. При цьому увагу привертає фраза «для цілей цього проекту статей» - звідси витікає, що таке поняття дипломатичного захисту має вузьку сферу застосування. Поза межами цього визначення також залишилося питання щодо того, чи спричиняє міжнародно-протиправне діяння щодо фізичної або юридичної особи шкоду державі громадянства або національності. Ст. 2 обмежує застосування дипломатичного захисту правом держави згідно із цим проектом. Тому виникає питання, чи враховує проект усі випадки необхідності застосування дипломатичного захисту?

Загалом, як доцільно вказує Ш. Содіков [26], «проблема дипломатичного захисту... не може бути вирішена шляхом використання запропонованого проекту в його теперішньому вигляді. <.. .> без ясного і повного формулювання того, що таке дипломатичний захист, неможливо рухатися далі». Дослідник також наголошує, що є сподівання знайти рішення зазначеної проблеми шляхом офіційних коментарів держав-членів ООН.

Велику увагу проблемі дипломатичного захисту приділила також Асоціація міжнародного права, в рамках якої з 1998 по 2006 рр. діяв Комітет із дипломатичного захисту, що представив кілька доповідей і підготував проект статей. У першій доповіді (конференція у Лондоні, 2000) Комітет наголосив на необхідності проведення роботи над створенням міжнародного акту щодо дипломатичного захисту осіб та майна, прийнявши відповідну резолюцію № 14/2000 [3].

У Доповіді з конференції Комітету з дипломатичного захисту в Нью-Делі у 2002 р. вказується, що справа Barcelona Traction породила необхідність створення так званого lex specialis, який би врахував подальший розвиток міжнародного права, але перш за все вирішив би проблему існування міжнародного договору щодо загальних правил поводження із фізичними та юридичними особами інших держав та їх майном у випадку порушення їх прав на території держави перебування [4]. Цікавим видається визначення дипломатичного захисту, яке надане в Доповіді (як зазначено, в розумінні міжнародного публічного права): «Дипломатичний захист, що традиційно розуміється як право, яке одна держава може застосовувати проти іншої, має відповідати вимогам приватних інвесторів та держави перебування стосовно захисту іноземних інвестицій». Але це визначення тяжіє до інтересів корпоративних суб'єктів, ніяк не вказуючи на дипломатичний захист фізичних осіб. Цей недолік Комітет усунив лише у 2006 році, під час проведення конференції у Торонто [5], визначивши, що класичне розуміння дипломатичного захисту надано в справі Mavrommatis Concessions case, де вказано, що дипломатичний захист має визначатися в тісному зв'язку з діями держави. Крім цього, зазначено, що дипломатичний захист безпосередньо фізичних осіб значно залежить від обставин, за яких він має застосовуватися. Отже, з вищезазначеного видно, що Комітет досить тривалий час не мав одностайної думки щодо комплексного визначення дипломатичного захисту фізичних та юридичних осіб. З огляду на вказану практику Комітет був схильний більш до захисту інтересів корпоративних, ніж фізичних осіб, визначав їх розрізнено одне від одного, але вже в Проекті статей щодо дипломатичного захисту 2006 р. ці недоліки були майже остаточно усунуті.

У міжнародно-правовій доктрині немає єдності питання дефініції дипломатичного захисту. Е.М. Борчард зазначав, що «дипломатичний захист за своєю природою є міжнародним процесом, що полягає в заклику однієї держави до іншої виконати зобов'язання однієї перед іншою, що випливають із взаємних прав і обов'язків» [32].

На думку І.І. Лукашука, «дипломатичний захист - дипломатична процедура, за допомогою якої держава захищає права своїх громадян у випадку їх порушення міжнародно-протиправним діянням іншої держави, в якій вони не змогли добитися поновлення своїх прав, вичерпавши місцеві засоби юридичного захисту» [19,с. 201].

Вищезгаданий дослідник Ш. Содіков, визначаючи поняття дипломатичного захисту, пов'язує його з мирними засобами вирішення спорів: «Дипломатичний захист має носити виключно мирний характер і відповідати принципам і нормам міжнародного права, в тому числі нормам, що стосуються мирних засобів вирішення міжнародних спорів (ст. 33 Статуту ООН)» [27, с. 21].

А. Вермеєр-Кюнцлі взагалі вважає, що поняття дипломатичного захисту ґрунтується на юридичній фікції, відповідно до якої «шкода людині розглядається як шкода, спричинена цілій державі, що дає право цій державі робити претензії; Комісія ж міжнародного права фактично затверджує дану фікцію у своєму проекті статей. Таким чином, це створює деякий комплекс процесів: порушення прав індивіда дає життя праву держави застосувати дипломатичний захист» [33].

Деякі дослідники (Д.С. Гвоздецький) дотримуються думки, що оскільки поняття дипломатичного захисту не закріплено жодним актом, «можна запропонувати включити в текст Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 р. порядок надання дипломатичного захисту з боку уповноваженого державного органу, а в деяких випадках - із боку міжнародних органів» [12]. Але, на нашу думку, це положення не є доцільним, через існування проекту статей, які, зокрема, і частково регулюють це питання.

Аналізуючи функцію дипломатичного захисту, професор К.К. Сандровський виділяє чотири основні умови правомірності здійснення дипломатичного захисту. Перша умова, на думку вченого, полягає в тому, що «при здійсненні дипломатичного захисту ... не має бути ніякого втручання в справи, які, по суті, належать до внутрішньої компетенції держави перебування» [23, с. 111]. Іншими словами, під час здійснення функції дипломатичного захисту дипломатичні представництва мають утримуватися від дій, які зачіпають національні інтереси держави перебування, тобто втручатися в питання виняткової юрисдикції цієї держави.

Другою вимогою є те, що «перш ніж вдатися до засобів дипломатичного захисту, посольство має переконатися в тому, що громадянам або органам його держави або відмовлено в мірах судового чи іншого захисту за законодавством країни перебування, або всі засоби, що передбачені цим законодавством для відновлення порушених прав, уже вичерпані і не дали результату» [23, с. 114].

По-третє, на думку К.К. Сандровського, дипломатичний захист може надаватися лише громадянам та юридичним особам власної держави. Разом із тим ст. 8 Проекту статей щодо дипломатичного захисту передбачає можливість здійснення державою дипломатичного захисту по відношенню до осіб без громадянства, а також стосовно осіб, яких визнано цією державою в якості біженця відповідно до міжнародно-правових стандартів, які на дату заподіяння шкоди або на дату офіційного пред'явлення вимоги законно і звичайно проживають в цій державі. Отже, коло осіб, які користуються дипломатичним захистом, є ширшим за той, що визначає К.К. Сандровський, та включає поряд з власними громадянами та юридичними особами також осіб без громадянства та біженців, які постійно перебувають на законних підставах у відповідній державі.

Нарешті, четвертою умовою, яку зазначає К.К. Сандровський, є те, що право на дипломатичний захист «є винятковим правом (виділено нами. -М. К.) власної держави» в особі її посольства, яке склалося на основі міжнародного звичаю, а не як право індивідів. Щодо цього К.К. Сандровський стверджує, що «акредитуюча держава, і лише вона, вирішує, чи вдаватись їй (в особі посольства чи місії, а також консульства) до будь-яких акцій перед органами держави перебування, і якщо так, то в якому обсязі та в якій формі» [23, с. 115].

З приводу останньої зазначеної К.К. Сандровським умови, на нашу думку, більш поважним є слушне зауваження професора В.М. Репецького, який, аналізуючи ст. 25 Конституції України, яка закріплює, що наша держава «гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами», робить висновок, що «дипломатичний захист громадян своєї держави - це обов'язок, а не лише право дипломатичного представництва» [22, с. 156].

Зазначимо, що щодо громадянства осіб, що захищаються, як практика держав, так і міжнародна судова практика сьогодні виходить із того, що держава може здійснювати дипломатичний захист тільки щодо своїх громадян, тобто стосовно фізичних і юридичних осіб, які пов'язані з нею громадянством чи реєстрацією (юридичні особи). Саме цей зв'язок надає можливість здійснювати державі особисту юрисдикцію, що є основою реалізації дипломатичного захисту. Проте в Проекті статей Комісії міжнародного права передбачається можливість захисту біпатридів і осіб з множинним громадянством (ст. 7), а також осіб без громадянства та біженців (ст. 8) [25, с. 183]. Крім того, сьогодні інститут дипломатичного захисту отримав поширення не тільки на фізичних осіб, але, наприклад, і на транснаціональні корпорації. Зокрема, суддя Міжнародного Суду ООН Ф. Джессеп у своїй особливій думці по справі Barcelona Traction, вказував: «Поза всяких сумнівів, згідно з міжнародним правом держава взагалі має право поширювати свій дипломатичний захист на корпорацію, що має її національність, чи національну приналежність» [8; 20].

Висновки. Отже, інститут дипломатичного захисту є невід'ємним елементом системи міжнародного права і являє собою процес захисту державою своїх громадян та юридичних осіб у разі порушення їх прав міжнародно- протиправним діянням іншої держави, при цьому слід враховувати те, що в державі перебування відновлення прав не відбулося і були вичерпані всі місцеві способи юридичного захисту.

З огляду на проаналізовані підходи до поняття дипломатичного захисту слід сказати, що ми дотримуємося позиції, що виражена в Проекті статей щодо дипломатичного захисту, оскільки вона найбільш повно відображає функціональне забарвлення поняття дипломатичного захисту. Але, попри це, видається можливим вивести таке визначення поняття дипломатичного захисту з урахуванням доктринальних та нормативних підходів: «Дипломатичний захист - це право або необхідність правомірної дії однієї держави у відповідь на міжнародно-протиправне діяння іншої держави із завданням шкоди фізичній або юридичній особі (яка є громадянином або має національність першої держави), особі без громадянства і транснаціональним корпораціям, яка відбувається за допомогою засобів мирного врегулювання, за умови вичерпання місцевих засобів мирного врегулювання».

Список використаних джерел

1. Vienna Convention on Diplomatie Relations 1961 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/ english/conventions/9_1_1961.pdf.

2. Vienna Convention on Consular Relations Vienna, 1963 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://legal.un.org/avl/ha/vccr/vccr.html.

3. Resolution № 14/2000 Diplomatie protection of persons and property (25-29 July 2000) [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http:// www.ila-hq.org/download.cfm/docid/658DE285-107A-4745-a36dd829216b211b.

4. Confйrence Report of Committee on Diplomatie Protection of Persons and Property (New Delhi, 2002) [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.ila-hq.org/download.cfm/docid/bebde60d-0e28-473e-bdbc7c956cad51b9.

5. Confйrence Report of Committee on Diplomatie Protection of Persons and Property (Toronto, 2006) [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.ila-hq.org/download.cfm/docid/06af36bc-2797-40d2-a7f15ee02a3425da.

6. Draft articles on Diplomatie Protection [Електронний ресурс] Il Official Records of the General Assembly. - 2006. - Sixty-first Session. - Supplйment No. 10 (A/61/10). -5р,- Режим доступу : http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_8_2006.pdf.

7. Конституція України : прийнята на п'ятій сесії Верховної Ради України від 28 червня 1996 р. Il ВВР України. - 1996. - № ЗО. -Ст. 141.

8. Separate Opinion ofJudge Jessup [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5401.pdf.

9. Апьонкін О.А. Фондова лекція з навчальної дисципліни «Міжнародно-правові стандарти з прав людини». Тема: «Особливості міжнародно-правового регулювання правового статусу окремих категорій осіб» / О.А. Апьонкін [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.naiau.kiev.ua/files/kafedru/kmp/lectures/lekc2-msl.doc.

10. Ведель И.А. Дипломатическая защита и консульское содействие как формы защиты прав граждан и организаций за рубежом : автореф. дис.... канд. юрид. наук : 12.00.10/ И.А. Ведель. - Москва, 2013. - 33 с.

11. Вернигора М.О. Дипломатичний захист як інститут міжнародного права / М.О. Вернигора II Актуальні проблеми реалізації міжнародного права : матер, наук. конф. (17 квітня 2013 г., м. Одеса). - О. : Фенікс, 2013. -С. 43.

12. Гвоздецкий Д.С. Соотношение института дипломатической защиты с иными формами защиты прав индивида/Д.С. Гвоздецкий// Право и современные государства. - 2013. -№2,- С. 48-54.

13. Дульська А. Вплив практики Міжнародного Суду ООН на розвиток інституту дипломатичного захисту / А. Дульська II Наукові записки Інституту законодавства Верховної Ради України [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.nbuv.gov.ua/old_jrn/Soc_Gum/ Nzizvru/2011_5/p8_24.html.

14. Епифанов В.В. Правовые аспекты дипломатической защиты физических и юридических лиц : дис.... канд. юрид. наук : 12.00.10/В. Епифанов. - М., 2000. - 193 с.

15. Задорожня Г. Поняття та умови надання дипломатичного захисту в сучасному міжнародному праві / Г. Задорожня II Український часопис міжнародного права. - 2005. -№1.-С. 59-63.

16. Колодкин Р.А. К вопросу о дипломатической защите / РА. Колодкин II Московский журнал международного права. - 2007. - № 1. -108-125.

17. КондикО.П. Роль дипломатичних представництв та консульських установ у захисті прав громадян: новітні підходи /О.П. Кондик// Часопис Академії адвокатури України. - 2013. - № 4 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://nbuv.gov.ua/UJRN/Chaau_2013_4_12.

18. Лукашук И.И. Дипломатическая защита /И.И. Лукашук// Право и политика. -2000. -№8,- С. 109-117.

19. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть : учеб, для студентов юрид. фак. и вузов / И.И. Лукашук. - Изд. 3-є, перераб. и доп. - М. : Волтере Клувер, 2005. - 432 с.

20. Лысенко Д.Л. Проблема правового статуса транснациональных корпораций (международно-правовые аспекты) : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.10 / Д.Л. Лысенко. - М., 2003. - 188 с.

21. Попкова О.В. Международно-правовое регулирование дипломатической защиты физических и юридических лиц/О.В. Попкова ; [под научной редакцией Ю.П. Бровки]. - Минск : Право и экономика, 2013. - 243 с.

22. Репецький В.М. Дипломатичне і консульське право / В.М. Репецький. - 2-ге вид., перероб. і доп. - К: Знання, 2006. - 372 с.

23. Сандровский К.К. Право внешних сношений / К.К. Сандровский. - К: Вища школа, 1986. - 328 с.

24. Святун О.В. Захист прав та інтересів громадян в практиці органів зовнішніх зносин України : автореф. дис.... к. ю. н. : 12.00.11 /

25. О.В. Святун ; Київський нац. ун-т ім. Тараса Шевченка. - К., 2011. - 22 с.

26. Сіваш О.М. Дипломатичний захист як форма захисту прав громадян за кордоном / О.М. Сіваш II Актуальні проблеми сучасного міжнародного права : зб. наук. ст. за матеріалами І Харк. міжнар.-прав. читань, присвяч. пам'яті проф. М.В. Яновського і В.С. Семенова, Харків, 27 листоп. 2015 р.:у2 ч.-Харків, 2015. -Ч.1.-С. 177-185.

27. Содиков Ш.Д. Анализ проекта статей КМП ООН о дипломатической защите / Ш.Д. Содиков //VIPERSON.RU [Електронний ресурс]. - Режим доступ: http://viperson.ru/wind.php?ID=644228&soch=1.

28. Содиков Ш.Д. Институт дипломатической защиты в современном международном прав : автореф. дис. ... канд. юрид. наук :

29. 10/ Ш.Д. Содиков.-М., 2011.-29С.

30. Хо ФонгТы. Дипломатическая защита прав граждан за границей : дис.... канд. юрид. наук : 12.00.10/Хо ФонгТы. - К., 1987,- 160 с.

31. Шкілевич В.О. Новітні тенденції розвитку в міжнародному праві дипломатичного захисту та практика України / В.О. Шкілевич II Взаємодія міжнародного права з внутрішнім правом України / за ред. В.Н. Денисова. - К. : Юстініан, 2006. - 672 с.

32. Шуміленко А.П. Сучасна міжнародно-правова практика здійснення функцій дипломатичних представництв / А.П. Шуміленко II Публічне право. -2013. -№3,- С. 119-126.

33. Amerasinghe С. F. Diplomatic protection / С. F. Amerasinghe. - Oxford University Press, 2008. - 355 p.

34. Borchard E. M. Diplomatie Protection of Citizens Abroad or the Law of International Claims. -New York, The Banks Law Publishing Co., 1916. [Електронний ресурс]. - Режим доступу : https://archive.org/details/thediplomaticproOOborc.

35. Vermeer-Kьnzli A. As If: The Legal Fiction in Diplomatic Protection II European Journal of International Law. - 2007. - Iss. 18. - № 1. - FI 37-68.

36. Vermeer-Kьnzli A. The Protection of Individuals by Means of Diplomatic Protection: Diplomatic Protection as a Human Rights Instrument : PhD dissertation/A. Vermeer-Kьnzli. - Leiden University, 2007.

37. Zieck M. Codification of the Law on Diplomatic Protection : The first eight draft articles II Leiden Journal of International Law. - 2001. - T.14.-N2 01.-C. 209-232.

Размещено на Allbest.ru