Функции норм актов мягкого права в международно-правовом механизме по борьбе с преступностью в финансовой сфере

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Функции норм актов мягкого права в международно-правовом механизме по борьбе с преступностью в финансовой сфере

Гейдар Дамир Гамбаров,

доцент кафедры международного права

Бакинского государственного университета,

кандидат юридических наук

Значимость норм «мягкого» права как нормативного регулятора подчеркивается их функциями. По мнению В. Мицика, соответствующие нормы играют вспомогательную роль, способствуя «становлению или определению обычных и подготовке или разработке договорных международно-правовых норм» [1, c. 182]. Такой подход логически продолжает и развивает утверждение Г. Морозова в отношении рекомендательных актов международных организаций: «Еще не став общепризнанной, надлежащим образом оформленной правовой нормой, соответствующие положения, будучи вызваны к жизни объективными общественными потребностями, тем не менее, играют определенную роль, воздействуя на формирование международно-правовых принципов и норм, подчеркивая необходимость их создания» [2, c. 278]. Вместе с тем, такие утверждения должны основываться на практике взаимодействия государств в конкретных сферах сотрудничества, что предопределяет целесообразность выделения функций норм актов мягкого права в международно-правовом механизме сотрудничества государств по борьбе с преступностью в финансовой сфере.

Акты так называемого мягкого права исследовались как отечественными, так и зарубежными учеными (И. Лукашуком, О. Шпакович, М. Велижаниной, Дж. Киртоном, Г. Виксом и др.). Вместе с тем их исследования не были ориентированы на учет специфики такой сферы нормативного регулирования, как сотрудничество по борьбе с преступностью в финансовой сфере при характеристике актов мягкого права как регулятора международных отношений.

Цель исследования состоит в характеристике функций актов мягкого права в контексте нормативного механизма по борьбе с преступностью в финансовой сфере.

С позицией В. Мицыка и Г. Морозова в отношении роли норм «мягкого» права в форме актов международных организаций согласна и О. Шпакович, но добавляет, что «постановления-рекомендации некоторых международных организаций <...> могут иметь не менее важное значение и для толкования некоторых действующих международно-правовых норм» [3, с. 164].

Еще более широкий набор функций норм «мягкого» права предлагает в своем исследовании М. Велижанина: «“Мягкое право” в международных отношениях способствует: заполнению пробелов в международно-правовом регулировании; применяется в процессе толкования положений международных договоров и актов внутреннего права, а также для регулирования областей, которые пока не регулируются международным правом; имеет важное значение в разрешении конфликтов, споров, ситуаций, так как оно представляет собой универсальное средство для поддержания диалога между государствами с различными внешнеполитическими, экономическими интересами и культурными традициями» [4, с. 12].

В своем исследовании А. Петерс и И. Паготто предлагают выделять три блока функций норм «мягкого» права [5, с. 22-23]:

Доправовые функции. Инструменты «мягкого» права выполняют доправовую функцию в том случае, когда они принимаются с намерением разработки и подготовки будущего международного договора или появления международного обычая. Такая функция предопределяет два опосредованных правовых последствия: 1) интернационализацию соответствующего вопроса путем его постепенного перемещения из сферы внутренней компетенции государств в международно-правовой дискурс; 2) содействие утверждению необходимого объема регулирования в качестве международно-правового (promoting function);

Функции «право плюс». Они предполагают дополнение, поддержку и толкование существующих международно-правовых инструментов сотрудничества;

Параправовые функции. Инструменты «мягкого» права, используемые как замена инструментам правового регулирования, могут рассматриваться как реализующие параправовую функцию, поскольку, в свою очередь, могут выступать в качестве единственной альтернативы отсутствию любого регулирования.

Такие функции «мягкого» права как нормативного регулятора предполагают целесообразность их характеристики в разрезе конкретных сфер международного сотрудничества, в частности, международно-правового сотрудничества в сфере борьбы с финансовой преступностью на примере рекомендательных актов международных организаций, органов и объединений.

Среди рекомендательных актов указанной группы участников международно-правовых отношений особое место принадлежит резолюциям Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций (далее - ГА ООН). Как отмечал Г. Тункин, «постановления международных организаций, прежде всего резолюции Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности, принятые в соответствии с положениями Устава ООН, могут входить в процесс нормообразования и играть определенную роль в формировании новых принципов и норм международного права, подтверждении, закреплении, развитии и толковании существующих принципов и норм» [6, с. 195]. Особое значение представляют резолюции ГА ООН, открывающие процесс нормообразования [2, с. 218].

Ярким подтверждением реализации доправовой функции резолюциями ГА ООН в сфере регулирования противодействия преступности в финансовой сфере может служить разработка и принятие Конвенции о борьбе с финансированием терроризма от 9 декабря 1999 г.

Процесс формирования необходимой политической воли для разработки и принятия упомянутого договорного инструмента в рамках ООН был постепенным и последовательным. Если в начале ГА ООН ограничивалась лишь призывом к действиям государств-членов в форме внутренних мер в отношении пресечения и существенного снижения уровня финансирования террористов и террористических организаций, однако без их четкой конкретизации, то в своих последующих резолюциях ГА ООН уже через осознание целесообразности использования договорной формы сотрудничества непосредственно инициировала разработку текста Конвенции о борьбе с финансированием терроризма. Обоснованность такого утверждения подтверждают результаты сравнения положений пп. «f» п. 3 Резолюции ГА ООН 51/210 от 17 декабря 1996 г. и п. 11 Резолюции 53/108 от 8 декабря 1998 г.

Важной функцией «мягкого» права как нормативного регулятора в сфере международно-правового регулирования является функция «право плюс». Как правильно отмечает М. Гердеген в отношении международных организаций, их акты оказывают влияние на конкретизацию и продолжение развития международного права, а также на толкование международно-правовых договоров [7, с. 179]. Даже Международный суд ООН, приняв во внимание резолюции ГА ООН в деле о военных и полувоенных действиях («Никарагуа против США»), вынужден был признать важное значение рекомендательных актов международных организаций в развитии норм международного права: «Последствия согласия с текстом таких резолюций не могут пониматься как “повторение или разъяснение” договорного обязательства, содержащегося в Уставе. С другой стороны, оно может пониматься как принятие действенности (validity) соответствующего правила или набора правил, задекларированных в резолюции самой по себе» (параграф 188) [8]. В деле о китобойном промысле в Антарктике («Австралия против Японии») судьи приняли во внимание рекомендательные по своей природе резолюции Международной китобойной комиссии: поскольку «если они приняты консенсусом или единогласно, они могут иметь значение для толкования» норм Международной конвенции по урегулированию китобойного промысла от 2 декабря1946 г. (параграф 46) [9].

В сфере международно-правового регулирования противодействия преступности в финансовой сфере рекомендательным актам международных организаций, органов и объединений принадлежит важное место. К примеру, в апреле 2002 г. в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР) был представлен Модельный договор об обмене информацией по налоговым делам, на основе которого было подписано несколько сотен двусторонних договоров об обмене налоговой информацией [10]. Он был разработан Рабочей группой Глобального форума ОЭСР по эффективному обмену информацией.

В параграфе 4 вступительной части соответствующего модельного акта указывается, что его положения не являются обязывающими, но уже в параграфе 7 содержится следующее уточнение: «Для каждой статьи договора принят детализированный комментарий, направленный на приведение примеров применения или толкования его положений. Приемлемость комментария для толкования договора определена принципами международного права. В двустороннем контексте стороны, которые имеют желание обеспечить, чтобы комментарий являлся авторитетным (authoritative) толкованием, могут включить специальное указание на этот комментарий» в текст двустороннего соглашения [10, с. 4, 7]. Как мы видим, эксперты ОЭСР предполагали возможность четкого закрепления роли рекомендательных положений Модельного договора об обмене информацией по налоговым делам и комментариев к нему в качестве надлежащего инструмента толкования договорных положений в случае наличия соответствующего намерения сторон.

Ряд государств использовали такую возможность, что в значительной мере усилило роль соответствующего модельного акта ОЭСР как инструмента толкования договорных положений. К примеру, соответствующее положение закреплено в п. 3 ст. 4 Соглашения между Королевством Нидерланды и Сент-Китс и Невис об обмене информацией в сфере налогообложения от 1 сентября 2009 г.

Следует обратить внимание на то, что эксперты ОЭСР оставили открытым вопрос относительно возможности использования более поздних изменений в комментариях к Модельному договору об обмене информацией по налоговым делам в случае толкования соответствующих договоров, заключенных ранее. Как нам кажется, такой шаг был осознанным, учитывая динамичность развития сферы обмена налоговой информацией на современном этапе, а потому и необходимость осуществления своевременных шагов по обеспечению эффективности договорных положений и соответствия их содержания требованиям времени. В подобном случае возникает возможность не только разъяснять требования договорных положений, но и развивать их, наполняя новым содержанием в случае, если это отвечает намерению сторон. В этом случае подчеркивается важность функции «право плюс», характерной для норм «мягкого» права как нормативного регулятора в сфере международно-правового регулирования противодействия преступности в финансовой сфере.

Ключевое значение среди функций норм «мягкого» права принадлежит параправовой функции. Как правильно отмечал И. Лукашук, «нормы “мягкого” права становятся важным элементом международно-правовой системы. Они решают задачи, которые по тем или иным причинам не может решить «твердое» право. Нередки ситуации, когда возникает дилемма - мягкое регулирование или никакого» [11, с. 163]. Отсюда следует, что нормы «мягкого» права могут выполнять некоторые функции, которые характерны для правовых норм, но при этом, будучи лишенными их статуса. С этим согласна и Е. Киевец, указывая на то, что нормы «мягкого» права предполагают регулирующую функцию и функцию ориентации на активное поведение [12, с. 388].

Среди рекомендательных актов «мягкого» права в сфере международного сотрудничества по вопросам противодействия преступности в финансовой сфере одним из наиболее значимых являются Сорок рекомендаций Группы по разработке финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) (далее - Сорок рекомендаций ФАТФ). По мнению Л. Борлини, этот лишенный обязывающей силы документ ФАТФ являет собой «один из наиболее успешных примеров мер мягкого права в сфере международного сотрудничества по уголовным и регулятивным вопросам» [13, с. 234].

Несмотря на рекомендательную природу, Сорока рекомендациям ФАТФ присуще наличие значительной регулирующей функции, что подтверждается ссылками на необходимость придерживаться их требований в международно-правовых нормах. К примеру, в п. 2 ст. 127 Соглашения об ассоциации между Украиной и Европейским Союзом (далее - ЕС) с его государствами-членами от 27 июня 2014 г. указывается: «Каждая из сторон будет прилагать необходимые усилия для обеспечения внедрения международных стандартов регулирования и надзора в секторе финансовых услуг и для борьбы с уклонением от уплаты налогов на всей территории. Такие международные стандарты включают, в частности <...> Сорок рекомендаций ФАТФ по отмыванию денег и Девять специальных рекомендаций ФАТФ по финансированию терроризма» [14]. Аналогичная норма содержится в п. 3 ст. 116 Соглашения об ассоциации между Грузией и ЕС, Европейским Сообществом по атомной энергии и их государствами-членами от 27 июня 2014 г., а также п. 3 ст. 243 Соглашения об ассоциации между Молдовой и ЕС, Европейским Сообществом по атомной энергии и их государствами-членами от 27 июня 2014 г. В этих случаях, очевидно то, что нормы «мягкого» права в случае Сорока рекомендаций ФАТФ не просто толкуют или дополняют положения договорных инструментов (поскольку их не разработано), а выполняют самостоятельную регулирующую функцию, которая признается и участниками договорных отношений.

В нормативной системе международного сотрудничества по вопросам борьбы с преступностью в финансовой сфере рекомендательным актам международных организаций, органов и объединений, охватываемых концепцией «мягкого» права, принадлежит ключевое место. Хотя их нормы по причине отсутствия обязывающей силы в большинстве случаев и не могут быть отнесены к правовым нормам, однако обладают несомненным регулятивным влиянием. Они выполняют как доправовые, так и дополняющие функции в отношении правовых норм (функции «право плюс»), а также параправовые функции, обеспечивая, таким образом, надлежащее функционирование соответствующего механизма сотрудничества государств в целом.

Использованные источники

мягкий право международный

1. Буткевич В.Г. Міжнародне право. Основи теорії: підруч. / В.Г. Буткевич, В.В. Мицик, О.В. Задорожній; за заг. ред. В.Г. Буткевича. - К.: Либідь, 2002. - 608 с.

2. Морозов Г.И. Международные организации. Некоторые вопросы теории / Г.И. Морозов. - Второе изд., дополненное. - М.: Мысль, 1974. - 332 с.

3. Шпакович О.М. Вплив актів міжнародних організацій на внутрішні правопорядки держав-членів: теорія і практика: моногр. / О.М. Шпакович. - К.: Видавничо-поліграфічний центр «Київський університет», 2011. - 415 с.

4. Велижанина М.Ю. «Мягкое право»: его сущность и роль в регулировании международных отношений: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.10 / М.Ю. Велижанина. - М., 2007. -19 с.

5. Peters A. Soft Law as a New Mode of Governance: A Legal Perspective / A. Peters, I. Pagotto // New Modes of Governance Project no. CIT-1-CT2004-506392. - Basel, 2006. - 35 p.

6. Тункин Г.И. Теория международного права / Г.И. Тункин. - М.: Международные отношения, 1970. - 511 с.

7. Гердеген М. Міжнародне право / М. Гердеген; пер. з нім. Р. Корнута. - К.: К.І.С., 2011. - 516 с.

8. Militarv and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6503.pdf.

9. Whaling in the Antarctic (Australia v. Japan: New Zealand intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2014 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.icj-cij.org/docket/files/148/18136.pdf.

10. Tax Information Exchange Agreements (TIEAs) [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/taxinformationexchangeagreementstieas.htm.

11. Лукашук И.И. Международное «мягкое» право / И.И. Лукашук // Государство и право. - 1994. - № 8/9. - С. 159-167.

12. Київець О.В. У пошуках міжнародного права: переосмислюючи джерела / О.В. Київець. - Кам.-Подільський: ОІЮМ, 2011. - 480 с.

13. Borlini L. The Economics of Money Laundering / L. Borlini // The Handbook of Transnational Crime and Justice / ed. by P. Reichel, J. Albanese. - London : SAGE publications, 2014. - 576 p.

14. Association Agreement between the European Union and its Member States, of the one part, and Ukraine, of the other part, of 27 June 2014 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://eeas.europa.eu/ukraine/docs/association_agreement_ ukraine_2014_en.pdf.

Размещено на Allbest.ru