Процессуальный статус оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве (идеологический аспект)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Процессуальный статус оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве (идеологический аспект)

Середнев Владимир Анатольевич

Соотношение уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности

Один из ведущих ученых в области рекурсивных преобразований информации (рекурсия - способ общего определения множества объектов или функций через себя, с использованием ранее заданных частных определений) А.В. Анисимов писал: «Слова утратили прозрачность и связь с вещами. Писатель, поэт, художник, ученый - каждый владеет своим профессиональным языком, недоступным для понимания непосвященных, каждый по-своему объясняет мир… Отсутствие единого подхода привело к раздробленности гуманитарных наук, к их растеканию на бесчисленное множество мелких ручейков и течений. По-новому можно сейчас трактовать библейскую притчу о «Вавилонской башне»: развитие процесса познания привело к раздроблению языка, на котором объясняется мир. Строители общей «башни знания» перестали понимать друг друга, не переставая, впрочем, строить каждый свою башню»^[1]. Возможно, этим и объясняется, ставшее непреодолимым, противостояние специалистов в области уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности. Данная проблема действительно существует и нуждается в кардинальном решении. И в этой связи в качестве методологической посылки, нужно указать на высказывание Э.Шредингера: «Мы унаследовали от наших предков острое стремление к цельному, всеобъемлющему знанию. Само название высших институтов познания - университеты - напоминает нам, что с давних пор на протяжении многих столетий универсальный характер знаний - единственное, к чему может быть полное доверие. Но расширение и углубление разнообразных отраслей знания в течении последних 100 с лишним лет поставило нас перед странной дилеммой. С одной стороны мы чувствуем, что только теперь начинаем приобретать надежный материал для того, чтобы свести в единое целое все до сих пор неизвестное, а с другой стороны становится почти невозможным для одного ума полностью овладеть более чем одной небольшой специальной части науки. Я не вижу выхода из этого положения( чтобы при этом наша основная цель не оказалась потеряна навсегда), если только кое -кто из нас не рискнет взяться за синтез фактов и теорий, хотя наше знание в некоторых областях неполно и получено из вторых рук и хотя мы можем подвергнуться опасности показаться невеждами»^[2].

Современное российское государство далеко не всегда в состоянии предоставить своим гражданам необходимые «потребительские свойства». Сказанное касается того, что современная как законодательная, так и исполнительная власть, которая обязана защищать своих граждан от преступных посягательств, выполняет свои обязанности безобразно и неквалифицированно. В настоящее время данная проблема хотя и приобрела политический характер, однако решить проблему исключительно политическими средствами невозможно. Для этого необходимы и другие средства и в первую очередь юридические. Таким инструментом по предназначению и правовой природе является уголовный процесс. Можно сказать, что уголовный процесс призван обеспечивать справедливость, что есть, по сути, выражение высшей формы правды. Таким образом, обеспечение справедливости есть главная функция уголовного процесса, как элемента государственной системы. Естественно, российский уголовный процесс не может отвечать за социальную справедливость вообще, сфера его ответственности исходит из назначения уголовного судопроизводства, предусмотренного ст.6 УПК РФ. Однако, реалии нам говорят о том, что современный уголовный процесс не способен обеспечить социальную справедливость, защитить своих граждан от преступных посягательств даже на этом узком участке предоставленном ему.

Нужно сказать о том, что регламентации оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве присущ общий для всей законодательной практики недостаток - разброс по многим нормативно правовым актам, коллизия и проблема регулирования. В настоящее время, помимо основополагающего нормативного акта такого как: Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности», она находит отражение в Законах «О прокуратуре РФ», «О Федеральной службе безопасности», «О борьбе с коррупцией», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», «О государственной тайне» и др. Россия, получив официальный статус Члена Совета Европы^[3], взяла на себя обязательство по приведению национального законодательства в соответствие с европейскими правовыми принципами и стандартами.

Думается, что в настоящее время оперативно-розыскная деятельность должна признаваться мощнейшим инструментом по выявлению, раскрытию и предотвращению преступлений. В научной литературе существуют формулировки, которые указывают на объективность обоюдного взаимодействия, потребности уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности. «Уголовный процесс без ОРД в большинстве случаев производства по серьезным делам бессилен, оперативно-розыскная деятельность без выхода через уголовный процесс бесплодна»^[4]. «Процессуальная деятельность без применения непроцессуальных методов была бы невозможной, а непроцессуальная деятельность без последующего использования ее результатов - бесцельной»^[5]. Таким образом, положение о том, что для эффективного раскрытия и дальнейшего расследования преступлений, наряду с уголовно-процессуальными методами и средствами следует более активно использовать технологии оперативно-розыскной деятельности не вызывает сомнений.

Несомненно, характер ОРД носит в целом закрытый, разведывательный характер, однако нужно в этой связи оговориться, что на самом деле закрытой и секретной является технология тактики проведения оперативно-розыскных мероприятий, но не как не сами мероприятия и их стратегическая составляющая, так как их допустимость регламентирована не только ФЗ об ОРД, а и Конституцией РФ. Дело в том, что «уголовно-процессуальные нормы, - как отмечает профессор Н.Е.Павлов, - содержатся кроме УПК РФ во множестве других законов различного уровня и назначения. Они имеются в действующих до сих пор законах СССР и РСФСР, законах России, плюс УК РФ, Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», и иных»^[6]. Нужно сказать, что уголовно-процессуальные нормы содержаться в Конституции РФ, в которой не содержится запрета на непосредственное использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Таким образом, конституционный уровень правового регулирования оперативно-розыскной деятельности создает исходную правовую базу для определения направленности и границ последующего ее развития по регулированию, в свою очередь, непосредственного объекта оперативно-розыскных отношений.

Чрезмерная обособленность ОРД приводит к тому, что вопросы взаимодействия со следователями отходят на второй план. Вместо согласования работы в рамках решения совместно определенных задач, ОРД начинает рассматриваться как поставщик произвольно собранной информации, а следователь рассматривается как «рефери», т.е. должностного лица, основные полномочия которого начинаются сводиться не к добыванию улик, сколько оценку фактических данных, добытых оперативными подразделениями, осуществляющими ОРД. Представление результатов ОРД следователю, органу дознания или прокурору ничем не отличается от представления следователем уголовного дела через прокурора в суд. Дело в том, что в настоящее время УПК РФ в ряде случаев содержит некоторые положения, которые ведут к ослаблению «Предварительного следствия и недооценкой собранного на этом этапе процесса доказательственного материала. Об этом свидетельствует сравнение ряда положений УПК с оправдавшими себя на протяжении длительного времени процессуальными формами взаимоотношений следователя и суда»^[7].

Однако современная уголовно-процессуальная наука в большинстве случаев не склонна рассматривать результат ОРД в качестве полноценного информационного продукта; ее рекомендации, как правило, сводятся к необходимости возвращения к «информационному сырью» (допрос лиц, дававших ранее объяснения, допрос авторов служебных документов и т.п.). Думается, что результаты законных оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств, если они представлены лицом, которому достоверно известно их происхождение и которое может засвидетельствовать их подлинность и обстоятельства получения. Данный подход применяется при оценке информации, полученной из такого источника доказательств, как заключение эксперта. Достоверность заключения эксперта устанавливается исходя из компетентности сведущего лица и резюмируемого доверия к используемым им научным методам познания. Нужно сказать о том, что все судопроизводство построено на принципе доверия к уголовно-процессуальному методу получения информации. Противники прямого использования результатов ОРД в уголовном процессе, судя по эмоциональному окрасу их публикаций и тщательным соблюдением уголовно-процессуальной процедуры предполагают, таким образом, получить истинный результат. Но как не странно, почему, то никому не приходит в голову в обязательном порядке перепроверять результаты судебно-медицинской и прочих экспертиз. Результат познавательной деятельности эксперта может быть принят в качестве доказательства и без проверки. Когда говорят о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности должны проверятся следственными действиями, думается, что данная проверка осуществляется не для изобличения какого либо лица в совершении преступления. А если зреть глубже в саму «генезисную» сущность при подходе к использованию результатов ОРД в качестве доказательств, то ответ один - целью данной проверки является установление некой порядочности лиц осуществляющих ОРД. В данной ситуации остается непонятным, то, что если мы не верим в порядочность лиц осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, тогда может ее нужно вообще запретить, а финансовые ресурсы, которые должны идти на осуществление ОРД, направить по другому назначению (в России такие факты часто имеют место быть). Логически же можно заключить, если настаивать на том, что результаты ОРД нужно проверять с помощью процессуальной деятельности, тогда не нужно доверять и органам прокуратуры и не верить в порядочность лиц, которые осуществляют прокурорский надзор за законностью и обоснованностью проведения ОРД. На самом же деле, нет оснований не доверять органам прокуратуры, осуществляющий прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью. Соответственно, исходя из логики суждения, мы должны доверять и результатам ОРД полученных посредством оперативно-розыскных мероприятий оперативными подразделениями. Субъект, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, посредством ОРМ, тоже представляет на суд участников, ведущих процесс, результат своей компетентной деятельности - результат ОРД.

К числу противников непосредственного использования результатов ОРД в уголовном процессе в качестве доказательств, нужно отнести и авторов «Теории доказательств в советском уголовном процессе». Например, они указывают: «… оперативные материалы могут лишь указывать на местонахождение информации, которая, возможно, будет иметь доказательственное значение, либо носить сугубо ориентирующий характер…»^[8]. Думается, что такую ситуацию можно объяснить тем, что процессуалисты, которые указывали на не возможность непосредственного использования результатов ОРД в уголовном процессе, как это не парадоксально будет звучать, о самой оперативно-розыскной деятельности знали «понаслышке» и в пределах изложенных ими же самими в упомянутом курсе теории доказательств. В этой связи В.Т. Томин указывал: «Об оперативно-розыскной деятельности ни в одном из учебных заведений его (факультета) учебного плана даже не упоминалось. Слово «агент» для открытой юридической литературы было табу, секретнейшим из секретных»^[9]. Естественно, что в такой ситуации процессуалисты имели мягко сказать, смутное представление об оперативно-розыскной деятельности.

«Народный элемент» в ОРД

Нужно анализировать самую сущностную сторону проблемы и говорить о том, что современная преступность приобрела (при чем уже давно) организованные формы, пользуется консультациями квалифицированных юристов и других специалистов, проникает в структуры власти и естественно в область политики, применяет современную технику и технологию, в связи с чем раскрытие преступлений с помощью традиционных следственных действий очень часто просто невозможно. И в этой связи должны быть созданы условия, в которых поступление в правоохранительный орган полноценной оперативно значимой информации в состоянии обеспечить только специальные средства и методы негласной оперативной работы, и главным образом агентура. И именно в этих условиях должна возрастать в геометрической прогрессии роль ОРД как основного средства раскрытия противоправной деятельности, а это требует пересмотра устоявшегося статуса ОРД. Нужно сказать о том, что в правоохранительные органы поступают сообщения о совершенных правонарушениях от граждан, не имеющих личной заинтересованности в изобличении виновных. Сказать высоким стилем, эти люди являются выразителями общественных интересов в борьбе с преступностью, в советский период времени категория данных лиц именовалась скупым многоаспектным термином «актив правоохранительных органов». Лицо, оказывающее содействие, это секретный сотрудник «по совместительству», осознанно связавший себя с правоохранительными органами или спецслужбами и взявший на себя обязательство информировать их об обстоятельствах, необходимых для решения возложенных на эти органы задач (решение задач ОРД). Его деятельность проходит под руководством оперативного сотрудника и является не только объективно обусловленной, но и социально полезной.

Представляется, что не зависимо от отношения к данному институту и эмоциональных оценок его работы, следует согласиться с мнением одного из последних начальников Московского охранного отделения П.П.Заварзина, который писал: «Возможно, ли обойтись без агентуры и чем ее заменить? Таков важнейший вопрос по работе политического и уголовного розыска. Ответ определенный. Ничем ее заменить нельзя, а потому она необходима и существует во всех без исключения странах мира. Без розыскного органа ни одно государство не существовало и существовать не будет»^[10].

Естественно, что использование методов оперативно-розыскной работы, связанных с получением информации от осведомителей (агентов, доверительных лиц, информаторов и т.д.), не всегда получало однозначную оценку в обществе, в большинстве своем с нравственных позиций. Так, давая нравственную оценку роли оперативно-розыскной деятельности, Э.Ф. Макаревич справедливо отмечает: «Мнения вихрятся вокруг двух полюсов: нравственности и безнравственности сыска. А чем измерить нравственную составляющую сыскного дела? Да все тем же: законами, регламентирующими его, и нравственными началами - соотношением добра и зла, свободой личности, правами человека, социальной честностью. Когда есть и то и другое, сыск становится легитимным инструментом сохранения политической безопасности»^[11]. Например, в настоящее время в связи с имевшими место на территории России террористическими актами общественностью все чаще задается вопрос спецслужбам и правоохранительным органам, почему у них не оказалось осведомителей, которые должны были предупредить о готовящихся преступлениях^[12]?

Нужно отметить тот факт, что законодательная и судебная власти развитых государств всегда активно поддерживали усилия по укреплению агентурной деятельности. Врожденное уважение к закону большинства граждан в развитых странах запада (и арабского мира тоже) позволяет сегодня широко использовать такие полицейские программы, как, например, канадские «Соседский догляд» или «Схвати за руку». Схема действия последней такова, что любой житель Оттавы, заметив чьи-либо подозрительные действия, может позвонить в полицию и рассказать о своих наблюдениях. Если подозрения окажутся верными и приведут к аресту преступника, источник информации получит материальное вознаграждение. При этом гарантируется полное инкогнито, что снимает опасения относительно возможной мести преступника…^[13]. В среде американских полицейских популярна поговорка: «Полицейский хорош настолько, насколько хорош его осведомитель»^[14]. Нужно отметить, что в России, имеется выраженная традиция сокрытия от властей преступников и выражения им сочувствия.

Говоря о традиционной предвзятости к ОРД, нужно сказать о том, что не учитывается, принцип частичной закрытости уголовного процесса, который распространяется и на активных субъектов ОРД, выступающих в роли свидетелей обвинения. Речь ведется о том, что граждане, сотрудничающие с оперативными подразделениями и естественно контактирующие по их заданию с криминалом, в его глазах являются некими предателями и наиболее подвержены опасности, быть убитыми из мести. Например, в США в некоторых случаях допускается допрос офицера полиции по поводу информации, полученной от осведомителей. «В деятельности полиции Соединенных штатов, расследование занимает особое место и осуществляется с использованием различных форм и методов сбора доказательств и информации о преступлениях и преступниках, как с помощью следственных действий, так и оперативно-розыскных мероприятий. При этом необходимо учитывать, что в полицейском дознании многих государств не существует четкого разграничения гласных и негласных методов получения доказательств. Негласные разведывательные методы занимают центральное место в работе криминальной полиции (специальные агенты, агенты сыска и др. выступают как следователями, так и детективами)»^[15].

В отличие от других свидетелей, активные субъекты ОРД нуждаются не только в обеспечении личной безопасности, но и в преодолении угрозы расшифровки, которая влечет невозможность их дальнейшего использования для решения оперативных задач. В теории уголовного процесса ФРГ (Западной Германии) постоянно предпринимаются попытки обосновать официальную концепцию Верховного и Конституционного судов ФРГ, согласно которой законным и конституционным является использование агентурных сведений в качестве доказательств по уголовным делам, обсуждаются предложения о закреплении в уголовно - процессуальном законе допустимости прямого использования агентурных источников^[16].

Доказательственное значение результатов ОРД

В настоящее время, наверное, не существует такой публикации, где бы авторы, не ставили вопрос о внесении в УПК дополнений, после чего якобы проблема с доказательственным значением результатов ОРД сразу же решится. На самом же деле применительно к ОРД ни какой проблемы вообще не существует - она регламентирована законом, который имеет равную юридическую силу с УПК РФ, и не требует какого бы то не было подтверждения. И речь идет даже в не устранении коллизии законов, а в устранении коллизии в мозгах некоторых идеологов уголовного процесса. При сравнении определении доказательств, содержащихся в ч.1 ст. 74 УПК РФ и определения результатов ОРД, которое содержаться в п.36.1 ст.5 УПК РФ, следует логичный вывод, что эти определения по себе тождественны, так как в ст.74 указано «любые сведения», а значит и полученные в соответствии с федеральным законом об ОРД. И как видно из ч.2 ст.11 Закона об ОРД, результаты оперативно-розыскной деятельности^[17] могут использоваться в доказывании по уголовным делам.

Думается, что решающую и определяющую роль должна иметь не процессуальная форма получения доказательств, а их проверка. По мнению К. В. Суркова, «результаты ОРД» это - «оперативно-розыскная информация, добываемая с помощью ОРМ в сфере и инфраструктуре преступности. Она разделяется на стратегическую и тактическую. В качестве первой понимаются собираемые в течение длительного времени сведения о видах преступлений и правонарушений на обслуживаемой территории и объектах на данный момент и вероятных изменениях в этой области. Анализ стратегической информации позволяет определять тенденции в противозаконной деятельности и т.п. Вторая категория оперативно-розыскной информации - данные тактического характера. Они указывают на конкретных лиц, преступные сообщества, факты, которые подлежат изучению и проверке и т.п.»^[18]. Таким образом, можно сказать, что результатами оперативно-розыскной деятельности следует считать: полученные путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, уполномоченными на то субъектами в рамках конкретного дела оперативного учета, достаточно полные и проверенные сведения от источников информации, которые надлежащем образом задокументированы, служат средствами решения задач оперативно-розыскной деятельности и в силу этого могут быть использованы в интересах уголовного судопроизводства по основным направлениям указанными в законе (ст.11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), но без разглашения информации, составляющих государственную тайну.

Именно благодаря синтезу стратегической и тактической информации и исходя из полученного определения можно констатировать, что результаты ОРД имеют свою определенную структуру и включают в себя:

а) внутреннее содержание;

б) внешнюю форму;

в) надлежащего субъекта;

г) формирующие(закрепляющие) процедуры.

Под внутренним содержанием подразумевается информация, полученная от источника. После чего производится формализация информации надлежащим субъектом - оперативными подразделениями и в соответствии с процедурой, которую устанавливает закон об ОРД и ведомственные нормативные акты. Результатом ОРД информация станет лишь после ее формализации путем фиксации и надлежащим образом оформленных оперативно-служебных документах. Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.) К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении ОРМ. В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий, результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.

Необходимым элементом производства результата ОРД является мыслительная деятельность специального субъекта (формулирование), проявляющая себя через оформление. Таким образом, результаты ОРД вполне укладываются в рамки понятия информационный продукт (документированная информация, подготовленная в соответствии с потребностями пользователей и предназначенная или применяемая для удовлетворения потребностей пользователей). Информационным продуктом являются и результаты уголовно -процессуальной деятельности, в том числе и доказательства.

Напомним, что доказательство представляет собой неразрывное соединение фактических данных и известного источника, из которого они получены. Информация, запускающая ОРД, действительно, может и не содержать сведений об источнике: достаточно, чтобы имелись данные о криминальном событии( например - анонимные письма). Источником впоследствии будет выступать оперативный сотрудник, имеющий представление о первоисточнике. Вместе с тем, это не означает, что в рамках ОРД действуют более либеральные правила оценки информации, нежели в уголовном процессе. Требования относимости и достоверности присутствуют и здесь. Результат ОРД рождается в результате информационного взаимодействия субъекта ОРД и источника информации. Поэтому, каких любо формальных оснований для отказа от использования в качестве доказательств результатов ОРД, - а споры идут в основном именно по данной позиции, - нет и быть не может. Должно соблюдаться единственное условие - следователь и суд могут принять информацию, полученную оперативно-розыскным путем, в качестве доказательства, если ее достоверность поддается объективной проверке. Нужно сказать о том, что как и расследование в целом, ОРД - это симбиоз закона и эвристичности. На самом деле, изобретательность преступников не знает границ, среди них есть очень талантливые люди, которые не нашли своего применения на благо общества. Наивно думать, что бороться с преступностью можно с помощью только процессуальных приемов и средств.

Представляется, что из целей и задач уголовного судопроизводства, нужно критически переосмыслить некоторые имеющиеся в теории догмы и попытаться сформулировать определенные утверждения, в определённых рамках имеющейся теории:

- в уголовном судопроизводстве подлежит исследованию как процессуальная, так и не процессуальная информация, которая имеет значение для установление обстоятельств указанных в ст. 73 УПК РФ, независимо от формы и способа ее получения;

- в уголовном процессе должна быть исследована вся имеющаяся информация с соблюдением процедуры ее проверки;

- если учесть, что ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы, значит не должна иметь заранее установленной силы ни одна процессуальная форма их получения и исследования.

Нужно сказать о том, что не может служить поводом отрицание того, что результаты оперативно-розыскной деятельности являются доказательствами, так как информация, полученная в ходе оперативно-розыскной деятельности, якобы имеет повышенную степень фальсификации. На самом деле при проведении следственных действий имеется куда более повышенная возможность фальсификации доказательств( лжесвидетельства, подделка подписей участников судопроизводства, уничтожение вещественных доказательств и др.).

То, что касается толкования и интерпретации слов «процессуальный» и «непроцессуальный», нужно говорить о том, что на самом деле «процессуальность», это признание ценности способа, с помощью которого можно решить проблему (в уголовном процессе тоже) в обществе, и промульгации этого способа на уровне закона. Соответственно, будет логично сказать о том, что ФЗ об ОРД делает процессуальными все оперативно-розыскные мероприятия, которые указаны в ст. 6 данного закона.

Идеология и ОРД

До настоящего времени бытует убеждение, что оперативно-розыскная деятельность, что это некая сырьевая промышленность, а уголовный процесс перерабатывающая. Нужно сказать, что убеждение кого либо, является элементом мировоззрения. Соответственно взирая на мир, человек его переосмысливает и пытается в него внести изменения, а это есть идея, или по-другому идеология, которая есть знание меры в поведении людей с точки зрения их прав и обязанностей, а так же законности. Исследуя всеобщие принципы и законы возникновения идей, позволяет тем самым нам установить твёрдые основы для политики. Политика - это форма жизнедеятельности людей, связанная с отношениями между социальными группами( классами, нациями, этносами и др.) внутри страны и между государством в связи с удовлетворением и обеспечением наиболее значимых для людей и общностей экономических, военных, национальных, социальных, религиозных и иных потребностей и интересов, и главным образом по поводу захвата, удержания и использования, охраны государственной власти и оказания на неё влияния. Политика всегда начинается там где затрагиваются интересы множества людей. Оперативно-розыскная деятельность является, составной частью политики государства в сфере борьбы с преступностью, и данный аспект не подлежит оспариванию. Против результатов ОРД имеется некий «заговор», который навеян не столько правовыми и теоретическими, а сколько идеологическими установками, стереотипными представлениями о результатах ОРД, как информации недостоверной и, большинстве своем, произведенной с грубейшем нарушением закона и прав человека. Многие теоретики представителей уголовно-процессуальной науки ни как не могут оторваться от мифологического комплекса былых представлений об оперативно-розыскной деятельности. В настоящее время имеет место демонизация, которая является совершенным механизмом по формированию отрицательного образа ОРД.

Прежде чем наиболее полно попытаться осветить проблему мифологизации ОРД, нужно разграничить понятия «миф» и «легенда», которые часто по непонятным причинам отождествляются. По мнению английского ученого антрополога Э.Б.Тайлора, легенда обнаруживает такую правильность развития, которую никак нельзя объяснить беспричинным вымыслом, любой миф создает другую ральность, не излагая событий правдиво и в хронологическом порядке, миф строится «по мотивам» прошлого^[19]. Э.Б.Тайлор считает, что вплетенные в самую ткань мифа отрывки подлинно исторического предания так искажены, что не только не способствуют разъяснению истории, но и нуждаются в разъяснении со стороны истории^[20]. По мнению Э. Кассирера( немецкий философ, родоначальник политической мифологии), мифы составляют особую группу в семье призраков^[21]. По его мнению, миф свойственен не только первобытным обществам. Он сохраняет свое значение и на высоких стадиях культурного развития. В своих работах «Опыт о человеке» и «Миф о государстве» Э. Кассирер раскрыл технологию создания политического мифа, в котором обнаруживается синтез элементов магического и технического мышления. Э.Кассирер первым доказал, что главное отличие политического мифа - его заказной характер. «Мифы стали использоваться с той же целью, что и боевая техника для внутренней и внешней борьбы»^[22]. Думается, что миф всегда будет создавать ту реальность, которая нужна его создателю. И неважно насколько задуманное соответствует обстановке в обществе и морально - этическим требованиям.

Естественно возникает вопрос, а кому и зачем нужна мифологизация ОРД? Начнем с того, что идеологические стереотипы, есть не что иное, как следствие методологической недооценки самой оперативно-розыскной деятельности и, как следствие ее результатов. В настоящее время уголовно - процессуальная наука, не склонна рассматривать результаты ОРД в качестве полноценного информационного продукта. Как было сказано выше, некоторые отечественные идеологи уголовного процесса, слепо идут курсом своих коллег, что негативно влияет на законодательную практику, идет неприятие результатов ОРД как полноценного информационного продукта. Наиболее радикальные суждения по этому поводу принадлежат известному российскому юристу, профессору А.М. Ларину. Он опасался, как бы следователи не сделались «... покорными писарями, оформителями результатов ОРД»^[23]. Но это не самое страшная причина, по которой результаты ОРД не хотят признавать готовым информационным продуктом и использовать в качестве доказательств. Думается нужно указать основные причины. Поскольку в свое время в Концепции судебной реформы борьба с преступностью объявлялась «вульгарной» идеей, то в отличие от ранее действовавшего уголовно - процессуального закона в УПК РФ не были сформулированы задачи уголовного судопроизводства, среди которых важнейшая - раскрытие преступлений. Например, высказывание Е.Б.Мизулиной, которая презентуя в свое время проект настоящего УПК РФ, средствам массовой информации, в качестве некого «достижения», выделила: «…новый УПК России теперь не является средством борьбы с преступностью, он выступает исключительно средством защиты человека и гражданина»^[24]. Более того тут же она подчеркнула: «…теперь оперативно-розыскная деятельность отделена от предварительного расследования»^[25]. Говоря далее об идеологии, приведем высказывание Б.Т.Безлепкина: «Оперативно-розыскная деятельность, даже милицейская, не говоря уже о политическом сыске, была длительное время глубоко засекречена. Само упоминание о ней ассоциировалось с недоступным прегрешением, нарушением социалистической законности. Эта идеологическая «зашоренность» в конечном счете породила непреодолимую косность мышления»^[26]. В одном из учебников по уголовному процессу РФ имеется следующее высказывание: «…уголовное судопроизводство, нельзя рассматривать как деятельность, имеющую своей задачей борьбу с преступностью, поскольку преступность - социальное явление, имеющие различные причины и множество факторов, ее определяющих, а в уголовном процессе речь идет о конкретном преступлении и человеке, его совершившем. Поэтому уголовное судопроизводство недопустимо использовать для борьбы с преступностью…»^[27].

В настоящее время на общем фоне преступности, существует негативный информационный фон, который окружает уголовное судопроизводство различными мифами и «страшилками», которые и пытаются использовать в качестве аргументов против обновления идеологии борьбы с преступностью, пугая неизбежными репрессиями и «37 годом» прошлого - XX века. Говоря об идеологии, уместно будет сослаться на высказывание профессора В.Т.Томина: «… наше уголовно-процессуальное законодательство, как и те уголовно - процессуальные нормы, которые оказались в Конституции 1993 года, и весь УПК РФ, формировалось под сильным воздействием Запада, усугубленным субъективизмом и волюнтаризмом части современных отечественных исполнителей»^[28]. Представляется, что в настоящее время в вопросе об использование результатов оперативно-розыскной деятельности в сфере уголовного судопроизводства в качестве доказательств, существует своего рода «разброд и шатание». Законодатель пытается убеждать, что результаты ОРД непосредственно не могут быть доказательствами по уголовному делу. В результате чего, в деле раскрытия и расследования преступлений складывается давно всем известная ситуация, которая описана в литературе: если ты украл булку хлеба - пойдешь в тюрьму, а если железную дорогу - будешь сенатором. В этом видится один из просчетов УПК РФ^[29]. И думается, что совершенно верно указывает профессор А.В.Агутин: «…противники непосредственного использования результатов ОРД объявили войну компетентным государственным органам, осуществляющим уголовно -процессуальную деятельность посредством создания искусственных (формальных) проблем (барьеров) и конструирования противоречий между потребностями уголовного судопроизводства в ОРД и пропускной способностью уголовного процесса»^[30]. Солидарен с А.В.Агутиным и косвенно подтверждает его высказывания профессор Д.Корецкий, который указывает: «С введением нового УПК почти вдвое снизилось число возбужденных уголовных дел и арестов. Его создатели убеждают всех, что это хорошо и соответствует европейским стандартам. Но беда в том, что наша преступность «ихним» стандартам не соответствует. Она качественно обостряет и угрожает основам общества и государства»^[31].

Нужно сказать, что проблема использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве в качестве доказательств по уголовным делам - это чисто российская проблема. Например, «в деятельности полиции Соединенных Штатов, расследование занимает особое место и осуществляется с использованием различных форм и методов сбора доказательственной информации о преступлениях и преступниках, как с помощью следственных действий, так и оперативно-розыскных мероприятий. Кстати сказать, что не, только, в западных государствах непосредственно используются результаты ОРД в доказывании в уголовном процессе, но и в странах бывших союзных республик, ранее входивших в состав СССР. Например, согласно ч.2 ст.65 Украины результаты оперативно-розыскных мероприятий являются источниками доказательств по уголовному делу. Думается, что если западные государства (бывшие союзные республики) допускают и используют силы и средства оперативно-розыскной деятельности для добывания доказательств, почему же это не может сделать Россия? Создается такое впечатление, что она боится упрека именно со стороны того же запада и обвинения в нарушении законных интересов личности. Попробуем аргументировать своё высказывание. Обратите внимание, что те, кто проводит неразрешимый водораздел между уголовно-процессуальной деятельностью и оперативно-розыскной деятельностью, явно не проявляют заботы о качестве деятельности в деле борьбы с преступностью. Как будто идеологи от уголовного процесса, которые так усердно противопоставляют друг другу уголовно-процессуальную и оперативно-розыскную деятельность живут в какой-то другой стране или возможно являются шпионами иностранных разведок в России, задача которых вбить клин между двумя средствами по борьбе с преступностью, а цель - развалить, уголовно-процессуальную деятельность и естественно оперативно-розыскную. Тем более, международные, в том числе западные преступные группировки естественно не заинтересованы в эффективности борьбы с преступностью на территории России. «Интересы Запада в деле борьбы с преступностью в России, заключаются в том, чтобы эффективно эта деятельность не осуществлялась, поскольку интересы криминально-экономических группировок, блокирующих принятие эффективных законов по борьбе с преступностью, и интересы их западных партнеров совпадают»^[32]. Таким образом, неэффективность средств и методов в борьбе с преступностью, в настоящее время выгодно криминальным группировкам. В этой связи В.В.Лунеев справедливо отмечает: «…система уголовной юстиции у нас объективно нацелена главным образом на бедные, низшие, слабо адаптированные, алкаголизированные, деградированные и маргинальные слои населения, совершающие традиционные уголовные деяния. Такая статистика при внедренной в сознание масс декларации «все равны перед законом и судом» давно почти всех удовлетворяет: власть, элиту, правоохранительные органы, суды, тюрьмы, криминологов и большинство населения, кроме той ее части, которая «попалась», тогда как преступность власти, богатства и интеллекта, т.е. институциональная организованная и коррупционная преступность, остается практически нетронутой»^[33]. Думается нужно полностью согласится с суждением В.В. Лунеева, который указывая на состояние преступности конца 90 -х годов XX века, а так же начала XXI века сообщает: «… криминал в России был настоящей властью и так называемые цивилизованные страны признавали нас одной из самых беспредельно криминальных, коррумпированных и мафиозных стран мира, у нас регистрировался самый низкий уровень преступности среди стран Северной Америки и Европы(2 тыс. против 6 - 12 тыс. преступлений на 100 тыс. населения). В условиях развала системы уголовной юстиции у нас была самая высокая раскрываемость преступлений в мире (до 80 -90% против 22% -в США, 30 - 45% - в Великобритании, Франции, Германии и 60% - в Японии. При реальной преступности 12 - 15 млн. деяний у нас регистрировалось 2.5 - 3 млн. преступлений, выявлялось 1.3 - 1.6 правонарушителей, осуждалось к различным видам наказания около 0.6 - 1 млн. человек, в том числе к лишению свободы - 300 - 360 тыс., т.е. около 2 -3% от общего числа лиц, реально совершивших преступления. Латентная преступность ежегодно приближалась к более 80% от реальной преступности( в европейских странах около 50%). Большая часть латентных деяний( в силу недоверия граждан к правоохранительной системе) является незаявленной, значительная ( умышленно или по халатности) - незарегистрированной или не выявленной и меньшая - недоказанной. Но в любом случае и в настоящее время ежегодно около 7 млн. реально пострадавших от латентных преступлений добропорядочных граждан не получают никакой правовой помощи государства. И это не беспокоит не только государство, но даже громкоголосых и политически ангажированных правозащитников»^[34]. В настоящее время УПК РФ, является не средством борьбы с преступностью, он является союзником организованной преступности. В этой связи уместно высказывание А.Д. Бойкова: «В условиях, когда преступность стала злее и изощреннее, преступник, огражденный запредельными процессуальными гарантиями, все менее досягаем; следователь - все более беспомощным, а некоторые разделы нового УПК, освобожденного от поиска средств борьбы с преступностью, превратились в инструкцию на тему как уйти от заслуженного наказания»^[35].

В заключении хочется сказать о том, что в настоящее время в современном российском обществе четко проявляются две тенденции: с одной стороны настороженность в отношении деятельности органов осуществляющих оперативно-розыскную (негласную деятельность), а с другой стороны некий намек и призывы разрешить такого рода структурам преступать установленные правовые ограничения под «знаменем» борьбы с преступностью (в частности с терроризмом). При этом нужно отметить, что в сфере оперативно-розыскной деятельности правовая политика не разработана до сих пор, у граждан создается впечатление, что ОРД носит какой-то полулегальный характер. Большинство граждан считают, что и закона, который регулирует общественные отношения в области ОРД не существует, а сама деятельность состоит из доносов и «выбивания» признания вины с помощью кулаков сотрудниками оперативных подразделений. Сотрудники, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, представляются большинству граждан «дядьками», у которых в голове одна «извилина» и то образовавшаяся на лбу от «фуражки» (которую субъекты, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, одевают по «великим» праздникам) и работают эти «дядьки» по принципу «держиморда». И даже для юристов существование в качестве правового регулятора целой области правоотношений закона об ОРД насчитывающего 23 статьи - законодательный нонсенс. Почему такое происходит? Ответ очень простой - дело не в праве, дело в идеологии!

Думается, что в настоящее время существует насущная необходимость на законодательном уровне определить для оперативно-розыскной деятельности свое место в системе средств государственной защиты охраняемых интересов, развернуто показать систему ее взаимосвязи с уголовно-процессуальными и уголовно -правовыми институтами в соответствии с требованиями правового государства.

Литература

1. Агутин. А. В. Мировоззренческие идеи в уголовно -процессуальном доказывании: дис.... д -ра юрид. наук: Нижний Новгород, 2005. С. 225, 260.

2. Адашкевич Ю.Н. Выступления в рамках "круглого стола" "Организованная преступность -2" // Под.ред. А.И.Долговой, С.В.Дьякова /Криминологическая Ассоциация. - М., 1993. - С.208 -220.

3. Анисимов А.В. Информатика. Творчество. Рекурсия. Киев.: Наукова думка, 1988. С.10.

4. «Аргументы и факты» от 25.05.2001 года. Пресс - конференция Е.Б.Мизулиной перед СМИ.

5. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С.80.

6. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. - 2 -е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.147.

7. Бойков А.Д. Новый УПК Российской Федерации, его правовая и криминологическая характеристика// Государство и право. 2002. № 9. С. 90 -94.

8. Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. - М.: Новый юрист, 1997. С. 381.

9. Заварзин П.П. Работа тайной полиции. Париж, 1924. С. 21.

10. Кассирер Э.Б. Техника политических мифов//Октябрь. № 7. 1993. С. 154.

11. Корецкий Д. Адекватны ли меры борьбы с преступностью её состоянию?// Законность.2003 № 2. С. 27 -29.

12. Кошванец В. Власти и спецслужбы, будьте бдительны//Санкт -Петербургские ведомости. 2004. 4 сентября.

13. Курчатов А.И. Шпионская путина Бонна. Политический шпионаж в ФРГ. М., 1967. С.127.

14. Ларин А.М. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК // Российская юстиция. - 1997. - №. 9. - С. 11.

15. Лунеев В.В. Эффективность борьбы с преступностью и её отдельными видами в современной России// Государство и право. 2003. № 7. С. 106 -111, 107 -108.

16. Макаревич Э.Ф. Политический сыск. Истории, судьбы, версии. М., 2002. С.20.

17. Павлов Н.Е. Прогнозируемые проблемы применения УПК РФ// Государство и право.2002. № 9. С.117 -120.

18. Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М., 2001. С.8.

19. Тайлор Э.Б. Первобытная культура. М., 1989. С.204.

20. Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. С.272 -273.

21. Томин В.Т. Предуведомление научного редактора. В кн.: Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография/ Под научн. ред. проф. В.Т.Томина. Нижний Новгород, 2001. С.3.

22. Томин В.Т. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики. М.: Издательство Юрайт, 2009, С. 231.

23. Уголовно -процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография / Под научн. ред. проф. В.Т. Томина. - Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001.

24. Уголовно - процессуальное право Российской Федерации/под ред. П.А.Лупинской. М.: Юристъ; 2003. С.21.

25. Федеральный закон от 23 февраля 1996 г. №19 -ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Уставу Совета Европы».

26. Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С.107.

27. Шейфер С.А. Предварительное и судебное следствие по УПК РФ: проблемы соотношения// проблемы обеспечения прав участников процесса по новому Уголовно - процессуальному кодексу Росийской Федерации: Материалы Межрегиональной научно - практической конференции 18 -19 декабря 2002 г., г.Самара/ Под ред. С.А.Шейфера. Самара, 2003. С.34.

28. Шредингер Э. Что такое жизнь? С точки зрения физика. М.: Атомиздат, 1972. С. 88.

29. Шульга В.И. Новый УПК РФ в борьбе с организованной преступностью: шаг вперед или два шага назад// Государство и право. 2002. С.96 -99.

уголовный оперативный розыскной агентура

Посилання

^[1] Анисимов А.В. Информатика. Творчество. Рекурсия. Киев.: Наукова думка, 1988. С.10.

^[2] Шредингер Э. Что такое жизнь? С точки зрения физика. М.: Атомиздат, 1972. С. 88.

^[3] Федеральный закон от 23 февраля 1996 г. №19 -ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Уставу Совета Европы».

^[4] Уголовно -процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности:

Монография / Под научн. ред. проф. В.Т. Томина. - Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001.

^[5] Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С.80.

^[6] Павлов Н.Е. Прогнозируемые проблемы применения УПК РФ// Государство и право.2002. № 9. С.117 -120.

^[7] См.: Шейфер С.А. Предварительное и судебное следствие по УПК РФ: проблемы соотношения// проблемы обеспечения прав участников процесса по новому Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации: Материалы Межрегиональной научно - практической конференции 18 -19 декабря 2002 г., г.Самара/ Под ред. С.А.Шейфера. Самара, 2003. С.34.

^[8] Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. С.272 -273.

^[9] Томин В.Т. Предуведомление научного редактора. В кн.: Поляков М.П. Уголовно -процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография/ Под научн. ред. проф. В.Т.Томина. Нижний Новгород, 2001. С.3.

^[10] Заварзин П.П. Работа тайной полиции. Париж, 1924. С. 21.

^[11] Макаревич Э.Ф. Политический сыск. Истории, судьбы, версии. М., 2002. С.20.

^[12] См.. напр.: Кошванец В. Власти и спецслужбы, будьте бдительны//Санкт -Петербургские ведомости. 2004. 4 сентября.

^[13] Адашкевич Ю.Н. Выступления в рамках "круглого стола" "Организованная преступность -2" // Под.ред. А.И.Долговой, С.В.Дьякова /Криминологическая Ассоциация. - М., 1993. - С.208 -220.

^[14] Там же.

^[15] Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. - М., 2001. С.8.

^[16] Курчатов А.И. Шпионская путина Бонна. Политический шпионаж в ФРГ. М., 1967. С.127; Филимонов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С.107.

^[17] Согласно п. 36¹ ст.5 УПК РФ ими являются сведения. полученные в соответствии с Законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого и совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия и суда.

^[18] Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. - М.: Новый юрист, 1997. С. 381.

^[19] Тайлор Э.Б. Первобытная культура. М., 1989. С.204.

^[20] Там же. С.205.

^[21] Кассирер Э.Б. Техника политических мифов//Октябрь. № 7. 1993. С. 154.

^[22] Там же. С. 155.

^[23] Ларин А.М. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК // Российская юстиция. - 1997. - №. 9. - С. 11.

^[24] «Аргументы и факты» от 25.05.2001 года. Пресс - конференция Е.Б.Мизулиной перед СМИ.

^[25] Там же.

^[26] Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. - 2 -е изд., перераб. и доп. М., 2004. С.147.

^[27] Уголовно - процессуальное право Российской Федерации/под ред. П.А.Лупинской. М.: Юристъ; 2003. С.21.

^[28] Томин В.Т. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики. М.: Издательство Юрайт, 2009, С. 231.

^[29] См.: Шульга В.И. Новый УПК РФ в борьбе с организованной преступностью: шаг вперед или два шага назад// Государство и право. 2002. С.96 -99.

^[30] Агутин. А. В. Мировоззренческие идеи в уголовно -процессуальном доказывании: дис.... д -ра юрид. наук: Нижний Новгород, 2005. С. 225.

^[31] Корецкий Д. Адекватны ли меры борьбы с преступностью её состоянию?// Законность.2003 № 2. С. 27 -29.