Інформаційно-комунікаційні технології є тією галуззю, яка розвивається в сучасному світі надзвичайно швидко. Такий розвиток не може не впливати на економічне та соціальне життя суспільства. Так, наприклад, важко собі уявити особу, яка б не користувалася електронними формами спілкування: листуванням, повідомленнями тощо. Інформаційні технології не обходять стороною й торговельний оборот, змінюючи розвиток підприємницької діяльності, яка з урахуванням величезної кількості документів і доповнень також стрімко переходить до електронної форми комунікацій, що йменується електронною комерцією.

Незважаючи на певні особливості використання технологій для здійснення електронної комерції, вона стає однією з найактивніших форм економічної активності, оскільки дозволяє в максимально короткі строки узгоджувати умови правочинів, заключати договори між контрагентами, які знаходяться в різних містах або країнах, а також зменшити фінансові витрати на обмін інформацією.

Розглядаючи електронну комерцію як спосіб здійснення підприємницької діяльності, при якому укладання договору та/або виконання угод здійснюється шляхом обміну електронними повідомленнями, видається логічним, що без розгляду питання про форму електронного договору неможливо упорядкувати правовідносини з електронної комерції взагалі.

Ступінь розробленості проблеми

В даний час достатню увагу приділено формі договору. Дане питання розглянуто такими науковцями, як Бервено С.М., Боднар О.Г., Гриняк А.Б., Коструба А.В., Борисова Ю.О., Бобко Т.В., Нижний А.В., Кирилюк О.Ю., Блажівська Н. Є., Бойчук Р.П., Сахарук Д.В. та ін. В доктрині господарського права тематика форми договору була розглянута Чучковською А.В., Дутовим М.М., Одеговою Л.Ю. Проте електронна форма договору детально не була вивчена в доктрині цивільного права. Саме тому метою статті є розгляд електронної форми договору, співвідношення електронної та письмової форми договору, аналіз положень міжнародного законодавства та розробка рекомендацій щодо удосконалення чинного законодавства України.

Виклад основного матеріалу

Чинне законодавство України визначає електронний документ як документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа [1]. Відповідно до Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

З аналізу цієї норми закону виникає питання: чи відноситься електронна форма договору до письмової форми, або ж електронна форма договору є окремою формою? В українській доктрині цивільного права погляди щодо електронної форми правочину досить відрізняються. Так, наприклад, Сахарук Д.В., вважає, що електронна форма є окремою формою правочину. Відповідно до цього підходу письмова та електронна форми є видовими щодо родового поняття, яким слід вважати "запис", тобто фіксацію змісту правочину на матеріальному або електронному носієві, який надає можливість зберігати інформацію про зміст правочину протягом тривалого часу і відтворити її на першу вимогу у формі, зрозумілій людині [2, с.44].

Подібною є й позиція Харчука В.С., який стверджує, що особливість самої фіксації волевиявлення в засобах електронного пере - дання даних полягає не лише у створенні текстового документа, а й у можливості фіксування волевиявлення за допомогою звукових, відео файлів, графічних файлів [3, с.63].

Протилежну точку зору має професор Спасибо-Фатєєва І.В., яка вважає, що віднесення правочинів, вчинених за допомогою електронних засобів зв'язку, до письмових слід розуміти як подання інформації (змісту правочину) на інших носіях, аніж папір, проте із фіксацією волі (думки, намірів) сторін через логічно упорядковані знаки. Матеріальним носієм, як зазначає Спасибо-Фатєєва І.В., буде комп'ютерний диск, із якого зчитується відповідна інформація через її сприйняття на моніторі або після роздрукування на папері. Тому, на думку професора Спасибо-Фатєєвої І.В., електронно-цифрова форма є різновидом письмової форми з урахуванням специфіки мережі Інтернет [4, с.32-33].

Якщо звернутися до чинного законодавства України, то ст. 205 Цивільного кодексу України вказує, що правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків [5]. Тобто законодавець прирівнює електронну форму договору до письмової форми. Відповідно до ст. 207 Цивільного кодексу України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами) [5].

З аналізу норм даної статті можемо дійти висновку, що законодавець розглядає електронну форму лише як технічну модифікацію письмової форми, суто як технічний засіб передачі або зберігання відповідної інформації, у якій виражено волю сторін.

Проте, вважаємо, що дана думка законодавця не відповідає реаліям сучасного розвитку інформаційних технологій, тому що, говорячи про обмін інформацією за допомогою електронних засобів зв'язку, в законодавстві ЄС та міжнародному праві, перш за все, мається на увазі передача інформації за допомогою комп'ютера та мережі Інтернет, про це свідчить ряд нормативно-правових актів, зокрема Віденська конвенція 1980 р. [6]

Дане положення є логічним, так як в силу технічного прогресу, такі види зв'язку як телетайп, телеграми, факсимільний зв'язок, на які міститься посилання в Цивільному кодексі України [5], вже не функціонують та в сучасній міжнародній комерційній практиці не використовуються.

До того ж, як вказує російський дослідник Карєв Я.А., обов'язковим реквізитом електронного документу є електронно-цифровий підпис, а такі засоби зв'язку, як телеграф і телетайп, не можуть в силу своїх функціональних можливостей передавати разом з певною інформацією також електронний підпис, а відтак, не призначені для обміну електронними документами [7, с.32].

Що стосується факсимільного зв'язку, то не можна не погодитися з Розенбергом М.Г., який вказує, що даний спосіб передачі інформації не гарантує того факту, що отриманий факсом текст повністю відповідає відправленому. В деяких випадках мали місце ситуації, що через неспівпадіння відправленого та отриманого тексту пропозиції та акцепту не співпадали думки сторін щодо змісту укладеного ними договору [8, с.125]. Тобто, факсимільний зв'язок може спричинити недійсність укладення договору, та передбачає додаткове відправлення документів та договору в письмовій формі, задля уникнення проблем в майбутньому.

Тому, зважаючи на позицію законодавця щодо розгляду письмової та електронної форми договору в положеннях Цивільного кодексу України, вважаємо, що дійсно договір, укладений за допомогою телетайпу, факсимільного зв'язку та телеграм може відноситися до письмової форми договору, оскільки передбачає додаткове укладення договору в письмовому вигляді та виключає використання електронно-цифрового підпису, що стверджує про той факт, що такий договір не є укладеним в електронній формі.

Слід зазначити, що в європейському законодавстві електронна форма договору розглядається як окрема форма договору, під якою мається на увазі використання саме комп'ютеру, мобільного телефону та мережі Інтернет. Про цей факт свідчить Типовий закон про електронну комерцію, який виходить з того, що юридичні вимоги, які ставляться до використання традиційних паперових документів, представляють собою основну перешкоду для розвитку сучасних електронних засобів передачі даних. І для уникнення дискримінаційного підходу до електронної форми договору, порівняно з письмовою, було розроблено даний закон. [9].

Для вирішення даних перешкод Типовий закон використовує так званий функціонально-еквівалентний підхід. Так, закон розрізняє письмову та текстову (електронну) форму договору. Суть його полягає в тому, що вимоги до складання документів в письмовій формі мають на меті забезпечення ряду функцій, наприклад: забезпечення того, що документ буде зрозумілий для всіх; документ не буде згодом змінений; створення можливостей для відтворення документа з тим, щоб кожна сторона мала екземпляр, що містить одні й ті ж дані; створення можливості для ідентифікації підпису, як волевиявлення сторони; забезпечення того, що документ буде мати форму, яку зможуть зрозуміти державні органи і суди [9].

Поняття текстової (електронної) форми в міжнародному законодавстві є окремою формою договору, відмінною від безпосередньо електронної та письмової. Текстова форма означає інформацію, викладену за допомогою алфавіту чи інших символів з використанням засобів, що забезпечують можливість її прочитання, запису і подальшого відтворення [10, р.105]. Інформація, викладена на веб - сайті, підпадає під поняття текстової форми за умови, що у користувача є можливість її зберегти на жорсткому диску.

Текстова форма на довговічному носії передбачає, крім виконання умов звичайної текстової форми, виклад інформації, який забезпечує доступність інформації для використання на період, адекватний цілям такої інформації, а також можливість її подальшого незмінного відтворення. Тобто, інформація буде вважатися поданою в текстовій формі на довговічному носії, якщо вона виражена, наприклад, на папері, CD - або DVD-диску, міститься в надісланому електронному листі. Ключова відмінність від звичайної текстової

форми полягає в тому, що в даному випадку адресат інформації отримує контроль над вмістом інформації і застрахований тим самим від її односторонньої зміни або знищення відправником. Ліцензійні умови, викладені на диску з програмою, охоплюються поняттям текстової форми на довговічному носії. Якщо умови договору викладені на веб-сайті, то власник веб-сайту має повний контроль над їх змістом. Якщо ті ж самі умови були відправлені електронним листом, то вони набувають "самостійного життя" і є більш надійним джерелом договірних умов, тобто мають електронну форму [10, р.106]. Тож, існує чіткий поділ на письмову, текстову та електронну форму договору, в залежності від способу обміну та зберігання інформації.

Також, дуже широкий підхід до розуміння форми договору з позиції доказів міститься, наприклад, в ст.1316 Французького цивільного кодексу, яка передбачає, що "письмовий доказ випливає з послідовно розташованих букв, ієрогліфів, цифр або будь-яких інших знаків або символів, що мають зрозумілий сенс, незалежно від їх носія і від способу їх передачі". А відповідно до ст.1316-1, електронний документ допустимий як доказ, якщо він дозволяє ідентифікувати його з особою, якою був відправлений, без порушення цілісності самого документу. До того ж, стаття 1316-2 Французького цивільного кодексу визначає, що у випадку розбіжностей між електронною та письмовою формою договору суддя визначає з урахуванням всіх обставин справи, який документ має більшу доказову силу, незалежно від того, у якій формі його було передано від однієї сторони до іншої [11].

Вважаємо, що українське право і доктрина повинні також розпочати проводити розмежування між письмовою та електронною формою договору. Питання розмежування укладення договору в письмовій та електронній формі повинні бути не питаннями права, а питаннями факту чи волі осіб. Тільки в такому випадку можна забезпечити недискримінаційний підхід до електронної форм договору, а забезпечити право учасників комерційного обороту на вільний вибір форми договору. А у випадку міжнародного укладення договору електронна форма може слугувати засобом економії часу та коштів. І тільки в тих випадках, коли існують суттєві зобов'язання або інші обставини вимагають підвищених вимог до волевиявлення сторони, такі вимоги повинні бути відображені в законі в якості обов'язкової умови укладення договору в письмовій формі.

Доречним у такій ситуації також виникає питання стосовно укладення договору в електронній формі, коли існує небезпека перехоплення або зміни інформаційних даних, що передаються від одного контрагента до іншого, а також питання ідентифікації особи, через яке доктрина цивільного права ставить під сумнів можливість визнання угод шляхом електронних повідомлень.

Вбачаємо можливим виходом із даної ситуації впровадження спеціальних ключів постачальником електронних послуг, в яких будуть фіксуватися дані сторін. Наприклад, при користуванні мессенджерами, як Whatsapp, або Viber, при реєстрації особа вказує своє ім'я, прізвище та номер телефону. Вхід до мессенджеру здійснюється на основі спеціального ключа - паролю підвищеного рівня безпеки. Тобто, особа розуміє, що здійснює контакт саме з цією особою, а інформація не може бути перехоплена шляхом додаткового шифрування. Можливо, додаткові умови при реєстрації зможуть також забезпечити збереження інформації та ідентифікацію осіб.

електронна форма договір

Слід зазначити, що на цей час договори в електронній формі активно використовуються для укладення угод в сфері металургії, агропромисловому комплексі, нафтогазовому комплексі, електроенергетиці, торгівлі. Досить широке застосування електронна торгівля дістала на різних товарних біржах, які використовують саме електронну форму договору. В міжнародних актах закладено загальні принципи регулювання торгівлі за допомогою засобів зв'язку на національному та міжнародному рівнях.

Положення про укладення договору в електронній формі містяться також в Типовій угоді про обмін для міжнародного комерційного використання електронного обміну даними ООН (1995 р.), Правилах ООН з електронного обміну даними в області управління, торгівлі і транспорту (ЕДІФАКТ) 1990 р.; Європейській типовій угоді про електронний обмін даними (1994 р.); Пакет Директив ЄС з електронного підпису та електронної комерції (№ 98/48/ЄС; № 1999/93/ЄС); Програмі дій АТЕС в області електронної торгівлі (2001 р.), а також багато інших міжнародно-правових актів [12, с.55].

Першочергове значення в регулюванні укладення угод за допомогою електронних повідомлень відіграє Конвенція ООН "Про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах". Дана Конвенція вирішує питання співвідношення письмової та електронної форми договору, визнаючи за електронними повідомленнями, у випадку якщо вони можуть бути ідентифікованими, форму електронного договору. Дана конвенція значно спрощує функціонування міжнародного комерційного або торговельного обороту, надаючи можливість укладати угоди за допомогою електронних повідомлень [13].

Як приклад активного використання електронної форми договору можна навести Великобританію, де в результаті імплементації директив ЄС було прийнято Закон "Про електронні комунікації" [14]. Закон дозволяє використовувати в якості доказу електронні підписи, влаштовані в систему або логічно пов'язані з певним електронним зв'язком, та інші технічні параметри даного підпису. Тобто, використовуються сучасні електронні засоби зв'язку та спрощена ідентифікація електронного підпису, а електронна форма договору розглядається як окрема форма договору.

Висновки. На основі вищевикладеного можемо дійти висновку, що на міжнародному рівні електронна форма визначена як окрема форма договору, яка може бути укладена за допомогою комп'ютеру, засобів зв'язку та мережі Інтернет, що відповідають умовам розвитку інформаційно-комунікаційних технологій.

З урахуванням міжнародної законодавчої практики, вбачається за доцільне внести зміни до чинного Цивільного кодексу України, виділивши електронну форму договору як окрему форму. Так, електронна форма договору не є ідентичною з письмовою формою, має значні відмінності, пов'язані із зберіганням та передачею інформації, та має різну доказову базу стосовно визначення часу, місця та осіб-контрагентів. Прикладом може слугувати європейське законодавство, яке визначає електронну форму договору рівнозначною усній та письмовій. Навпаки, законодавство ЄС активно підтримує політику недискримінації електронної форми договору.

До того ж, у зв'язку з вищевикладеним, вважаємо, що до ст. 207 Цивільного кодексу України мають бути внесені зміни, оскільки факсимільний, телетайпний та телеграфний зв'язок не відповідають умовам розвитку сучасних інформаційних технологій, а електронний договір може бути укладений за допомогою мережі Інтернет, комп'ютеру, та/ або засобів зв'язку з використанням мессенджерів. Вважаємо, що дані зміни призведуть до більш стрімкого розвитку економіки, торговельного обороту та відповідності українського законодавства європейському, що полегшить євроінтеграцію України.

Література

1. Закон України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22.05.2003 р. № 851-IV (із змінами, внесеними від 03.09.2015 р.) II Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 36. - С.275. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon3. rada.gov.ua/laws/show/851-15.

2. Сахарук Д.В. Поняття та види форми правочину І Д.В. Сахарук II Підприємництво, господарство і право. - 2003. - № 12. - С.44-47.

3. Харчук В.С. Електронний правочин II Юридичний журнал. - 2009. - №3. - С.62-63.

4. Спасибо-Фатєєва І.В. Актуальні питання форми пра - вочинів (теоретико-практичний аспект) II Підприємництво, господарство і право. - 2002. - №8. - С.32-36.

5. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV: за станом на 1 січня 2016 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № № 40-44. - ст.356. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon5. rada.gov.ua/laws/show/435-15.

6. Конвенція Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 року [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon2. rada.gov.ua/laws/show/995_003

7. Карев Я.А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: правовое регулирование I Я.А. Карев. - Москва: Статут, 2006. - 320 с.

8. Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров I М.Г. Розенберг. - 4-е изд., испр. и доп. - Москва: Статут, 2010. - 462 с.

9. Комментарий к статьям Типового закона "Об электронной торговле" ЮНСИТРАЛ. Руководство по принятию // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https: // www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook. pdf

10. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition. Vol.1 I Ed. by Christian von Bar and Eric Clive. - Sellier-2009. - 643 p.

11. Цивільний кодекс Французської Республіки // [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https: // www.legifrance. gouv. fr/ content/download/1950/13681/version/3/. /Code_22. pdf

12. Клевченкова М.Н. Кодификация договорного права в Европейском Союзе І М.Н. Клевченкова II Законодательство и экономика. - 2012. - №7. - С.53-58.

13. Конвенція Організації Об'єднаних Націй про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах від 23.11.2005 р. // [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon3. rada.gov.ua/laws/show/995_e71.

14. Закон Великобританії "Про електронні комунікації" II [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.legislation.gov. Uk/ukpga/2000/7/contents

Размещено на Allbest.ru