Особливості примусового виконання рішень судів та виконавчих написів нотаріусів: порівняльний аспект та взаємодія нотаріусів і виконавців

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Особливості примусового виконання рішень судів та виконавчих написів нотаріусів: порівняльний аспект та взаємодія нотаріусів і виконавців

Строкач Ірина Іванівна,

здобувач Київського університету права НАН України

У статті надано порівняльний аналіз такого заходу примусового виконання як звернення стягнення на майно боржника у Фінляндії, Сполучених Штатах Америки, Німеччині, Казахстані, Україні з метою забезпечення виконання рішень, зокрема й виконавчого напису нотаріуса.

Проаналізована взаємодія нотаріуса із виконавцем при виконанні виконавчого напису нотаріуса, зокрема у питаннях відкриття виконавчого провадження, сплати виконавчого збору, вимог, які пред'являються до виконавчого документу, яким є виконавчий напис нотаріуса, щодо прав та обовязків учасників виконавчого провадження та оскарження виконавчого напису до суду та його наслідків для виконавчого провадження тощо. Запропоновано ряд змін до Закону України «Про виконавче провадження» та узгодження їх із нормами Закону України «Про нотаріат», де йдеться про процедуру вчинення нотаріусом виконавчих написів.

Ключові слова: виконавчий напис, нотаріус, виконавець, виконавче провадження, суд.

нотаріус виконавчий примусовий

Примусове виконання виконавчого напису нотаріуса здійснюється на загальних підставах, з дотриманням, передбаченого Законом України «Про виконавче провадження» (надалі- Закон) порядку вчинення виконавчих дій. Одним із заходів примусового виконання рішень, зокрема й виконавчого напису нотаріуса є звернення стягнення на майно боржника (ст. 10 Закону), яке має неоднакову практику його застосування в різних країнах, як і врегулювання нотаріальної діяльності [1; 2] Так, наприклад у Фінляндії звернення стягнення на майно боржника здійснюється після накладення арешту на нього. Арешт не може бути накладений без попереднього сповіщення боржника. Крім того, боржник наділений правом визначати порядок арешту власності, якщо цей порядок не вступає у протиріччя із законодавством. Рухоме майно може бути арештовано навіть тоді, коли місце знаходження майна є невідомим, хоча у Фінляндії і відбуваються зміни законодавства в цій сфері [3].

У Сполучених Штатах Америки для накладення стягнення на майно боржника стягувач направляє виконавчий листок маршалу (або шерифу). При цьому він попередньо сплачує послуги з примусового виконання. Стягувач має право вибирати на яке майно звернути стягнення [4].

Що стосується Федеративної Республіки Німеччина [5; 6], то якщо судовий виконавець не виявляє предмети, на які може бути спрямоване стягнення, але боржник доведе вірогідність сплати боргу у найкоротший термін (у межах шести місяців) частинами, він робить стягнення частинами. За умови, якщо кредитор не заперечує. Звернення стягнення на майно боржника не робиться у тому випадку, коли отримана від реалізації звернених до стягнення предметів сума буде меншою за витрати з примусового виконання.

Одночасно з цим, звернення стягнення у Німеччині на рухоме майно боржника починається з того, що судовий виконавець вступає у володіння ними. Грошові засоби, дорогоцінності та цінні папери вилучаються у боржника, інші речі опечатують та передають боржнику на зберігання. Стягнення щодо рухомого майна боржника не може перевищувати суму, необхідну для задоволення вимог кредитора та покриття витрат у здійсненні виконавчих дій.

Звернення стягнення на рухомі речі робиться за заявою стягувача. У ній вказується за рахунок яких речей він вважає можливим виконати його вимоги.

Судові виконавці Німеччини не мають права звертати стягнення на нерухоме майно боржника. Відповідно до законодавства країни, даний захід може бути застосований у трьох формах: примусовий продаж з публічних торгів; примусове управління; примусова іпотека.

Примусовий продаж з публічних торгів нерухомого майна виконується за заявою стягувача судом з виконання. Примусове управління майном дозволяє задовольнити вимоги стягувача за рахунок поточних надходжень від об'єкту нерухомості. Для примусового управління застосовуються правила та умови, що діють для примусового продажу, за деякими винятками.

Після винесення ухвали про арешт нерухомого майна та внесення відповідного запису до земельного кадастру, суд з виконання сповіщає сторони про встановлення примусового управління. Внаслідок арешту майна у рамках даного заходу примусового виконання боржник позбавляється прав володіння та користування об'єктом нерухомості, який ухвалою суду передається управляючому з примусового виконання. Він зобов'язаний здійснювати необхідні дії для збереження об'єкту нерухомості у його господарському призначенні та використовувати його для задоволення вимог стягувача. Управляючий несе відповідальність перед сторонами за навмисні дії, що завдали їм шкоди. Діяльність управляючого з примусового виконання знаходиться під наглядом суду. Після задоволення вимог стягувача та покриття за рахунок прибутків від управління усіх витрат, суд з виконання своєю ухвалою скасовує рішення про примусове управління та повертає ділянку у користування боржника.

Забезпечувальна іпотека встановлюється у тому випадку, якщо сума боргу перевищує сімсот п'ятдесят евро, шляхом внесення відповідного запису у поземельну книгу, про що робиться відмітка у виконавчому документі, який підлягає виконанню.

Цікавою також є практика з примусового виконання Казахстану. Так, черговість звернення стягнення на майно боржника визначена статтею 168 Кодексу Республіки Казахстан про шлюб (шлюб) і сім'ї, згідно з якою стягнення аліментів в розмірі, встановленому угодою про сплату аліментів або рішенням суду, а також стягнення заборгованості по аліментах здійснюються із заробітку і іншого доходу особи, яка зобов'язана сплачувати аліменти, при недостатності заробітку і іншого доходу аліменти утримуються з грошових коштів, які знаходяться на рахунках в банках або в небанківських фінансових установах особи, яка зобов'язана сплачувати аліменти. При недостатності цих коштів стягнення звертається на будь-яке майно особи, зобов'язаної сплачувати аліменти, на яке за законом може бути звернено стягнення [7].

Проаналізована вище практика примусового виконання іноземних країн зокрема, стягнення боргу, має свої особливості, передбачені нормами законодавства тієї чи іншої країни, а також звичаями, встановленими історично.

Так і наша країна має свої особливості врегулювання питань щодо примусового стягнення боргу.

Сучасний етап проведення правової реформи в Україні відрізняється істотними труднощами, обумовленими відірваністю реформування окремих видів діяльності, що в цілому може негативно позначатися на правах та інтересах осіб, особливо, боржників. Так, у ч. 5 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» передбачається новий порядок відкриття виконавчого провадження, а саме: виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов'язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей, про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону [8]. Тобто тепер тільки для рішень немайнового характеру надається строк для добровільного виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів.

Отже, виключення із Закону України «Про виконавче провадження» норми у якій регламентувався строк, в межах якого боржник мав право добровільно виконати рішення і в цей період не стягувався виконавчий збір, зобов'язує переглянути діяльність інших правоохоронних і правозахисних органів, щоб необізнаність боржників не була використана їм на шкоду. Тому, на думку автора, суд, виходячи зі ч. 4 ст. 10 ЦПК, оголошуючи рішення про присудження повинен попереджати відповідачів-боржників про наслідки вчинення або не вчинення певних процесуальних дій, зокрема, що у разі невиконання останніми рішення суду у добровільному порядку протягом строку набрання ним законної сили, звернення стягувана до виконавців призведе до стягнення з боржника виконавчого збору. Так, згідно ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий збір стягується виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувану за виконавчим документом. До цього слід додати, що при зверненні за виконанням виконавчого напису нотаріуса стягувач зобов'язаний буде сплатити і авансовий внесок в розмірі 2 відсотків суми, що підлягає стягненню, але не більше 10 мінімальних розмірів заробітної плати, які так само стягуватимуться з боржника.

Отже, збільшення заборгованості боржника на 12 відсотків можна розцінювати як важливу юридичну обставину, про яку боржника повинні завчасно повідомити. Дана обставина, на думку автора, диктує необхідність надіслання нотаріусом вчиненого ним виконавчого напису боржнику із вказівкою про надання останньому строку для добровільного виконання рішення. Це положення буде позитивним і для стягувана, оскільки добровільне виконання рішення боржником звільнить його від обов'язку сплачувати авансовий внесок.

Виходячи із наведеного вище та особливостей розвитку виконавчих правовідносин, можна зробити висновок про те, що ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження», де у ч. 8 йдеться про накладений при відкритті виконавчого провадження арешт, не зовсім вдало у ньому розташована. Так, у разі, якщо при відкритті виконавчого провадження виконавцем накладено арешт на майно боржника, боржник, за погодженням із стягувачем, має право передати йому таке майно або реалізувати його та передати кошти від його реалізації стягувану в рахунок повного або часткового погашення боргу за виконавчим документом. У разі продажу майна боржника покупець повинен внести кошти за придбане майно на рахунок органу державної виконавчої служби або приватного виконавця. Після передачі майна стягувану або внесення покупцем коштів на рахунок органу державної виконавчої служби або приватного виконавця арешт з проданого майна боржника знімається за постановою виконавця.

Тобто домовленість між боржником та стягувачем за частиною 8 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» матиме місце тоді, коли на боржника ляже обов'язок у додаткових 12 відсотків, а не до відкриття виконавчого провадження. А про це у ч. 8 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» нічого не сказано. Хоча для боржника і цей етап є вигідним для укладання, по суті, мирової угоди на зазначених умовах, оскільки при організації і проведенні електронних торгів він може втратити додатково ще 5 відсотків, а при переоцінці і зменшенні розміру стартової ціни на торгах - ще більше.

Якщо ж буквально проаналізувати ст. 7 Закону України «Про виконавче провадження» і можливість її застосування щодо виконавчого напису нотаріуса, то стануть очевидними істотні неузгодженості цієї норми:

по-перше, назва статті «Добровільне виконання рішень про стягнення періодичних платежів» не відповідає її змісту, оскільки словосполучення «добровільне виконання рішень» має передбачати поведінку і дії боржника, а не стягувана;

по-друге, слід розрізняти виконавчі документи загальнообов'язкового характеру, наприклад, рішення судів (ст. 14 ЦПК), а також обов'язкові до виконання у примусовому порядку. Отже, вчинений нотаріусом виконавчий напис є обов'язковим для виконавців, а для підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців, фізичних осіб, які виплачують боржнику відповідно заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи, не є обов'язковим;

по-третє, якщо б заяву про стягнення в добровільному порядку з доходів написав сам боржник, то такі відрахування мали б здійснюватися.

Слід враховувати, що стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника звертається у разі відсутності в боржника коштів на рахунках у банках чи інших фінансових установах, відсутності чи недостатності майна боржника для покриття в повному обсязі належних до стягнення сум (що з'ясовується у виконавчому провадженні), а також у разі виконання рішень про стягнення періодичних платежів та стягнення на суму, що не перевищує трьох мінімальних розмірів заробітної плати, а це випливає з виконавчого документу та Закону.

Тому загалом неможливо погодитися з узагальнюючим положенням ч. 4 ст. 7 Закону України «Про виконавче провадження», що підприємства, установи, організації, фізичні особи - підприємці та фізичні особи, зазначені у частині першій цієї статті, за заявою стягувана зобов'язані здійснювати відрахування із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника у розмірі, визначеному виконавчим документом, з урахуванням положень статті 70 цього Закону.

Крім того, у ч. З ст. 7 Закону України «Про виконавче провадження» йдеться про «наявність заборгованості за виконавчими документами про стягнення періодичних платежів», яка, зазвичай, слугує підставою для вчинення виконавчого напису, тому вона має бути відображена у виконавчому написі. Але слід також зробити акцент на тому, що заборгованість може виникнути з моменту вчинення нотаріусом виконавчого напису до моменту пред'явлення цього виконавчого документу до примусового виконання та додатково зумовлюватися засобами забезпечення виконання зобов'язань (неустойкою, відсотками). Тому дана норма потребує кардинального перегляду щодо кваліфікації дій уповноважених осіб, які допустили зростання заборгованості і не виконали, наприклад, рішення суду, за що може настати кримінальна відповідальність, а у разі невиконання необов'язкових виконавчих документів звернення до виконавців вирішить цю проблему. Коли ж у цій нормі констатуються заперечення розміру заборгованості боржником, то стягувач і має звернутися до суду за захистом власних прав і таким чином ліквідувати спірність у відносинах з боржником.

Отже, редакція ст. 7 Закону України «Про виконавче провадження» має зазнати істотних змін разом з удосконаленням діяльності нотаріусів із вчинення виконавчих написів з метою забезпечення їх добровільного виконання.

Щодо інших проблемних питань, пов'язаних з виконанням виконавчих написів нотаріусів, то тут слід звернути увагу на те, що вони випливають із загальних прав та обов'язків учасників виконавчого провадження і обумовлюються специфікою діяльності виконавців. Так, згідно п. 5 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов'язаний роз'яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов'язки, але виконавче провадження починається не з роз'яснення прав та обов'язків, а безпосередньо з вимог виконавця до боржника - подати декларацію про доходи та майно боржника. Дійсно, поряд з цим виконавець зобов'язаний попереджати боржника про відповідальність за неподання декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Але таке положення ч. 5 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» лише підсилює негативний вплив отриманої інформації на боржника і не є роз'ясненням боржнику його прав та обов'язків. На думку автора, роз'яснення прав боржника має полягати у тому, щоб довести до його відома зміст ст. 63 Конституції України, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Тому попередження про наслідки невиконання вимоги виконавця щодо подання декларації - це скоріше правовий шантаж, ніж роз'яснення прав та обов'язків боржника і тут відчувається пряма суперечність положень п. 5 ч. 2 ст. 18 з ч. 5 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження».

Потребується навести лад у законодавстві в питаннях накладання арешту і заборони відчуження об'єктів нерухомості, оскільки у виконавчому провадженні можуть мати місце два або три обмеження у праві розпорядження майном. Так, накладений судом арешт на майно ніхто не вправі знімати, крім суду, який його наклав. Отже, відчужувати такий об'єкт нерухомості можна лише з дозволу суду, що має бути передбачено в рішенні суду, на забезпечення виконання якого й був накладений арешт на майно, про подальшу долю такого майна тощо.

Доволі часто у виконавчому провадженні зустрічається накладена нотаріусом заборона відчуження об'єкту нерухомості і арешт виконавця, зокрема, при зверненні стягнення на предмет іпотеки. Автор вважає, що в таких випадках в силу владних повноважень виконавців слід визнати домінування накладеного виконавцем арешту над встановленою нотаріусом забороною відчуження об'єкту нерухомості. Але виконавці мають рахуватися з наведеною в такій забороні інформацією щодо суб'єктів, підстав її накладання тощо. Зокрема, коли заборона відчуження об'єкту нерухомості була накладена не на забезпечення вимог стягувана, то звертати стягнення на такий об'єкт не можна навіть за згодою боржника.

Тому може скластися враження про те, що при існуванні накладеної на об'єкт нерухомості заборони відчуження такого об'єкту додатково накладати арешт виконавцю не потрібно, оскільки цей обєкт і так не може бути відчужений._Але така позиція є помилковою в силу розмежування компетенції виконавця та нотаріуса. Перший має відповідати за все, що відбуватиметься у виконавчому провадженні, а нотаріус - до передачі виконавчих документів виконавцям. Тут доцільно порівняти їх відповідальність, яка має істотні відмінності. Згідно п. 9 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» учасникам виконавчого провадження гарантується забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців і при цьому, звернення з позовом до них чітко потрапляє під юрисдикцію адміністративних судів в силу наданих їм повноважень. Щодо відповідальності нотаріуса, то вона у певній мірі є ускладненою. До цього слід додати, що згідно ст. 27 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не несе відповідальності у разі, якщо особа, яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії:

подала неправдиву інформацію щодо будь-якого питання,

пов'язаного із вчиненням нотаріальної дії;

подала недійсні та/або підроблені документи;

не заявила про відсутність чи наявність осіб, прав чи інтересів яких може стосуватися нотаріальна дія, за вчиненням якої звернулася особа.

Парадокс положень ст. 27 Закону України «Про нотаріат» про звільнення нотаріуса від відповідальності, у передбачених Законом випадках, полягає в тому, що вона може застосовуватися до приватних нотаріусів, а не до всіх осіб, які вчиняють нотаріальні дії. Але варто зазначити, що приватний нотаріус повинен відшкодувати шкоду, заподіяну особі внаслідок незаконних дій або недбалості, в повному розмірі і така відповідальність потенційно може настати, коли виконавчий напис знаходитиметься на виконанні у виконавчому провадженні.

В силу того, що діяльність нотаріусів та виконавців при виконанні виконавчих написів перетинається, потенційно, можливими можуть бути і спори між ними.

Враховуючи узагальнення судової практики розгляду спорів про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні, якщо предметом оскарження є нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, а також нотаріальний акт, наприклад, виконавчий напис нотаріуса з підстав недотримання нотаріусом вимог чинного законодавства при їх вчиненні, цілком обґрунтовано, що в якості відповідача у даній категорії спорів має залучатися саме нотаріус, який вчинив таку нотаріальну дію. Коли ж звернення до нотаріуса з позовом обумовлюється відмовою виконавця відкрити виконавче провадження на тій підставі, що виконавчий напис має істотні недоліки, допущені нотаріусом, то останньому слід залучати в таких справах приватного або державного виконавця як третю особу.

Слід також зробити акцент на співпраці нотаріусів та виконавців, про яку йдеться у Законах України «Про нотаріат» та «Про виконавче провадження». Зокрема, у ст. 8 Закону України «Про нотаріат» встановлено: «Довідки про вчинені нотаріальні дії та інші документи надаються нотаріусом протягом десяти робочих днів на обґрунтовану письмову вимогу ... державного виконавця, приватного виконавця за виконавчим провадженням з обов'язковим зазначенням номера виконавчого провадження та реквізитів виконавчого документа, на підставі якого здійснюється виконавче провадження». На думку автора, останнє положення доводить обґрунтованість звернення виконавця до нотаріуса, яким вчинявся виконавчий напис на документі, що встановлює заборгованість.

Не важко встановити ті підстави, які можуть спонукати виконавця до такого звернення. Так, стягнення за виконавчими документами, насамперед, звертається на кошти боржника в гривнях та іноземній валюті, інші цінності, зокрема кошти на рахунках та вкладах в установах банків та інших кредитних організаціях, на рахунки в цінних паперах у депозитаріях цінних паперів. Також передбачається, що у разі відсутності у боржника коштів та цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувана, стягнення звертається на належне боржникові інше майно, за винятком майна, на яке згідно з законом не може бути звернено стягнення. Боржник має право вказати ті види майна чи предмети, на які необхідно звернути стягнення в першу чергу. Остаточно черговість стягнення на кошти та інше майно боржника визначається виконавцем.

Однак, доволі часто боржники унеможливлюють звернення стягнення на власне майно шляхом його відчуження або обтяження правами інших осіб. Тому такі відомості виконавці можуть отримати від нотаріусів.

Для більш детального розуміння стягнення у виконавчому процесі можна скористатися поділом порядку звернення стягнення залежно від того:

юридична чи фізична особа виступає боржником;

за яким видом заборгованості вчинено виконавчий напис (наприклад за договором застави (рухомого чи нерухомого майна) договором позики).

Стягнення на майно боржника звертається в розмірах і обсягах, необхідних для виконання за виконавчим документом з урахуванням витрат на виконання. У випадках, коли боржник володіє майном спільно з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням виконавця.

Якщо виконавчим написом передбачене конкретне майно, яке стягується, державний або приватний виконавець, насамперед, звертає стягнення на заставлене майно. У разі, якщо коштів, одержаних від реалізації заставленого майна недостатньо для задоволення вимог стягувана, виконавець повертає виконавчий документ стягувану та складає акт про відсутність майна у боржника або недостатність майна для задоволення вимог стягувана.

Виконавець встановлює місцезнаходження належного боржнику майна, що залежить від певної інформації, яка має сприяти здійсненню виконавцем його повноважень. Якщо виконавчий напис вчинявся на підставі іпотечного договору, то, відповідно, стягується нерухоме майно, що було передано в забезпечення виконання умов кредитного договору, та зазначене у самому виконавчому написі. В цьому разі у виконавця не виникає перешкод та недостачі інформації щодо предмету стягнення.

У разі, якщо у виконавця відсутня інформація, необхідна для вчинення виконавчих дій, то в такому разі він офіційно звертається до всіх органів, організацій, посадових осіб, громадян і юридичних осіб на території України, які у встановлений ним строк повинні надати йому безкоштовно документи або їх копії, необхідні для здійснення його повноважень, що також можуть бути використані для розшуку майна.

Вимоги, на підставі яких нотаріусом вчинявся виконавчий напис, зокрема грошові та інші майнові стягнення, які провадяться у виконавчому провадженні, можуть оспорюватися боржником до суду в порядку позовного провадження. Тому, якщо виконавчий напис нотаріуса, який перебуває у провадженні виконавця, був оскаржений до суду, ця обставина є підставою для обов'язкового зупинення виконавчого провадження. У цьому випадку виконавче провадження зупиняється до набрання рішенням за скаргою законної сили, але при умові підтвердження судом законності виконавчого напису нотаріуса.

Закінчення виконавчого провадження передбачає здійснення всіх передбачених дій та унеможливлює подальше здійснення виконавчих дій. Про закінчення виконавчого провадження виконавець виносить постанову. Копія постанови направляється сторонам та суду або іншому органу (посадовій особі), які видали виконавчий документ, тобто нотаріусу, який вчинив виконавчий напис. Закриття виконавчого провадження викликає певні правові наслідки: припиняється чинність арешту майна боржника, скасовуються інші здійснені державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв'язку із закриттям виконавчого провадження.

Список використаних джерел

Hallituksen esitys Eduskunnalle takausta ja vierasvelkapanttausta koskevaksi lainsaadannoksi // http://www.finlex.fi/fi/ esitykset/he/1998/19980189.

The Kentucky Secretary of State's Notary Portal // http://app.sos.ky.gov/notaries/.

Bundesnotarkammer http://notar.de/.

Gerichtsvollzieher Den Gerichtsvollzieher verteilungsplan finden Sie unter «Service- Gerichtsvollzieher» https://www.saarland.de/ SID-BAFDCF63-0C833C12/123305.htm.

Обращение взыскания на имущество при задолженности по алиментам./ De facto http://www.defacto.kz/.

Размещено на Allbest.ru