Особливості правового регулювання андеррайтингу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Особливості правового регулювання андеррайтингу

А.В. Попова

В умовах переорієнтації держави в напрямку захисту прав акціонерів та полегшення акціонерним товариствам виходу на ринок андеррайтинг займає належне місце на вітчизняному фондовому ринку. Ринок андеррайтингових послуг перебуває на стадії розвитку і негативного ставлення з боку емітента, оскільки роль останнього у процесі продажу цінних паперів андеррайтинг робить досить пасивною. З метою зміни подібних негативних тенденцій видається необхідним і доречним дослідження особливостей правового регулювання андеррайтингу.

Дослідженню андеррайтингу присвячена низка наукових праць зарубіжних та вітчизняних вчених-економістів: Ю. Брігхема, С. Росса, В.М. Суторміної, В. Жеки та ін. Н.В. Дроздова, К.О. Маслова-Юрченко розглядали договори андеррайтингу в цивільно-правовій системі договорів, Ю. Є. Петруня, С.В. Черкасова і Р.С. Сорока досліджували поняття торговця цінними паперами, але при цьому відсутні детальний аналіз ознак андеррайтингу як господарської діяльності, як виду суспільних відносин, законодавче визначення поняття андеррайтера.

Тому вважаємо за необхідне комплексно дослідити поняття торговців цінними паперами, андеррайтера, основні ознаки андеррайтингу як господарської діяльності, як виду суспільних відносин, а також види андеррайтингу з урахуванням норм чинного законодавства України.

На основі проведеного дослідження спробуємо дати визначення поняття торговця цінними паперами та андеррайтера, запропонувати власний поділ андеррайтингу на види.

У чинному законодавстві України містяться декілька визначень поняття андеррайтингу. Так, згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України "Про банки та банківську діяльність" андеррайтинг - це купівля на первинному ринку цінних паперів з наступним їх перепродажем інвесторам; укладення договору про гарантування повного або часткового продажу цінних паперів емітента інвесторам, про повний чи частковий їх викуп за фіксованою ціною з наступним перепродажем або про накладання на покупця обов'язку робити все можливе, щоб продати якомога більше цінних паперів, не беручи зобов'язання придбати будь-які цінні папери, що не були продані.

У Законі України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" та Законі України "Про цінні папери та фондовий ринок" (далі - ЗпЦП) андерайтинг визначається як розміщення (підписка, продаж) цінних паперів торговцем цінними паперами за дорученням, від імені та за рахунок емітента. У свою чергу, розміщення цінних паперів визначається як відчуження цінних паперів емітентом або андеррайтером шляхом укладення цивільно-правового договору з першим власником.

З огляду на вищезазначене андеррайтинг можна розглядати як господарську діяльність і як вид суспільних відносин.

Андеррайтинг є різновидом діяльності з торгівлі цінними паперами, яка, у свою чергу, є одним із видів професійної діяльності на фондовому ринку. Професійна діяльність на фондовому ринку - це діяльність юридичних осіб з надання фінансових та інших послуг у сфері розміщення та обігу цінних паперів, обліку прав за цінними паперами, управління активами інституційних інвесторів, що відповідає вимогам до такої діяльності, установленим Законом, ЗпЦП та іншими нормативними актами (ч. 1 ст. 16 ЗпЦП). Як і будь-який вид господарської діяльності, професійну діяльність на фондовому ринку здійснюють певні суб'єкти господарювання, а саме - професійні учасники фондового ринку, зокрема торговці цінними паперами.

Торговці цінними паперами - це суб'єкти господарського права (суб'єкти господарювання), які мають такі кваліфікуючі ознаки:

безпосереднє здійснення господарської діяльності;

створення у встановленому законом порядку;

наявність майна, необхідного для здійснення обраної суб'єктом чи покладеної на нього господарської діяльності або керівництва такою діяльністю, що може закріплюватися на різних правових титулах;

наявність господарської правосуб'єктності.

Таким чином, торговці цінними паперами є учасниками господарських відносин, здійснюють професійну діяльність з торгівлі цінними паперами з метою одержання прибутку, реалізуючи при цьому господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків, закріплених у відповідних нормативно-правових актах, що регулюють певний вид професійної діяльності), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до визначення, закріпленого у ч. 2 ст. 2 ЗпЦП, професійними учасниками фондового ринку можуть бути лише юридичні особи. Для професійних учасників фондового ринку законодавством встановлюється певна організаційно-правова форма їх функціонування як юридичної особи - торговцями цінними паперами можуть бути банки та господарські товариства, для яких операції з цінними паперами становлять виключний вид їх діяльності (ч. 1 ст. 17 ЗпЦП).

Може викликати сумнів однозначність положення про те, що торговцем цінними паперами є лише юридична особа, оскільки Господарський кодекс України (далі - ГК) у ст. 356 зазначає, що "посередницькою діяльністю у сфері випуску та обігу цінних паперів є підприємницька діяльність суб'єктів господарювання (далі - торговці цінними паперами), для яких операції з цінними паперами становлять виключний вид їх діяльності або яким така діяльність дозволена законом". Отже, ГК визначає торговців цінними паперами як суб'єктів господарювання, якими згідно з його ст. 55 є не лише господарські організації, а й громадяни України, іноземці та особи без громадянства, зареєстровані як підприємці. Таким чином, ЗпЦП обмежує коло суб'єктів, які можуть бути торговцями цінними паперами, лише юридичними особами, а ГК закріплює таку можливість для юридичних та фізичних осіб, які є суб'єктами підприємницької діяльності. Але ГК уточнює, що торговцями цінними паперами є суб'єкти господарювання, яким така діяльність дозволена законом. Таким законом є ЗпЦП (ч. 1 ст. 17), що містить положення про видачу ліцензії на здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами лише юридичним особам. Отже, згідно з чинним законодавством торговцем цінними паперами може бути лише юридична особа - суб'єкт господарювання.

Законодавство встановлює певні вимоги до торговця цінними паперами, додержання яких є необхідним для провадження такої господарської діяльності, як андеррайтинг. Згідно з ч. 2 ст. 17 ЗпЦП торговець цінними паперами може провадити андерайтинг, якщо має сплачений виключно грошима статутний фонд у розмірі не менш як 600 тис. грн. Необхідність формування статутного фонду лише за рахунок грошових коштів зумовлена тим, що торговець цінними паперами є фінансовою установою, а відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" при створенні фінансової установи статутний (пайовий) капітал має бути сплачений виключно у грошовій формі.

Як уже зазначалося, у чинному законодавстві торговці цінними паперами визначаються як господарські товариства, для яких операції з цінними паперами є виключним видом діяльності, а також банки (ч. 1 ст. 17 ЗпЦП). Наведене визначення є неповним, оскільки містить не всі основні ознаки торговця цінними паперами як професійного учасника фондового ринку. андеррайтер торговець законодавство

У літературі мають місце декілька визначень поняття торговців цінними паперами.

За визначенням Ю.Є. Петруні, торговцями цінними паперами є особи, які здійснюють розміщення цінних паперів, комісійну і комерційну діяльність, пов'язану з ними. О.Г. Мендул, І.А. Шевчук зазначають, що торговці цінними паперами - з'єднують покупців і продавців фондових цінностей. Ці визначення вказують лише на характер діяльності, яку здійснюють торговці цінними паперами, але при цьому не охоплюють інших основних ознак, що характеризують професійних учасників фондового ринку, зокрема їх організаційно-правову форму. Зазначене враховують С.В. Черкасова і Р.С. Сорока, які стверджують, що торговці цінними паперами - це юридичні особи, створені у вигляді господарських товариств, для яких операції з цінними паперами становлять виключний вид їх діяльності.

Основні ознаки професійних учасників фондового ринку притаманні торговцю цінними паперами, оскільки він є професійним учасником фондового ринку.

Таким чином, можна виділити основні ознаки торговців цінними паперами - вони:

є суб'єктами господарювання, створеними у встановленому законом порядку;

здійснюють певний вид (види) професійної діяльності на фондовому ринку на підставі ліцензії Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - ДКЦПФР);

володіють спеціальною господарською правосуб'єктністю.

Виходячи з викладеного уявляється можливим сформулювати таке визначення: торговець цінними паперами - це суб'єкт господарювання - юридична особа, яка створюється у встановленому законом порядку у формі господарських товариств, здійснює діяльність з торгівлі цінними паперами на підставі ліцензії ДКЦПФР і володіє спеціальною господарською правосуб'єктністю.

У ЗпЦП (ст. 17), у Правилах (умовах) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами, затверджених рішенням ДКЦПФР від 12 грудня 2006 р. ? 1449, термін "андеррайтер" вживається для позначення торговця цінними паперами, що здійснює андерайтинг. Визначення поняття "андеррайтер" законодавство не надає. З огляду на це пропонуємо власне визначення андеррайтера. Останній має всі ознаки, характерні для торговця цінними паперами. Варто лише уточнити, що він здійснює такий вид професійної діяльності з торгівлі цінними паперами, як андеррайтинг.

Таким чином, андеррайтер - це суб'єкт господарювання - юридична особа, яка створюється у встановленому законом порядку у формі господарських товариств, здійснює розміщення (підписку, продаж) цінних паперів за дорученням, від імені та за рахунок емітента на підставі ліцензії ДКЦПФР і володіє спеціальною господарською правосуб'єктністю.

Професійна діяльність на фондовому ринку здійснюється виключно на підставі ліцензії, що видається ДКЦПФР (ч. 3 ст. 16 ЗпЦП).

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" ДКЦПФР видає ліцензії на такі види діяльності на ринку цінних паперів: брокерська діяльність; дилерська діяльність; андерайтинг; діяльність з управління цінними паперами.

Державне регулювання андеррайтингу, як і професійної діяльності на фондовому ринку в цілому, здійснюється на таких спеціальних принципах, як принцип виключності професійної діяльності на фондовому ринку та принцип обов'язковості ліцензування професійної діяльності на фондовому ринку (в тому числі андерайтингу).

Принцип виключності професійної діяльності на фондовому ринку - професійна діяльність на фондовому ринку не може поєднуватись з іншими видами професійної діяльності. Для всіх професійних учасників ринку цінних паперів професійна діяльність на фондовому ринку є виключним видом діяльності, крім банків, для яких основним видом діяльності є банківська діяльність (ч. 1 ст. 16 ЗпЦП).

Принцип обов'язковості ліцензування професійної діяльності на фондовому ринку (в тому числі андерайтингу) сформульований виходячи з положень ч. 3 ст. 16 ЗпЦП, де зазначається, що професійна діяльність на фондовому ринку здійснюється виключно на підставі ліцензії. Відповідно, певні заходи державних органів спрямовані на забезпечення та контроль за дотриманням цього принципу професійними учасниками фондового ринку.

У ст. 1 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від 1 червня 2000 р. ліцензування визначається як видача, переоформлення та анулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов, а також порушень законодавства у сфері ліцензування.

Розгляд заяви про видачу ліцензії, внесення інформації до ліцензійного реєстру, видача ліцензії); обов'язок ліцензування - андеррайтинг як вид професійної діяльності на фондовому ринку повинен здійснюватись виключно на підставі ліцензії; публічний (державний) характер ліцензування - андеррайтинг є особливим видом господарської діяльності, яка забезпечує важливі публічні інтереси (надання послуг, пов'язаних з цінними паперами), тому метою ліцензування андеррайтингу є здійснення державного контролю за провадженням цієї діяльності.

Публічний (державний) характер ліцензування андеррайтингу передбачає можливість застосування ДКЦПФР такого заходу державного регулювання професійної діяльності на фондовому ринку, як заборона та зупинення на певний строк професійної діяльності на фондовому ринку. З метою забезпечити ефективність виконання законодавства у сфері ліцензування ДКЦПФР делегувала своїм територіальним органам повноваження щодо здійснення, у межах своєї компетенції, контролю за додержанням ліцензіатами Ліцензійних умов провадження професійної діяльності на фондовому ринку шляхом проведення планових та позапланових перевірок та видачі розпоряджень про усунення порушень Ліцензійних умов провадження професійної діяльності на фондовому ринку.

Невпинне зростання випусків цінних паперів, а також складність процесу їх розміщення зумовлюють безперечно велике значення андеррайтингу в інвестиційних процесах на ринку. Випуск фінансових інструментів фондового ринку стає головним методом залучення капіталу для провідних вітчизняних компаній. На сьогодні фондовий ринок характеризується високим рівнем ризику для емітентів та інвесторів, що створює умови для ефективного розвитку такої посередницької діяльності, як андеррайтинг.

Отже, підсумовуючи все викладене, можна виділити такі ознаки андеррайтингу як господарської діяльності:

здійснюється певним колом суб'єктів - торговцями цінними паперами (андерайтерами);

мета - одержання прибутку;

здійснюється виключно на підставі ліцензії;

забезпечує важливі публічні та приватні інтереси;

має інвестиційний характер.

Аналіз ч. 4 ст. 17 ЗпЦП дає можливість виокремити види андеррайтингу:

андеррайтинг шляхом твердих гарантій - андеррайтер бере на себе зобов'язання щодо гарантування продажу цінних паперів емітента, які підлягають розміщенню, інвесторам;

андеррайтинг шляхом повного або часткового викупу випуску цінних паперів - посередник викуповує весь або частину випуску цінних паперів з наступним перепродажем інвесторам на ринку.

Торговці цінними паперами здійснюють андеррайтинг на підставі договору андеррайтингу, предметом якого є надання торговцем клієнту послуг з розміщення (підпис, продаж) цінних паперів емітента на первинному ринку за дорученням, від імені та за рахунок клієнта. Договір андеррайтингу є двостороннім, регульованим, простим господарським договором про надання послуг, оскільки функціонує у сфері господарювання, укладається між професійними учасниками фондового ринку (торговцями цінними паперами) та іншими суб'єктами господарювання, його змістом є взаємні права та обов'язки щодо виконання господарського зобов'язання, а саме майново-господарського зобов'язання (розміщення цінних паперів емітента).

Для виконання договору андеррайтингу укладається договір на придбання цінних паперів, згідно з яким андеррайтер може надавати послуги первинному власнику (контрагенту) з купівлі-продажу цінних паперів на умовах, визначених договором андеррайтингу. У цьому випадку контрагент набуває права власності на цінні папери відповідно до законодавства України. За договором андеррайтингу послуги щодо розміщення цінних паперів емітента надаються за рахунок клієнта, що свідчить про оплатний характер андеррайтингу.

Для андеррайтингу як виду суспільних (господарських) відносин характерні такі ознаки: 1) має певний суб'єктний склад - у цих відносинах беруть участь торговець цінними паперами (андеррайтер), емітент, контрагент (перший власник, емітент); 2) передбачає розміщення цінних паперів емітента; 3) має оплатний характер; 4) може передбачати виконання андеррайтером не лише посередницьких функцій під час розміщення цінних паперів, а й необхідних дій щодо розробки та супроводу процедури випуску цінних паперів з подальшим їх розміщенням на первинному та вторинному ринках.

Виходячи зі змісту андерайтингу як виду суспільних відносин андеррайтинг є господарською діяльністю тільки для торговця цінними паперами (андеррайтера).

Таким чином, з огляду на особливості правового становища торговця цінними паперами (у тому числі андеррайтера) як професійного учасника фондового ринку та відсутність у законодавстві України повного визначення понять "торговець цінними паперами" та "андеррайтер", вважаємо необхідним закріпити запропоновані визначення у ст. 17 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок". Особливості державного регулювання андеррайтингу, зокрема поняття, засоби та методи такого регулювання, потребують детального аналізу і стануть предметом подальших досліджень.

Размещено на Allbest.ru