Проблеми визначення поняття "захисник" у кримінальному процесі

Размещено на http://www.allbest.ru/

Луганський державний університет внутрішніх справ ім. Е.О. Дідоренка

Проблеми визначення поняття "захисник" у кримінальному процесі

Борзих Н.В.,

ад'юнкт кафедри кримінального процесу

Питання застосування інституту захисту, зокрема визначення кола осіб, які можуть бути допущені до участі у кримінальній справі в якості захисника, досліджувались у працях вчених-юристів [1-7; 9-14]. Однак практика застосування в Україні правових норм, що передбачають право особи на правову допомогу та регламентують реалізацію цього права, висвітлила неоднозначність розуміння самого поняття правової допомоги не лише науковцями в галузі права, а й державними органами і їх посадовими особами.

Із прийняттям Конституційним Судом України рішення у справі за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституцій України, статті 44 Кримінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника) від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000 серед фахівців розгорнулась неабияка дискусія щодо поняття "захисник".

Висловлювалися думки як у підтримку рішення [7, с. 5-7], так і проти нього [6, с. 1-17].

Метою даної роботи є визначення кола осіб, які можуть бути допущені до участі в справі та здійснювати діяльність щодо забезпечення захисту прав і свобод людини у сфері правосуддя.

Прибічники рішення Конституційного Суду України про вільний вибір захисника звертають увагу на наступне.

По-перше, виходячи з проголошених Конституцією України прав людини та громадянина, особа (в тому числі особа, яка притягується до кримінальної відповідальності) має право самостійно вирішити питання про те, хто буде захищати її інтереси в суді чи іншій інстанції - адвокат або інший спеціаліст у галузі права.

По-друге, кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури перетворились на сьогоднішній день не у кваліфікаційний бар'єр, який визначає рівень знань адвокатів, а у майновий бар'єр, де знання вже не мають первісного значення.

По-третє, участь у кримінальному процесі поруч з адвокатами інших захисників дозволить усунути монопольне становище адвокатури у питаннях надання правової допомоги населенню [5, с. 233].

Спілка адвокатів України з приводу рішення Конституційного Суду України про вільний вибір захисника виступила з заявою, в якій наголосила на тому, що своїм рішенням Конституційний Суд України поставив під загрозу існування адвокатури в Україні взагалі [4, с. 2-3].

Спілка адвокатів України у своєму листі до Голови Верховного Суду України від 28 травня 2002 р. № 078 відзначає, що "оскільки Конституційний Суд у своєму рішенні назвав обов'язкову умову щодо допуску "фахівців у галузі права" до надання правової допомоги - існування спеціального закону, яким їм має бути надане таке право, та відповідні умови його реалізації, а закону такого до цього часу не існує, то допуск зараз цих осіб як захисників є порушенням чинного законодавства, бо в процесі беруть участь неналежні особи". В зазначеному листі Спілка адвокатів України просить Голову Верховного Суду України звернути увагу суддів на неприпустимість допуску "фахівців у галузі права" як захисників до прийняття Верховною Радою України спеціального закону.

Слід відзначити, що Рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. у справі про право вільного вибору захисника, яке прийняте з метою приведення українського кримінально-процесуального законодавства до світових стандартів і в якому є посилання на міжнародні документи, в тому числі на "Основні положення про роль юристів", багато в чому є неоднозначним.

Розтлумачивши зміст ст. 59 Конституції України як право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного при захисті від обвинувачення вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, Конституційний Суд так чітко і не окреслив коло фахівців у галузі права, які можуть здійснювати захист у кримінальному процесі.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні зазначив, що "Конвенція про захист прав людини і основних свобод... передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або використовувати правову допомогу захисника, вибраного ним на власний розсуд".

Між тим, у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" зазначається, що "при вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі належить також з'ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам", а також "визнати правильною практику тих судів, які за відсутності спеціального закону не допускають таких фахівців до здійснення захисту в кримінальних справах" [8]. Цим рішенням проблему не було розв'язано, а лише її ще більше загострено і актуалізовано.

Першим на дану постанову відгукнувся В. М. Тертишник, який з присутньою йому здатністю "розкладати все по полочках", рішуче наголошує, що цитовані новели не підлягають застосуванню, як такі, що не відповідають міжнародним правовим актам і рішенням Конституційного Суду України. Він звертає нашу увагу на те, що в рішенні Конституційного Суду України стверджується, що "як захисники допускаються… фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи". За законом, отже за чинним, діючим на цей час законом. І саме в чинному законі, а не якомусь віртуальному чи майбутньому спеціальному законі (проекті) слід шукати відповідь на питання щодо кола осіб, які вправі надавати юридичну допомогу. Пленум допускає підміну терміну "за законом" терміном "за майбутнім спеціальним законом", що некоректно [10, с. 53].

В іншій роботі В.М. Тертишник доповнює: "В якомусь спеціальному законі, яким би створювався перелік осіб допущених до виконання функції захисту, немає ні сенсу, ні потреби. Чинним законодавством коло можливих захисників уже визначено: по-перше, це юристи, а по-друге, це юристи які не підлягають відводу. Інших обмежень закони і міжнародні акти не передбачають. Згідно зі ст. 22 Конституції України при прийнятті нових законів (навіть "спеціальних") не допускається звуження існуючих прав і свобод людини. В разі недопущення обраного обвинуваченим фахівця в галузі права до виконання функції захисника, якщо не мали місця передбачені в ст. 61 КПК України підстав для його відводу, може постати питання про порушення права обвинуваченого на захист, а усі сумніви у справі мають тлумачитись на користь обвинуваченого [9, с. 195].

Але опоненти не заспокоюються і наполегливо шукають аргументи зберегти систему без альтернативності фігури "адвоката-захисника" в кримінальному процесі.

Цікаві в цьому плані такі роздуми. Спираючись на "Основні положення про роль юристів", Конституційний Суд робить висновок про те, що захисниками у кримінальних справах можуть бути не лише адвокати, а й інші “фахівці у галузі права”.

Акцентуючи увагу на цьому А. М. Титов зазначає, що як українською, так і російською мовами назву документа, прийнятого Восьмим Конгресом ООН по запобіганню злочинам, що відбувся у Нью-Йорку у серпні 1990 р., майже завжди перекладають як "Основні положення про роль адвокатів". В оригіналі цей документ називається "UN's Basic Principles on the Role of Lawyers" [13, с. 121].

Термін "lаwуег", залежно від контексту, справді, перекладають і як "юрист", і як "адвокат". Енциклопедія "Британіка" так тлумачить термін "Lаwуеr": "особа, яка має підготовку і ліцензію для підготовки, ведення, здійснення переслідування або захисту в судовому процесі як агент іншої особи і яка також дає поради з правових питань, що можуть бути пов'язані або не пов'язані з судовим процесом" [13, с. 121-122].

У західних, передусім англомовних країнах, у поняття "lаwуег" вкладають дещо інше значення, ніж у поняття "юрист" в Україні.

Наприклад, у США "lawyer" (або "attorney", "attorney-at-law", "counselor") - це аж ніяк не той, хто просто закінчив юридичний факультет ("Law school"), хоч туди приймають лише за наявності вищої освіти (ступеня бакалавра - "bachelor") і, як правило, з юрфаку виходять з докторським ступенем. Але особа, яка лише має диплом юрфаку, може іменуватися максимум "paralegal", що навіть і не перекладають як "юрист". Натомість горде ім'я "counsellor" (або менш горде, але значуще "lawyer" чи інше з перерахованих) мають ті, хто "passed the bar exam" (склав адвокатський екзамен) і має "bar admission", тобто перепустку за "бар" (стійку, що відділяє публіку від суду). Для американців "юрист" і "адвокат" нероздільні. Подальша кар'єра юриста, в т. ч. на посаді судді, прокурора, можлива тільки для осіб з "bar admission" [1].

В Європі ж прийнято такий документ, як Резолюція Комітету Міністрів Ради Європи від 2 березня 1978 р. № (78)8 "Про юридичну допомогу і консультації", в якому зазначено: "Юридична допомога завжди має здійснюватися особою, яка має право практикувати як адвокат ("professionally qualified to practise law", що буквально означає: "що має професійну кваліфікацію для юридичної практики") відповідно до юридичних норм даної держави як у випадках, коли система юридичної допомоги передбачає участь захисника, так і у випадках, коли:

сторони повинні бути представлені такою особою в судовому органі даної держави згідно із законом цієї держави;

орган, правомочний розглядати прохання про надання юридичної допомоги, констатує, що послуги адвоката необхідні у зв'язку з конкретними обставинами справи" [1].

Отже, за ретельнішого перекладу з англійської міжнародних документів, на які посилався Суд, теза "...наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів" мала б звучати як "...захисника з-поміж адвокатів".

Таким чином, теза Суду про можливість здійснення захисту особою - "фахівцем у галузі права", "яка має право на надання юридичної допомоги за дорученням юридичної особи" - не узгоджується ані з "Основними положеннями про роль юристів", ані з Резолюцією "Про юридичну допомогу і консультації".

Крім того, виникає пікантна ситуація - "інші фахівці в галузі прав" в разі виконання ними функцій захисника не мають належного захисту як адвокати, які користуються кримінальним імунітетом щодо відповідних заяв, зроблених сумлінно у вигляді письмових подань у суд або усних виступів у суді, або під час виконання ними своїх професійних обов'язків у суді, трибуналі чи іншому юридичному або адміністративному органі. В Україні такий імунітет передбачений для адвокатів згідно зі ст. 10 Закону "Про адвокатуру".

Ці роздуми мають право на існування. Але ж ніхто не може досі спростувати головний аргумент - положення ст. 59 Конституції України "Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав". Вільним і крапка.

Між тим, Конституційний Суд Російської Федерації, слухаючи аналогічну справу, у Постанові у справі про перевірку конституційності частини четвертої статті 47 КПК РРФСР у зв'язку зі скаргами громадян Б.В. Антипова, Р. Л. Гитиса та С. В. Абрамова від 27 січня 1997 р. № 2-П прийняв прямо протилежне рішення: "Згідно зі ст. 48 (частина 2) Конституції Російської Федерації, кожен затриманий, узятий під варту, обвинувачений у вчиненні злочину, має право користуватися допомогою адвоката (захисника) з моменту відповідно затримання, взяття під варту чи пред'явлення обвинувачення."

Однак за своїм змістом право на самостійний вибір адвоката (захисника) є одним з виявів більш загального права, гарантованого ч. 1 ст. 48 Конституції РФ кожній людині, - права на отримання кваліфікованої юридичної допомоги. Тому положення ч. 2 ст. 48 не можуть бути витлумачені у відриві і без урахування положень ч. 1 цієї ж статті.

Гарантуючи право на отримання саме кваліфікованої юридичної допомоги, держава повинна, по-перше, забезпечити умови, що сприяють підготовці кваліфікованих юристів для надання громадянам різних видів юридичної допомоги, у тому числі в кримінальному судочинстві, і, по-друге, встановити з цією метою певні професійні та інші кваліфікаційні вимоги та критерії.

Рішення Конституційного Суду про участь у кримінальних справах як захисників "фахівців у галузі права" дає можливість слідчим і судовим органам залучати як захисників осіб, не пов'язаних нормами адвокатської етики, без належних гарантій конфіденційності. Хоча це вже проблема іншого плану, яка потребує окремих заходів до її розв'язання.

Рішення про допуск захисника до участі в справі приймають відповідно слідчий, прокурор, суд. Отже, за такого становища визначати, чи є юрист "фахівцем у галузі права", будуть саме вони. Жодної процедури спростування рішення щодо невизнання особи "фахівцем у галузі права" не передбачено. Такий стан речей на практиці може спричинити суттєві порушення права підозрюваного або обвинуваченого на захист і правову допомогу.

У той же час суддя Конституційного Суду України В.Д. Вознюк у листі до Спілки адвокатів України від 25 вересня 2001 р. № 301-16/813 зазначив, що "Конституційний Суд не мав на меті допустити до здійснення такого захисту будь-якого юриста, а навпаки, виходячи з конституційних гарантій вказав, що це повинна бути особа, яка є фахівцем у галузі права і яка за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи". Закріпивши в Конституції України право кожного на одержання правової допомоги і вільний вибір захисника, держава відповідним чином гарантує при цьому належну кваліфікацію юристів, які можуть надавати правову допомогу. Критерії, що свідчать про належний рівень професійної кваліфікації особи, яка допускається до такого захисту, повинна визначати Верховна Рада України, як єдиний законодавчий орган.

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що чинне законодавство України щодо участі захисників у кримінальних справах є таким, що допускає неоднозначне тлумачення, а також не відповідає основним стандартам, визнаним у світі обов'язковими для забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому та виправданому якісного права на захист.

Для розв'язання проблеми необхідно невідкладне прийняття закону, який регулював би діяльність "інших фахівців у галузі права" як захисників у кримінальних справах.

Необхідно також звернути увагу і на слушну думку В. М. Тертишника, який зауважує, що за чинним законом, з моменту закінчення слідства та пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства, та в процесі судового розгляду справи як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники. Це правило отримало перевірку на доцільність юридичною практикою минулих століть. На жаль, у проекті КПК України воно поспішно скасовано, чого, в принципі, робити не можна, адже, ще раз підкреслимо, згідно зі ст. 22 Конституції України при прийнятті нових законів не допускається звуження існуючих прав і свобод людини. Якщо ж проект у такій редакції буде прийнятий слідчі і судді мають керуватись коментованою нормою даного кодексу [9, с. 195-196].

правовий захист кримінальний

Список використаної літератури

1. Агеєв В. Не кожен фахівець спроможний стати адвокатом. Коментар до рішення Конституційного Суду в справі про право вільного вибору захисника // Закон і бізнес. - 2001. - 10-16 лютого.

2. Бірюкова А. Проблемні аспекти здійснення захисту та надання правової допомоги адвокатами //Юридична Україна. - 2005. - № 1. - С. 49.

3. Грошевий Ю.М. Міжнародні стандарти захисту особи у кримінальному судочинстві // Право обвинуваченого на кваліфікований захист та його забезпечення. - Х.; К., 2006. - С. 13-20.

4. Заява Спілки адвокатів України з приводу рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. у справі про право вільного вибору захисника // Юридичний вісник України. - 2001. - 4-17 січня.

5. Миколенко А.И. Законы Украины "О прокуратуре", "О милиции", "Об адвокатуре": Комментарии. - Х., 2002. - С. 233.

6. Омельченко Т.В. Конституційне право особи на правову допомогу і його реалізація на досудових стадіях кримінального процесу: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Х., 2004. - С. 1-17.

7. Пасенюк О.М. Актуальні проблеми надання правової допомоги і роль адвокатури в Україні // Адвокат. - 2002. - № 4-5. - С. 5-7.

8. Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві. Постанова Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 р.

9. Тертишник В. М. Науково-практичний коментар до Кримінально-процесуального кодексу України. - К., 2008. - С. 195.

10. Тертишник В.М. Гострі кути реформування кримінального судочинства // Питання реформування кримінального судочинства. - Донецьк, 2006. - С. 51-59.

11. Тесленко М. Право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав // Право України. - 2002. - № 3. - С. 55-58.

12. Титов А.М. Захист прав людини у рішенні Конституційного Суду України щодо участі захисників у кримінальних справах з точки зору міжнародних стандартів. - Донецьк, 2001. - С. 168-171.

13. Титов А.М. Основні принципи та особливості участі захисника на досудовому слідстві: Монограф.. - Донецьк, 2005. - С. 121.

14. Шиян А.Г. Проблеми і пропозиції по забезпеченню права обвинуваченого на захисника в кримінальному процесі України // Вестник Днепропетр. гос. ун-та. - 1996. - № 3. - С. 126.

Размещено на Allbest.ru