Кримінально-правове значення виконання наказу або розпорядження

Размещено на http://www.allbest.ru/

Кримінально-правове значення виконання наказу або розпорядження

В. Бурдін

Автор досліджує питання кримінально-правового значення виконання наказу або розпорядженя. Проаналізовано наявні наукові погляди щодо вирішення цієї проблеми. Сформульовано власні пропозиції.

Ключові слова: кримінальна відповідальність, наказ, розпорядження.

В теорії кримінального права тривалий час обговорюється питання щодо кримінальної відповідальності особи, яка заподіяла шкоду об'єктам кримінально-правової охорони з огляду на виконання обов'язкового для неї акту управління. Функціонування суспільства неможливо собі уявити без управління, яке здійснюється в тому числі на основі наказу. Владні відносини наявні у всіх сферах соціального життя, всюди, де є управління людською діяльністю. В таких випадках особи, які реалізують своє право на певні дії, і особи, які безпосередньо виконують ці рішення, посідають різні управлінські рівні. Між ними панує відношення „влади і підпорядкування”, основою яких є відповідні акти управління. Суб'єкти управління (компетентні особи органів управління) у процесі виконання своїх функцій наділені правом віддавати підлеглим, а у певних випадках і безпосередньо не підлеглим по службі особам, а також окремим громадянам обов'язкові для виконання розпорядження і вимагати їхнього виконання [1, с. 66; 2, с. 109]. Отже, цілком правомірно виникає питання про те, хто і в яких межах повинен підлягати кримінальній відповідальності за виконання законного, а в окремих випадках і незаконного акту управління, в результаті якого було вчинено суспільно небезпечне діяння.

Вчені розглядають правову природу виконання таких актів різнобічно і відповідно по-різному пропонують вирішувати питання про кримінальну відповідальність особи за їх виконання Зокрема І.І. Слуцький, П.П. Андрушко, Ю.В. Баулін, С.І. Дячук пропонували вирішувати це питання в межах інституту обставин, що виключають злочинність діяння, шляхом виділення окремої обставини [3, с. 79; 4, с. 11-12; 5, с. 56-57; 6, с. 91]. Інші науковці вважають, що у випадку заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння з огляду на виконання особою незаконного акту управління, вчинене нею діяння не перестає бути суспільно небезпечним та кримінально-протиправним, що характерно для діяння, вчиненого за інших обставин, які виключають злочинність діяння. У таких випадках, вважають вони, кримінальна відповідальність особи може бути виключено через відсутність вини, або за наявності інших підстав за правилами про крайню необхідність [7, с. 526-533; 8, с. 136-137]. Як вважає І.Г. Соломоненко, за правилами про крайню необхідність може обґрунтовуватися і виключення злочинності діяння у випадку заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння у зв'язку із виконанням законного акту управління. Оскільки закон завжди охороняє найбільш цінні блага, то виконання законного наказу завжди має спричиняти цим благам меншу шкоду, ніж його невиконання. Тому, зазначає він, заподіяння шкоди правоохоронюваним законом інтересам третіх осібз огляду на виконання законного наказу має виключати кримінальну відповідальність особи за правилами про крайню необхідність [9, с. 510-511].

Водночас, незважаючи на дискусії з приводу зазначеної проблеми у науковій літературі, в чинному КК України законодавець розширив перелік обставин, що виключають злочинність діяння, в тому числі і нову обставину, яка в ст. 41 КК України називається „Виконання наказу або розпорядження”.

Передусім, на наш погляд, важливо акцентувати на прблемі термінів, які використовує законодавець в ст. 41 КК України на позначення відповідних актів управління. Таких термінів використовується два - „наказ” і „розпорядження”. Між ними поставлено розділовий сполучник „або”, що створює враження про нетотожність понять, які ними позначаються. Проте в самій ст. 41 КК України законодавець не вказує на їхні розмежувальні ознаки, навпаки, він і не диференціює вирішення питання про кримінальну відповідальність особи залежно від того чи виконувався наказ або розпорядження. У літературі з приводу зазначеного питання висловлено різні погляди. Наприклад, А.А. Тер-Акопов вважає, що наказ і розпорядження, хоч і подібні, проте не тотожні поняття. Різницю між ними він вбачає у тому, що наказ є завжди персоніфікованим актом, а розпорядження - це вимога загального характеру, яка не персоніфікована конкретним виконавцям [10, с. 189]. Розмежовує ці поняття і С.І. Дячук, який вважає, що ці види управлінських актів хоч і мають спільні ознаки, але не тотожні. На його думку, під наказом потрібно розуміти одноособову владну вимогу розпорядчого або нормативно-правового характеру особи, якій надано владні повноваження у сфері управління, про вчинення або невчинення певних дій іншою особою чи визначеним колом осіб, на яких покладено обов'язок виконувати такі вимоги. Розпорядження він пропонує розглядати, як владну вимогу розпорядчого характеру органу управління, а так само особи, якій надано владні повноваження у сфері управління, про вчинення або невчинення певних дій іншою особою чи визначеним колом осіб, на яких покладено обов'язок виконувати такі вимоги [6, с. 21]. Інший погляд висловлюють І.Г. Соломоненко та Ю. Старостіна, які вважають, що використання у кримінальному кодексі одночасно двох термінів „наказ” і „розпорядження” створює ситуацію неповної ясності щодо буквального розуміння понять, що позначені цими термінами. На їхню думку, суть акту волевиявлення начальника ніяк не зміниться від того, як саме його назвати - „указ”, „циркуляр”, „припис” чи якось інакше [11, с. 10, 11; 9, с. 507-508]. Нам видається з позицією цих науковців треба погодитися. Справді, у різних галузях права трапляються різні назви таких актів управління. Крім того, треба зазначити, що в окремих випадках компетентні особи не обмежені у виданні відповідних актів і з іншими назвами, якщо формалізована назва певної вимоги не визначена самим законодавцем. Звичайно, що при цьому кожний такий акт, який законодавець позначає відповідним терміном, має свою специфіку, проте, незважаючи на усі відмінності, між ними є одна істотна ознака, яка їх всіх об'єднує. Такою істотною ознакою, на наш погляд, є те, що всі ці акти незалежно від їхньої назви, підстав видання та інших притаманнх лише їм специфічних ознак, є вимогою, яка підлягає обов'язковому виконанню тою особою, до якої вона адресована [5, с. 57; 12, с. 501-502; 10, с. 189; 2, с. 109]. До певної міри зрозумілою є позиція тих науковців, які намагаються провести розмежувати наказом і розпорядження та зберегти використання цих термінів в КК України, оскільки саме вони одночасно використовуються і в ст. 60 Конституції України. У контексті досліджуваного питання нам видається зайвим одночасне використання цих двох термінів. Адже, незважаючи на всі розмежувальні ознаки, у них є спільна та істотна для вирішення розглядуваної кримінально-правової проблеми ознака - їхня обов'язковість для адресатів. Нам видається, що науковці, які використовують різні терміни, методологічно неправильно підходять до вирішення цієї проблеми. У цьому випадку потрібно шукати не розмежувальні ознаки, а спільні істотні ознаки різних актів управління, які би дали змогу створити єдине родове поняття, що охоплювало б своїм обсягом їх різні види. Якщо йти іншим шляхом, то завжди будуть підстави стверджувати про необхідність доповнення кримінального закону вказівкою на якісь інші акти управління, які мають свою специфіку, а отже, і особливі ознаки.

У кримінальному кодексі доцільно використовувати термін, який би позначав родове поняття, що охоплює найрізноманітніші види обов'язкових для виконання вимог незалежно від їхньої назви, суб'єктів, адресатів та підстав видання. Тут можна погодитися з тими вченими, які вважають, що історично усталеним, зрозумілим та найменш претензійним є термін „наказ”, який можна використовувати на позначення вказаного родового поняття [4, с. 5; 11, с. 10-11; 9, с. 508]. У контексті досліджуваного питання треба погодитися з В.І. Михайловим, на думку якого цим загальним поняттям позначається і певний вид владного відношення, що грунтується на законі чи підзаконних нормативно-правових актах і за своїм змістом полягає у пред'явленні особою, наділеною владою, певної вимоги підлеглому, яку той зобов'язаний виконати [1, с. 66]. На наш погляд, у контексті досліджуваної проблеми запропонований підхід щодо використання одного родового поняття, яке б об'єднувало всі можливі форми таких вимог, є цілком виправданим. Адже у цьому випадку має значення не назва відповідного акта, не підстави його видання, а обов'язковість його виконання для особи, до якої він адресований. Отже, надалі ми використовуватимемо саме цей термін, яким, на наш погляд, цілком можна позначати родове поняття, що за своїм обсягом об'єднує найрізноманітніші види обов'язкових для виконання актів управління.

У ч. 1 ст. 41 КК України зазначено, що дію або бездіяльність, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнають правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження. Спершу законодавець регламентує ситуацію виконання законного акту управління в зв'язку з чим створюється враження, що виконання особою такого акту є самостійною обставиною, яка виключає кримінальну відповідальність його виконавця. На нашу думку, така позиція законодавця є досить спірною. Річ в тім, що сам по собі акт управління, виданий компетентною особою, не є самостійною підставою, яка виключає кримінальну протиправність заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони у певній ситуації. Адже такий акт управління завжди має бути виданий на підставі відповідного нормативно-правового акта. Саме таким нормативно-правовим актом і повинно бути передбачено дозволеність заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони у певній ситуації.

Стосовно актів управління, які походять від компетентних осіб державних органів та органів самоврядування, такий висновок безпосередньо робимо із ч. 2 ст. 19 Конституції України, де зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. На нашу думку, таке саме положення має стосуватися усіх без винятку компетентних осіб, наділених правом видавати обов'язкові для виконання управлінські акти - накази. Інакше кажучи, будь-який наказ не може бути безпідставним, тим більше наказ, пов'язаний із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони. Тому для визнання наказу законним такою підставою його видання має бути відповідний нормативно-правовий акт. Наказ не підміняє собою нормативну підставу, що допускає заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони у конкретному випадку, він просто вказує на конкретних виконавців з урахуванням специфіки певної сфери управління. Тому підставою, яка буде виключати злочинність діяння виконавця законного наказу, буде не сам по собі наказ, а відповідний нормативно-правовий акт, на підставі якого його було видано. Наприклад, якщо керівник патрульно-постової групи віддав підлеглому наказ про затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене КК України, то підставою виключення кримінальної відповідальності такого підлеглого за заподіяння шкоди затриманому буде не сам наказ, а ст. 38 КК України „Затримання особи, що вчинила злочин”. Так само має вирішуватися і питання про кримінальну відповідальність особи, яка виконувала наказ для припинення чи відвернення суспільно небезпечного посягання, передбаченого КК України. У таких випадках підставою виключення кримінальної відповідальності такої особи буде ст. 36 КК України „Необхідна оборона”.

У цьому відношенні заслуговує на увагу згадана вже думка І.Г. Соломоненка, який вважає, що виконання законного наказу завжди має на меті забезпечення охорони чи захисту важливіших об'єктів кримінально-правової охорони. Щоправда, вчений з цього правильного по суті положення робить, на наш погляд, неправильний висновок про те, що заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони з огляду на виконання законного наказу завжди оцінюють за правилами про крайню необхідність. Погодимося, що в окремих випадках в основі у такого наказу може бути покладена норма про крайню необхідність. Проте навряд чи можна стверджувати, що це загальне правило. Передусім, у випадку умисного невиконання законного наказу особа не завжди підлягатиме кримінальній відповідальності, що характерно для порушення умов правомірності крайньої необхідності. По-друге, віддання такого наказу не завжди пов'язане з усуненням небезпеки, яка безпосередньо загрожує іншим об'єктам кримінально-правової охорони. По-третє, віддання наказу, пов'язаного із заподіянням шкоди, може трапитися і в тих випадках, коли в конкретній ситуації існували й інші способи захисту об'єктів кримінально-правової охорони. Наприклад, законним буде наказ керівника відповідного правоохоронного органу припинити суспільно небезпечне посягання і в тих випадках, коли було відомо, що схожий наказ вже віддав інший керівник, чи що сам потерпілий здатний припинити таке посягання або уникнути його. У таких випадках заподіяння шкоди не може розглядатися як правомірне за правилами про крайню необхідність. Отже, на наш погляд, в основі наказу, який за своїм змістом пов'язаний із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, завжди повинна бути нормативна підстава, яка виключає кримінальну протиправність заподіяння такої шкоди у конкретній ситуації. Звісно, що в таких випадках не підлягають кримінальній відповідальності особи тільки за умов дотримання всіх правил поведінки дозволеного заподіяння шкоди, які ґрунтуються на конкретному нормативно-правовому акті.

Таке розуміння виключення злочинності діяння особи, яка заподіяла шкоду об'єктам кримінально-правової охорони, виконуючи наказ, що змістовно відповідає вимогам нормативно-правового акта, дає змогу обґрунтувати і виключення кримінальної відповідальності за виконання наказу, виданого з порушенням процесуальної форми, яка була для нього обов'язковою. У науковій літературі зазначено, що законним треба вважати такий наказ, який не лише змістовно відповідає вимогами нормативно-правових актів, але й процесуально належним чином оформлений. Тому у разі порушень змістовних вимог чи процесуальної форми акт управління вважається незаконним [11, с. 11; 12, с. 501; 9, с. 509, 511- 512]. Така ж позиція закріплена і в ч. 2 ст. 41 КК України, де зазначено, що наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. З цього приводу частково можна погодитися з думкою П.П. Андрушка, який вважає, що в окремих випадках обов'язковим для виконання є законний за змістом, але незаконний за формою наказ. Наприклад, коли в умовах конкретної обстановки неможливо видати наказ у письмовій формі, то обов'язковим до виконання є наказ, виданий в усній формі, якщо ним не передбачено вчинення протиправних дій [2, с. 110]. Щоправда, на нашу думку, треба уточнити, що виконання такої вимоги, пов'язаної з заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, але є законною за своїм змістом, буде виключати кримінальну відповідальність її виконавця, проте вважати її обов'язковою для адресата у випадку недотримання її процесуальної форми, на наш погляд, було б неправильно. Річ у тім, що до змісту загального поняття акту управління (наказу) істотною та обов'язковою ознакою належить ознака, яка засвідчує на обов'язкове дотримання процесуальної форми, передбаченої нормативно-правовими актами для певного управлінського акту. На противагу цьому наказ як формалізований акт управління навряд чи можна було б відмежувати від звичайного прохання чи вимоги особи, яка наділена владними повноваженнями. Тому, як видається, єдиною підставою, що дає змогу обґрунтувати виключення кримінальної відповідальності особи, яка виконала законний за змістом, але незаконний за формою наказ, є те, що правомірністю заподіяння шкоди керуються не з наказу, а з нормативно-правового акта, на підставі якого такий наказ було видано. З огляду на викладене, на наш погляд, зайвими є положення ч. 1 ст. 41 КК України, які засвідчують правомірність заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, якщо така шкода була заподіяна на виконання законного наказу.

Якщо обґрунтування виключення кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони з огляду на виконання особою законного наказу серед науковців не викликає особливих дискусій, то зовсім по-іншому виглядає вирішення питання щодо кримінальної відповідальності особи, яка заподіяла таку шкоду у зв'язку із виконанням незаконного за змістом наказу. Одразу зазначимо, що оскільки, як було вказано вище, дотримання необхідної форми для певного акту управління є його невід'ємною ознакою, без якої його не можна вважати обов'язковим до виконання управлінським актом, далі буде йтися про накази, які незаконні за своїм змістом.

З приводу змістовної невідповідності наказу до вимог нормативно-правових актів, унаслідок виконання якого заподіюється шкода об'єктам кримінально-правової охорони або створюється реальна загроза її заподіяння, у науковій літературі висловлено різні погляди. Одні вчені вважають, що головним завданням ст. 41 КК України є вирішення питання щодо наявності чи відсутності складу злочину у діяннях особи, яка виконувала злочинний наказ чи розпорядження, адже незаконний наказ (розпорядження) не завжди є злочинним, і тоді кримінально-правової проблеми, на думку вчених, не виникає [4, с. 14, 18; 13, с. 202; 9, с. 512- 513]. Інші науковці вважають, що в контексті ст. 41 КК України має йтися про виконання не лишезлочинного, але й будь-якого незаконного наказу [1, с. 73; 12, с. 502; 14, с. 114]. І ст. 41 КК України законодавець не вирішує питання про кримінальну відповідальність особи, яка заподіяла шкоду об'єктам кримінально-правової охорони з огляду на виконання нею незаконного наказу, який за своєю суттю не був злочинним, що, на нашу думку, можна вважати прогалиною. Адже в ч. 1 ст. 41 КК України законодавець вказує, що діяння особи, яке заподіяло шкоду об'єктам кримінально-правової охорони, визнається правомірним, якщо воно було вчинене з метою виконання законного наказу чи розпорядження. Проте вже в ч. 3, 4 та 5 ст. 41 КК України йдеться про кримінальну відповідальність особи, яка виконала злочинний наказ чи розпорядження. Потрібно зазначити, що у вказані положення КК України фактично становлять собою переформульовані та уточнені положення ст. 60 Конституції України, де йдеться про недопустимість виконання явно злочинних наказів та розпоряджень. Такий законодавчих підхід обумовлює досить спірний, на нашу думку, висновок окремих вчених про необхідність виконання у низці випадків незаконних наказів, які за своїм змістом не можуть вважатися злочинними [6, с. 52, 88; 2, с. 110]. На нашу думку, твердження про те, що обов'язковому виконанню можуть підлягати незаконні накази, є нонсенсом з юридичного погляду. В жодному випадку незаконний за змістом наказ не може бути обов'язковим для виконання. Інша справа, що в окремих сферах управління існує так би мовити жорстка презумпція законності наказу, коли зміст наказу не підлягає обговоренню особою, якій він адресується. Наприклад, зволікання військовослужбовця у бойовій обстановці з виконанням наказу безпосереднього начальника може призвести до непередбачуваних наслідків. Тому цілком зрозумілою є позиція вчених вказати на обов'язковість виконання наказів у певних сферах управлінської діяльності. Водночас, на нашу думку, навіть стосовно тих сфер управління, де вимагається дотримання суворої субординації, і де можна говорити про існування так званої жорсткої презумпції наказу, стверджувати, що обов'язковому виконанню підлягають навіть незаконні накази, було б неправильно. Якщо для особи, якій адресується наказ, очевидним є його незаконний характер, такий наказ не повинен виконуватися. Звісно, що за цих випадків не можна виключати помилку особи щодо законності змісту відданого їй наказу. Тоді - питання про кримінальну відповідальність особи, яка відмовилася виконувати наказ, вважаючи його незаконним, може бути вирішено з урахуванням суб'єктивних ознак складу злочину.

На нашу думку, треба погодитися з тими вченими, які вважають, що проблема кримінальної відповідальності особи за виконання наказу буде невиправдано звужена, якщо не враховувати випадків вчинення суспільно небезпечного діяння у зв'язку із виконанням особою незаконного наказу, який не був за своїм змістом злочинним. Принагідно зазначимо, що, очевидно, злочинним можна вважати лише такий наказ, який безпосередньо зобов'язував особу, якій він адресувався, вчинити злочин. Адже велика імовірність того, що в процесі виконання законного за змістом наказу вчинить злочин його виконавець, проте вважати такий наказ злочинним було б неправильно. В окремих випадках особа може вчинити діяння, яке формально містить ознаки складу злочину, виконуючи при цьому незаконний наказ, який не був злочинним за своїм змістом. Наприклад, керівник правоохоронного органу віддає підлеглому наказ щодо затримання особи, яка вчинила злочин, але при цьому дезінформує підлеглого про фактично вчинений злочин, зазначаючи, що особа, яку потрібно затримати, вчинила вбивство, коли насправді вона вчинила крадіжку. У таких випадках підлеглий, виконуючи наказ, якщо ситуація затримання вимагатиме заподіяння шкоди затриманому, буде керуватися тим, що він затримує вбивцю. Зрозуміло, що за таких випадків тяжкість заподіяної шкоди може бути значно більшою, ніж у випадках затримання крадія. Адже відповідно до ч. 2 ст. 38 КК України у вирішенні питання про те, чи було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, до уваги необхідно беруть не лише обстановку затримання, але й небезпечність вчиненого посягання. На нашу думку, в таких випадках наказ не можна вважати злочинним, але він може зумовити неправомірне заподіяння затриманому тяжкої шкоди. Навряд чи в таких випадках правильно говорити про відсутність кримінально-правової проблеми у вирішенні питання щодо кримінальної відповідальності виконавця такого наказу.

У науковій літературі по-різному вирішується питання про кримінальну відповідальність особи, яка виконала незаконний наказ унаслідок чого вона вчинила суспільно небезпечне діяння. Як зазначає В.А. Блінніков, у випадку заподіяння особою шкоди об'єктам кримінально-правової охорони з огляду на виконання нею незаконного наказу, кримінальна відповідальність виконавця може виключатися у зв'язку із відсутністю самого факту злочину. При цьому, вважає він, сам факт усвідомлення протиправності наказу хоч і є умовою настання кримінальної відповідальності виконавця, проте на факт кримінальної протиправності заподіяної шкоди не впливає, оскільки в таких випадках кримінальній відповідальності буде підлягати та особа, яка віддала такий наказ [9, с. 17]. На наш погляд, позиція В.А. Бліннікова є досить суперечливою. З одного боку, він вказує, що кримінальна протиправність не залежить від того, усвідомлюється вона особою, чи ні. Проте, з іншого боку, він вважає за можливе виключати в діянні особи, яка виконала незаконний наказ, факт злочину. Кримінальна протиправність вчиненого діяння існує безвідносно до конкретної особи. Не можна стверджувати, що одне і те ж саме діяння, вчинене за однакових обставин, є кримінально-протиправним стосовно однієї особи і перестає бути таким щодо іншої. На нашу думку, у випадку заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння особою у зв'язку із виконанням нею незаконного наказу незалежно від того, чи усвідомлював виконавець наказу його незаконність, суспільна небезпечність та кримінальна протиправність діяння нікуди не зникають. Саме такий підхід і дає змогу в окремих випадках за наявності достатніх підстав говорити про опосередковане виконання і притягувати до кримінальної відповідальності за вчинене діяння ту особу, яка фактично не вчиняла його, проте віддала наказ.

Висновок про те, що у випадку заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння у зв'язку із виконанням особою незаконного наказу вчинене особою діяння залишається суспільно небезпечним та кримінально-протиправним незалежно від того, усвідомлював незаконність наказу його виконавець, чи ні, дає підстави погодитися з тими вченими, які пропонують шукати підстави виключення кримінальної відповідальності такого виконавця передусім, з урахуванням суб'єктивних ознак складу злочину [4, с. 5, 15-17; 1, с. 73; 6, с. 97]. Фактично такий самий підхід до вирішення питання про кримінальну відповідальність особи за виконання нею незаконного наказу був сформульований і в міжнародному праві як це є у Резолюції № 95 (1) Генеральної Асамблеї ООН „Підтвердження принципів міжнародного права, визнаних Статутом Нюрнберзького трибуналу”, ухваленої 11 грудня 1946 р. на 55-му пленарному засіданні Генеральної Асамблеї ООН. Відповідно до принципу IV та обставина, що особа діяла на виконання наказу свого уряду чи начальника, не виключає кримінальну відповідальність такої особи за міжнародним правом, якщо свідомий вибір поведінки був для неї фактично можливий [15, с. 101-102]. Такий самий підхід закріплений і в ст. 33 Римського Статуту Міжнародного Кримінального Суду [16, с. 391]. Схожу позицію обстоює і законодавець у чинному КК України. Так, відповідно до ч. 5 ст. 41 КК України, якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження. Особа, яка виконала явно злочинний наказ чи розпорядження, як зазначено в ч. 4 ст. 41 КК України, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу чи розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Як стверджується у науковій літературі, вказівка в законі на явно злочинний характер наказу чи розпорядження свідчить про те, що для виконавця злочинний зміст наказу чи розпорядження був зрозумілий [13, с. 202; 17, с. 309]. кримінальний наказ злочинний

З таким підходом до вирішення питання щодо кримінальної відповідальності особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння у зв'язку з виконанням нею злочинного наказу, на нашу думку, потрібно погодитися. Щоправда, у цьому відношенні необхідно зробити уточнення, що, як вже було зазначено, такі самі правила мають застосовуватися і в тих випадках, коли особа виконала будь-який незаконний наказ у зв'язку з виконанням якого об'єктам кримінально-правової охорони було завдано шкоди або створено реальну загрозу її заподіяння. Тобто в тих випадках, коли особа усвідомлювала незаконний характер наказу, внаслідок виконання якого вона вчинила суспільно небезпечне діяння, можна стверджувати, що по відношенню до вчинюваного нею діяння та його наслідків можна встановити вину у формі умислу або необережності. Щоправда, ми не можемо цілковито погодитися з поглядом С.І. Дячука, який вважає, що не можна уявити собі ситуацію, коли особа, виконуючи явно злочинний наказ, не передбачала суспільно небезпечних наслідків свого діяння або ж легковажно розраховувала на їхнє відвернення [6, с. 44-45]. На наш погляд, усвідомлення незаконності наказу не завжди свідчитиме про умисний характер діяння виконавця. Цілком можливі випадки, коли виконавець, усвідомлюючи незаконний характер наказу, все ж таки буде вживати певних заходів, спрямованих на запобігання настанню суспільно небезпечних наслідків. Зрозуміло, що у таких випадках виконавця за наявності усіх необхідних підстав може бути притягнуто до кримінальної відповідальності тільки за необережний злочин. Можна погодитися з С.І. Дячуком, що коли особа усвідомлювала злочинний характер наказу, навряд чи можна говорити про такий вид необережної форми вини щодо вчинюваного нею діяння та його наслідків, як злочинна недбалість. У тих випадках, коли особа не усвідомлювала, але за обставинами справи могла усвідомлювати незаконний зміст наказу, то по відношенню до вчинюваного нею суспільно небезпечного діяння та його наслідків йдеться про встановлення необережної форми вини у вигляді злочинної недбалості. І лише, коли за обставинами справи особа не могла усвідомлювати незаконного характеру адресованого їй наказу, кримінальна відповідальність цієї особи за вчинене нею суспільно небезпечне діяння у зв'язку із виконанням такого наказу, повинна виключатися. Зазначимо, що тільки стосовно останнього випадку можна ставити питання про опосередковане виконання і притягувати до кримінальної відповідальності особу, яка віддала наказ. Нам видається неточною думка П.П. Андрушка, який вважає, що в разі необережного ставлення виконавця до змісту виконаного ним злочинного наказу він має нести кримінальну відповідальність за необережний злочин, а безпосереднім виконавцем злочину, вчиненого з використанням необережних дій особи, яка виконала наказ, є особа, котра віддала такий наказ [2, с. 111]. Проблему опосередкованого виконання злочину, на наш погляд, законодавець чітко вирішив у ч. 2 ст. 27 КК України, де фактично зазначено, що особа лише тоді несе кримінальну відповідальність за чужі діяння як за свої власні, коли особа, яка була використана для вчинення злочину, не підлягає кримінальній відповідальності. Така позиція законодавця видається цілком правильною, адже лише в таких випадках можна стверджувати, що особа фактично була використана як знаряддя злочину. Оскільки необережна форма вини фактичного виконавця не виключає його кримінальну відповідальність, на нашу думку, ставити в таких випадках питання про опосередковане виконання злочину недоцільно.

Вище ми вже зазначали, що навіть в тих випадках, коли особа не могла усвідомлювати незаконність наказу, вчинене нею на його виконання діяння, яким було заподіяно шкоду об'єктам кримінально-правової охорони або створено реальну загрозу її заподіяння, не перестає бути суспільно небезпечним та кримінально-протиправним. Саме виключення кримінальної протиправності є тою спільною та істотною ознакою для обставин, що виключають злочинність діяння. Отже, виключення кримінальної відповідальності особи, яка виконала незаконний наказ, має відбуватися за певними підставами. Інша правова природа виконання особою наказу, незаконний характер якого вона не могла усвідомлювати, порівняно з обставинами, які виключають злочинність діяння, обґрунтовується також і тим, що для діяння, вчиненого за обставин, що виключають його злочинність, характерним є те, що суб'єкт усвідомлює як фактичне, так і соціальне значення вчинюваного ним діяння та його наслідків [5, с. 196]. Проте, як вже було зазначено, кримінальна відповідальність особи, зазвичай, не може виключатися в тих випадках, коли особа усвідомлювала чи могла усвідомлювати незаконний характер наказу, адже в таких випадках до вчинюваного особою діяння та його наслідків можна встановити вину у формі умислу або необережності.

Потрібно визнати, що вирішення питання про кримінальну відповідальність особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння у зв'язку з виконанням адресованого їй наказу, має відбуватися, передусім, з урахуванням психічного ставлення такої особи до вчинюваного нею діяння та його наслідків. Це, врешті-решт, загальне правило, яке стосується виконання особою як законного, так і незаконного за змістом наказу. На перший погляд, може виникнути застереження з приводу самої постановки питання про те, чи може особа підлягати кримінальній відповідальності у випадку заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння у зв'язку із виконанням нею законного наказу. Водночас, на нашу думку, не виключені випадки, коли особа у зв'язку із виконанням адресованого їй наказу вчинить злочин. Наприклад, виконуючи наказ про затримання особи, яка вчинила злочин, виконавець перевищить заходи, що були необхідні для затримання і умисно заподіє затриманому тяжкі тілесні ушкодження. Або, якщо при затриманні особи, яка вчинила злочин, умисно чи з необережності буде заподіяна шкода стороннім особам. У цьому відношенні ми не можемо погодитися з І.М. Тяжковою, яка вважає, що у випадку вчинення особою у зв'язку із виконанням нею наказу необережного злочину, кримінальна відповідальність такої особи повинна виключатися [12, с. 502]. Таку позицію критикують і інші вчені [14, с. 114]. Справді, у тих випадках, коли внаслідок виконання наказу (немає значення, законного чи незаконного за змістом) особа вчинила суспільно небезпечне діяння, яке залишається за даних умов кримінально-протиправним, по відношенню до якого можна визначити вину особи у формі умислу або необережності, то за наявності усіх інших ознак складу злочину є всі підстави для того, щоб стверджувати, що така особа повинна підлягати кримінальній відповідальності.

На нашу думку, вчинення особою суспільно небезпечного діяння, передбаченого КК України, у зв'язку із виконанням нею незаконного наказу, може виключати її кримінальну відповідальність лише в тих випадках, коли вона не могла усвідомлювати незаконний характер відданого їй наказу. У таких випадках підставою виключення кримінальної відповідальності особи буде той факт, що вона не могла усвідомлювати соціального значення свого діяння або його наслідків, передбачених в Особливій частині КК України. За такого формулювання не тяжко помітити, що йдеться про патоінтелектуальну ознаку неосудності. Зрештою не буде помилкою, якщо сказати, що у цьому випадку по суті йдеться про різновид помилки, яка зумовлено наказом, внаслідок якого особа не може усвідомлювати суспільну небезпеку або кримінальну протиправність вчинюваного нею діяння або його наслідків, передбачених в Особливій частині КК України. Ми вже акцентували на тому, що фактична та юридична помилка не лише може впливати на конкретний вид вини, але й може бути підставою, яка обумовлює неосудність особи, коли неможливо встановити жодного виду вини. Ситуація з виконанням особою незаконного наказу, внаслідок якого виконавець не міг усвідомлювати його незаконність, подібна до ситуації вчинення особою суспільно небезпечного діяння внаслідок помилки. Мабуть не буде помилкою, якщо стверджувати, у разі вчинення суспільно небезпечного діяння особою внаслідок виконання нею незаконного наказу, незаконний характер якого вона не могла усвідомлювати, має місце різновид помилки.

Наприклад, якщо особа просить свого знайомого забрати з кімнати в гуртожитку зі столу мобільний телефон, повідомляючи йому неправдиву інформацію, що цей телефон її, але вона його просто забула, то, якщо вилучення майна відбувалося таємно, йдеться, відповідно до ч. 2 ст. 27 КК України, про опосередковане виконання крадіжки. У таких випадках особа, яка фактично вилучила чуже майно, діяла під впливом помилки і, якщо буде встановлено, що вона не могла усвідомлювати суспільну небезпеку та протиправність вчинюваного нею діяння, вона не підлягатиме кримінальній відповідальності. Аналогічну ситуацію простежуємо і в тих випадках, коли підлеглий виконує незаконний наказ свого керівника про вилучення майна, наприклад, під виглядом проведення виїмки. Особливість цього виду помилки, зумовленої незаконним наказом, полягає в тому, що, зазвичай, особа, якій адресовано такий наказ, не повинна перевіряти його законність. Ми не можемо цілком погодитися з думкою тих науковців, які вважають, що суб'єктивна сторона у злочинах, вчинених на виконання наказу, специфічна тим, що особа, як виконує такий наказ, повинна спочатку аналізувати на предмет законності не власні діяння, а наказ, який був їй адресований [11, с. 10-12; 9, с. 530]. Швидше, навпаки, управлінська діяльність була суттєво ускладнена якби кожний наказ підлеглий перевіряв і оцінював його зміст з погляду законності. Нам видається, що треба підтримати думку тих вчених, які вважають, що у багатьох випадках особа, якій адресовано наказ, не може самостійно з достатньою впевненістю оцінити законність наказу [18, с. 45]. Більше того, якщо навіть припустити, що особа, якій адресовано наказ, щоразу перевірятиме його на предмет відповідності до нормативно-правових актів, це змістовно порушить сутність управлінської , в основу якої, на нашу думку, має становити презумпція законності наказу. Важливо зазначити, що в окремих сферах діяльності, коли від точного та негайного виконання наказу залежить доля людей, зволікання з виконанням наказу для перевірки його законності може призвести до заподіяння істотної шкоди. Саме таке розуміння механізму виконання наказу дає підстави стверджувати, що віддання незаконного наказу може зумовлювати випадки, коли у зв'язку з його виконанням особа вчинить суспільно небезпечне діяння, не маючи при цьому можливості усвідомлювати його суспільну небезпеку чи кримінальну протиправність, тобто, коли до вчинюваного нею діяння та його наслідків неможливо буде встановити жодного виду вини. За таких випадків, взявши до уваги наведене співвідношення понять казусу та неосудності, йдеться про відсутність інтелектуальної ознаки осудності. Отож, можна стверджувати, що віддання незаконного наказу може бути віднесене до причин неосудності. Водночас не можнане брати до уваги випадків, коли для особи буде очевидним незаконний зміст наказу. На нашу думку, в таких випадках особа має всі підстави відмовитися від його виконання. При цьому вирішення питання про кримінальну відповідальність такої особи, якщо згодом виявиться, що вона все ж таки помилялася щодо законності наказу, як вже було зазначено, також можливе з урахуванням суб'єктивних ознак складу злочину.

Отож, проаналізувавши випадки вчинення суспільно небезпечних діянь у зв'язку із виконанням особою адресованих їй наказів, маємо підстави зробити такі висновки:

- По-перше, немає підстав для окремого виділення серед обставин, що виключають злочинність діяння, такої обставини як „виконання наказу чи розпорядження”. Адже якщо йдеться про виконання законного наказу, пов'язаного із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, то в основу такого наказу завжди покладено норму, яка передбачає одну із обставин, що виключають злочинність діяння, наприклад, норму про крайню необхідність чи про затримання особи, яка вчинила злочин тощо;

- По-друге, у випадку заподіяння шкоди об'єктам кримінально-правової охорони або створення реальної загрози її заподіяння внаслідок виконання особою незаконного наказу, вчинене особою діяння не перестає бути суспільно небезпечним та кримінально-протиправним, що унеможливлює застосування інституту обставин, які виключають злочинність діяння у вирішенні питання про кримінальну відповідальність такої особи;

- По-третє, у вирішенні питання про кримінальну відповідальність особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння у зв'язку із виконанням нею наказу, незалежно від того, чи був він законним за своїм змістом, передусім, необхідно з'ясовувати її психічне ставлення до вчинюваного нею діяння та його наслідків, передбачених в Особливій частині КК України. У тих випадках, коли по відношенню до вчинюваного особою у зв'язку із виконанням наказу суспільно небезпечного та кримінально-протиправного діяння можна встановити вину у формі умислу або необережності, то за наявності усіх інших необхідних ознак складу злочину така особа підлягатиме кримінальній відповідальності;

- По-четверте, віддання особі незаконного наказу, коли за обставинами справи особа не могла усвідомлювати його незаконний характер, може зумовлювати випадки, коли по відношенню до вчинюваного суспільно небезпечного діяння з огляду на виконання такого наказу неможливо буде встановити жодний з видів вини, що свідчить про відсутність інтелектуальної ознаки осудності. Отже, на наш погляд, є всі підстави зачислювати випадки виконання особою незаконного наказу, незаконний характер якого особа не могла усвідомлювати, до причин неосудності.

Література

1. Михайлов В. И. Нормативное регулирование исполнения приказа и некоторые вопросы уголовного права / Михайлов В. И. // Государство и право. - 1996. - № 12. - С. 66-76.

2. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. - (2-е вид., перероб. та доп.) ; [за заг. ред. П. П. Андрушка, В. Г. Гончаренка, Є. В. Фесенка]. - К. : Дакор, 2008. - 1428 с.

3. Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность / Слуцкий И. И. - Ленинград : Изд-во Ленинградского ун-та, 1956. - 120 с.

4. Андрушко П. П. Юридическая природа и значение исполнения приказа и выполнения профессиональных функций в советском уголовном праве : - автореф. дисс. на соиск. науч. степени канд. юрид. наук / Андрушко П. П. - К., 1987. - 24 с.

5. Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Баулин Ю. В. - Х. : Основа, 1991. - 360 с.

6. Дячук С. І. Виконання наказу чи розпорядження у кримінальному праві (основні поняття, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства) / Дячук С. І. - К. : Атіка, 2001. - 176 с.

7. Курс советского уголовного права : В 5 т. Часть общая. - Т. 1 - Л. : Изд-во ЛГУ, 1968. - 567 с.

8. Рарог А. И. Вина в советском уголовном праве / Рарог А. И. - Саратов : Изд-во Саратов. ун-та, 1987. - 187 с.

9. Энциклопедия уголовного права. Т. 7. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. - Издание профессора Малинина. - СПб. : СПб ГКА, 2007.

10. Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве / Тер-Акопов А. А. - М. : ЮРКНИГА, 2003. - 480 с.

11. Старостина Ю. Обязательность приказа как обстоятельство, исключающее преступность деяния / Старостина Ю. // Законность. - 2000. - № 4. - С. 10-12.

12. Курс уголовного права. В 5 т. Общая часть. Т. 1 : Учение о преступлении. [учеб. для вузов] ; под ред. д-ра юрид. наук, проф. Н. Ф. Кузнецовой и канд. юрид. наук, доц. И. М. Тяжковой. - М. : ИКД „Зерцало-М”, 2002. - 624 с.

13. Кримінальне право України. Загальна частина : [підруч.]. (Ю. В. Александров, В. І. Антипов, М. В. Володько та ін.). 3-тє вид., переробл. та допов. ; за ред. М. І. Мельника, В. А. Клименка. - К. : Юридична думка, 2004. - 352 с.

14. Пархоменко С. В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости / Пархоменко С. В. - СПб. : Издательство Р. Асланова „Юридический центр Пресс”, 2004. - 267 с.

15. Международное публичное право : Сб. документов : В 2-х т. - Т. 2. - М. : БЕК, 1996.

16. Римский Статут Международного Уголовного Суда // в кн. : Иногамова-Хегай Л. В. Международное уголовное право. - СПб. : Изд-во „Юридический центр Пресс”, 2003. - 495 с.

17. Пинаєв А. А. Уголовное право Украины. Общая часть / Пинаєв А. А. - Х. : Харьков юридический, 2005. - 664 с.

18. Капинус О. С. Исполнение приказа как обстоятельство, исключающее преступность деяния, в уголовном праве зарубежных стан / О. С. Капинус, В. Н. Додонов // Капинус О. С. Современное уголовное право в России и за рубежом : некоторые проблемы ответственности : Сборник статей. - М. : Издательский дом „Буквовед”, 2008. - С. 43-50.

Размещено на Allbest.ru