Дослідження сімейного договору набуває все більшої популярності в науці як на рівні вивчення окремих видів сімейних договорів, так й на рівні досліджень загальних питань. Попри те, що теорія сімейного договору є достатньо новою, в науці вже багато зроблено для її формування. Показником загальної визнання теорії сімейного договору є не тільки збільшення кількості опублікованих наукових статей, монографій, дисертаційних досліджень, а й включення вчення про сімейні договори до предмету навчального курсу "Сімейне право України". Так, наприклад, у підручнику "Сімейне право України" за загальною редакцією Т.В. Бондар та О.В. Дзери § 5 глави 3 присвячений ролі договору в регулюванні сімейних відносин. У ньому Т.В. Бондар дає визначення сімейного договору та наводить їх класифікації за різними критеріями [1, с.45-50]. У цьому ж підручнику глава 8 присвячена договірному регулюванню майнових відносин подружжя, глава 12 - договірному регулюванню відносин батьків щодо виховання та утримання дітей, в яких О.В. Михальнюк викладає як загальні положення договірного регулювання різних видів сімейних відносин, так і дає характеристику окремих видів сімейних договорів (договорів подружжя стосовно їх спільного та роздільного майна, договорів подружжя про надання утримання та про припинення права на утримання, договорів батьків про утримання дітей, повнолітніх доньки/сина; договорів про припинення права на аліменти на дитину у зв'язку з набуттям права власності на нерухоме майно; договорів батьків про виховання та утримання дітей, що укладаються при розірванні шлюбу; договорів про здійснення батьківських прав та обов'язків).

Необхідно зазначити, що на юридичному факультеті Харківського національного педагогічного університету ім. Г.С. Сковороди до навчальної програми підготовки магістрів за спеціальністю "Право" включений навчальний курс "Проблеми договірного регулювання сімейних відносин". У цьому курсі студентам пропонуються для вивчення як загальні, так і спеціальні питання теорії сімейного договору. Таким чином, за досить невеликий період часу в цивілістиці виділився та отримав розвиток абсолютно новий напрям наукових досліджень. Але, як і в більшості нових наукових теорій, у теорії сімейного договору існує ще дуже багато питань, що знаходяться тільки на початку становлення, а тому потребують всебічного та фундаментального дослідження. До таких питань передусім необхідно віднести поняття сімейного договору. Його дослідження є наріжним каменем усієї теорії сімейного договору і має особливе значення для формування загальних положень про сімейний договір.

Дослідженням поняття сімейного договору займаються практично всі цивілісти, до сфери наукових інтересів яких входять проблеми договірного регулювання сімейних відносин, але одностайності думок з цього питання досі не досягнуто. Варто зазначити, що в деяких випадках лише дається визначення поняття сімейного договору, без аналізу його ознак [2, с.45; 3, с.44], в інших - детально аналізуються ознаки сімейного договору, а потім, на підставі такого аналізу, визначається його поняття.

Безумовно, визначення поняття шляхом виділення та аналізу його специфічних ознак має незаперечну перевагу. Саме такий підхід переважно використовується більшістю дослідників і лише в навчальних посібниках та підручниках автори обмежуються визначенням поняття сімейних договорів без аналізу його ознак.

У цивілістиці пропонується різна кількість ознак сімейного договору. Так, наприклад, О.В. Некрасова, попередньо зазначаючи, що сімейний договір є різновидом цивільного правочину, виділяє п'ять його ознак:

особливий суб'єктний склад;

особливість у порядку укладання;

спрямованість на виникнення, зміну або припинення сімейних майнових відносин;

частина сімейних договорів містить спеціалізовані правила, що розраховані на учасників сімейних відносин, які безпосередньо не є стороною у договорі;

відсутність звичайного для цивілістики протиставлення боржника та кредитора [4, с.58].

На підставі перерахованих ознак О.В. Некрасова пропонує сімейно-правовим договором вважати домовленість, яка має ознаки цивільного правочину, між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім'ї та родичами, як суб'єктами сімейних і водночас цивільних правовідносин, про виникнення, зміну та припинення майнових, а в окремих випадках особистих немайнових прав та обов'язків, що обумовлені їх сімейно-правовими зв'язками [5, с.108].

Н.Н. Тарусіна, яка є прибічником суверенності сімейного права, виділяє наступні ознаки сімейних договорів, які "в своїй сукупності надають їм достатньо відокремлену від цивільно-правової класики якість":

багато з сімейно-правових договорів являють собою не протилежні за спрямованістю узгоджені волевиявлення учасників (як у більшості цивільно-правових договорах), а спрямовані до однієї мети домовленості - вибір подружжям місця проживання, вибір імені дитини, взаємне здійснення батьківських прав тощо;

специфічна форма договору (крім, шлюбного договору): одні з них укладаються в державних органах, інші - можуть укладатися в будь-якій формі;

сімейно-правові правочини, в тому числі договори, на відміну від звичайних цивільно-правових правочинів, широко застосовуються у сфері особистих немайнових відносин, при цьому не відрізняються стабільністю, оскільки часто можуть бути анульовані учасниками сімейного правовідношення у разі зміни обставин;

мета сімейних договорів - не тільки результат однорідного (або "близькорідного" метополагання його учасників, але й сутністно, як правило, не має аналогів у цивільному праві: створення подружньої (сімейної) спільності, співвиховання добропорядного члена суспільства, виношування та народження дитини, підтримка члена сім'ї, який потребує допомоги, справедливий розподіл майна, побудова розумного майнового режиму, який забезпечує інтереси сім'ї;

до участі в сімейних договорах допускаються наречений та наречена, подружжя, батьки, діти, близькі родичі, піклувальник, тобто не звичайні суб'єкти цивільного обігу, а громадяни в особливій якості;

оплатність у відносинах є скоріше епізодом, а не правилом;

за спиною учасників (батьків, піклувальників) договорів присутній "ангел" в особі дитини, який з достатньо ранніх років має право на власну думку у сімейних питаннях;

на долю сімейно-правового договору можуть вплинути етичні характеристики особи;

учасники та суд повинні керуватися такими ситуаційними критеріями, як "інтереси дитини", "інтереси одного з подружжя", "інтереси сім'ї" тощо [6, с.27-33].

С.Ю. Чашкова, яка однією з перших зацікавилась проблемами сімейних договорів, розглянула його поняття в сенсі підстави виникнення сімейних правовідносин, у зв'язку з чим виділила такі їх особливості:

договори в сімейному праві, як правило, не є самостійною підставою виникнення сімейних правовідносин, а приводять до зміни, припинення сімейних правовідносин, які вже існують, а також не виступають самостійними юридичними фактами, а є одним з елементів фактичного складу;

основною функцією договорів в сімейному праві, поряд з регулятивною, є превентивна. Договір є засобом попередження можливих конфліктів при наявності колізійних інтересів, доки не втрачена довіра у відносинах. При укладанні сімейно - правового договору суб'єкти змінюють порядок здійснення своїх сімейних прав та обов'язків з тим, щоб усунити колізії законних інтересів сторін у межах певних правовідносин;

принцип свободи договору в сімейному договірному праві має певні обмеження, що обумовлені наявністю публічного інтересу в регулюванні сімейних відносин. По - перше, чітко зазначені суб'єкти договору, що пов'язано з рольовою функцією, яка виконується кожним суб'єктом в сімейних відносинах; по-друге, неможливе укладання непойменованих договорів; по-третє, істотно обмежена свобода розсуду учасників при формуванні умов договору;

у сімейно-правовому договорі, як засобі індивідуального регулювання, реалізується унікальне здійснення сімейних прав та обов'язків.

Проте, С.Ю. Чашкова на підставі аналізу специфіки сімейно-правових договорів, не визначила поняття останніх [7, с.10-11].

З поміж вітчизняних цивілістів особливо слід відзначити внесок І.В. Жилінкової, яка була піонером в дослідженні теорії сімейного договору, присвятила окремим проблемам договірного регулювання сімейних відносин багато своїх наукових праць [8, с.94-111]. Вона однією з перших дослідила особливості договірного регулювання сімейних відносин та здійснила класифікацію сімейних договорів. На жаль, І.В. Жилінкова не встигла у своїх публікаціях надати визначення сімейного договору, але у своїх працях звертала увагу на деякі їх особливості. Так, наприклад, здійснивши аналіз побудови та основних підходів СК до договорів, вона відзначила, що усі без винятку положення СК про договори не розводять сторони в різні боки, а навпаки, ніби поєднують їх, що обумовлюється тим, що учасники сімейних відносин діють разом, а не як протилежні за своїми інтересами контрагенти [8, с.97]. Далі, при дослідженні співвідношення закону та договору в правовому регулюванні сімейних відносин, І.В. Жилінкова прийшла до висновку, що договір (в сімейному праві - О. П.) повинен мати власну сферу регулювання і спричиняти виникнення, зміну або припинення суб'єктивних цивільних прав, відмінних від тих, що виникають на підставі закону. Таким чином, вона підкреслювала, що на відміну від традиційних цивільно-правових договорів у сімейному праві договірний зв'язок "нашаровується" на зв'язок, що виникає із закону [8, с.102].

Наведені судження фахівців щодо сімейного договору дозволяють прийти до висновку, що окремі специфічні його ознаки не є дискусійними й визнаються усіма вченими, чого не можна сказати про інші. При цьому варто зазначити, що не завжди вказівка на певні ознаки сімейного договору є обґрунтованою. Уявляється, що при дослідженні поняття сімейного договору необхідно дотримуватися деяких загальних правил.

По-перше, ознаки, які виділяються, повинні бути притримані всім сімейним договорам, а не окремим його видам. У зв'язку з цим, наприклад, те, що "багато з сімейно-правових договорів становлять собою не протилежні за спрямованістю узгоджені волевиявлення учасників (як в більшості цивільно-правових договорів), а спрямовані до однієї мети домовленості - вибір подружжя місця проживання, вибір імені дитини, взаємне здійснення батьківських прав" не може бути віднесене до ознак поняття сімейного договору.

Це зумовлено тим, що до сімейних договорів належать і такі, які становлять "протилежні за спрямованістю узгоджені волевиявлення учасників". Це, наприклад, аліментні договори, які за своєю юридичною природою є сімейними зобов'язаннями з протиставленням інтересів кредитора (отримувача аліментів) та боржника (платника аліментів).

По-друге, кожна ознака повинна характеризувати безпосередньо досліджуваний предмет (сімейний договір), а не інші правові явища - принципи правового регулювання, функції сімейного договору тощо. Таким чином, до ознак сімейного договору не можуть бути віднесені, наприклад, обмеження принципу свободи договору та виконання сімейним договором превентивної функції.

По-третє, при визначенні поняття необхідно враховувати той сенс, в якому вона розглядається. Відомо, що договір є багатогранним явищем, він може розглядатися як правовідносини; як документ; як юридичний факт; як засіб правового регулювання. Безумовно, що кожній з граней договору характерні свої ознаки. В межах цієї статті сімейний договір розглядається, в першу чергу, як джерело правового регулювання сімейних відносин. Але при досліджені сімейного договору в сенсі джерела правового регулювання необхідно мати на увазі, що укладений сімейний договір, крім регулюючих функцій, одночасно виконує роль юридичного факту, тобто впливає на сімейні права та обов'язки, на регулювання яких він спрямований. Саме тому ознаки сімейного договору як засобу правового регулювання та сімейного договору як юридичного факту будуть перетинатися.

Крім того, при визначенні поняття сімейного договору важливе значення має той факт, що він є видом цивільних договорів, а тому йому будуть, безумовно, властиві як загальні ознаки цивільного правочину та договору, так й специфічні ознаки, які визначають його видову належність. Але саме специфічні ознаки повинні бути відображені у визначенні сімейного договору.

На специфіку сімейного договору безпосередньо впливає особливість тих відносин, на регулювання яких він спрямований. Специфіка сімейних відносин безперечно визнається цивілістами. Так, О.І. Загоровський підкреслював, що сімейні відносини схожі з іншими відносинами цивільного права. Зокрема - майновими, внаслідок приватноправового характеру і тих, та інших, але істотно відрізняються від них такими рисами: основа сімейних правовідносин - потреби фізичної природи та морального почуття; сімейні відносини породжують сімейні права, які ставлять у певну особисту залежність одного члена сімейного союзу від іншого, та створюють певне юридичне положення (status) для цих членів; у сімейних відносинах міра та підрахунок прав ускладняється в силу особливих якостей цих відносин, більш моральних, ніж юридичних. Тому регулювання правом відносин сімейних значно складніше, аніж відносин майнових; зміст сімейних відносин у більшості випадків наданий самою природою, веління якої право тільки висвітлює та пристосовує до потреб співжиття; виникнення сімейних прав інколи правильне, інколи - ні, а припинення поставлене поза приватною волею; сімейні відносини не відчужувані та пов'язані з відомою особою; від сімейних прав неможливо відмовитися; сімейні права доступні тільки для фізичних осіб; сімейні відносини не обмежені у часі [9, с.3].

У сучасний літературі називаються такі риси сімейних відносин - спеціальний суб'єктний склад (суб'єктами сімейних правовідносин можуть бути тільки фізичні особи); своєрідність юридичних фактів, які породжують сімейні правовідносини (шлюб, спорідненість, материнство, батьківство тощо); тривалість існування (сімейні відносини, як правило, є триваючими у часі); індивідуалізація учасників і неможливість передачі прав та обов'язків іншим особам; особисто-довірчий характер відносин [11, с.60].

З урахуванням вищевикладеного до ознак сімейного договору як джерела правового регулювання необхідно віднести такі:

По-перше, сторонами сімейних договорів можуть бути виключно фізичні особи, які мають певний сімейно-правовий статус (член сім'ї, колишній член сім'ї, родич тощо). Наявність певного сімейно-правового статусу завжди є обов'язковою вимогою для укладання сімейного договору. Так, наприклад шлюбний договір мають право укласти тільки дві категорії осіб: особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, а також подружжя (ст.92 СК); договір подружжя про утримання можуть укласти тільки подружжя (ст.78 СК) тощо.

Інколи до сімейних договорів відносять договори у сфері влаштування дітей, які залишилися без піклування батьків. Так, С.Ю. Чашкова, яка визнає "можливість укладення договору про прийомну сім'ю, де зобов'язання виникають та існують між прийомними батьками та органами опіки та піклування", вводять останніх до кола учасників сімейних зобов'язальних відносин".

Далі вона пише, що причиною виникнення такого роду відносин є реалізація одного з принципів сімейного права - пріоритету сімейного виховання дитини, турботи про її добробут та розвиток. Укладення договору спрямоване на максимально можливе задоволення потреб дитини, захист їх прав та законних інтересів при влаштуванні на виховання до прийомної сім'ї (договір на користь третьої особи). Це дає підставу припустити, що ми маємо справу з особливим видом сімейно - правового зобов'язання, де учасником відносин в силу прямої вказівки закону стає особа, яка не є членом сім'ї. При цьому не відбувається порушення загальної конструкції сімейних відносин, але до їх орбіти потрапляють спеціальні суб'єкти [7, с.49].

Проте з такою думкою навряд чи можна погодитися. Уявляється, що органи опіки та піклування як публічні особи не можуть визнаватися суб'єктами сімейних відносин, а тому вони не можуть бути й стороною сімейних договорів. Договори, що укладаються органами опіки та піклування стосовно влаштування дітей, які залишилися без піклування батьків, не слід визнавати сімейно-правовими договорами. Більш доцільно є віднести їх за класифікацією І.В. Жилінкової до квазі-сімейних договорів.

По-друге, сімейні договори повинні бути спрямовані на врегулювання сімейних відносин шляхом впливу на виникнення, зміну або припинення сімейних прав та обов'язків. Спрямованість на досягнення певного правового результату є ознакою будь-якого правочину, в сімейних же договорах результат, на який спрямований договір, повинен мати яскравий "сімейне забарвлення". Особливістю сімейних відносин, як було вже зазначено, є те, що вони найчастіше виникають не з договору, а з інших юридичних фактів, указаних у законі. На нормативному рівні у сфері сімейного права не тільки вказані підстави виникнення сімейних правовідносин, але й закріплені основні сімейні права та обов'язки, що складають зміст, так звані "законні" сімейні права та обов'язки [8, с.103] Термін "законні" сімейні права та обов'язки був запропонований І.В. Жилінковою, яка писала, що "треба зазначити, що всі суб'єктивні права та обов'язки, без сумніву, є законними, тому термін "законні" взятий у лапки. Мета впровадження цього терміна лише в протиставленні прав та обов'язків, що виникають із закону, правам та обов'язкам, що мають підґрунтям договір"..

А тому роль сімейного договору при регулюванні сімейних відносин, безумовно, є значно вужчою ніж роль іншого цивільного договору. Так, якщо суб'єктивні сімейні права та обов'язки встановлені в сімейному законодавстві, вони є "базовими, а їх існування не залежить від наявності або відсутності договору" [8, с.103], тобто договір не може бути підставою виникнення або припинення таких прав та обов'язків.

У таких випадках "суб'єктивні права та обов'язки, які виникають із договору, мають додатковий характер, а їх існування залежить від волі сторін. Такі права та обов'язки можуть узагалі не виникнути (якщо немає договору), існувати певний проміжок часу, втратити свою силу, у випадку розірвання договору тощо" [8, с.103].

Н.Ф. Звенигородська, здійснивши дослідження правової природи договору про виховання дітей, прийшла до висновку, що його специфіка як юридичного факту проявляється в тому, що він змінює, наповнює юридичним змістом права та обов'язки сторін, які вже є суб'єктами батьківських правовідносин та мають встановлені сімейним законодавством батьківські права та обов'язки" [8, с.103].

Тобто, відносно "законних" сімейних прав та обов'язків сімейний договір може бути спрямований або на встановлення додаткових сімейних прав та обов'язків, або на визначення порядку здійснення сімейних прав та виконання сімейних обов'язків, але не може бути спрямований на виникнення або припинення такого "законного" сімейного права та сімейного обов'язку.

Інакше кажучи, на нормативному рівні встановлений недоторканий мінімум сімейних прав та обов'язків, які виникають та припиняються незалежно від волі суб'єктів. Але останні можуть вплинути на порядок їх здійснення (виконання) та обсяг (тільки в бік збільшення).

В той же час неможливо не зазначити, що деякі сімейні договори все ж таки можуть бути спрямовані на виникнення або припинення сімейних прав та обов'язків. Мова йде про сімейні договори, які укладаються учасниками сімейних відносин, сімейні відносини яких не врегульовані СК України. Так, відповідно до ч.2 ст.9 СК особи, які проживають однією сім'єю, а також родичі за походженням, відносини яких не врегульовані цим Кодексом, можуть врегулювати свої сімейні (родинні) відносини за договором, який має бути укладений у письмовій формі. Такий договір є обов'язковим до виконання, якщо він не суперечить вимогам СК, інших законів України та моральним засадам суспільства.

По-третє, сімейні права та обов'язки, на які впливає сімейний договір, тісно пов'язані з особистістю суб'єкта. Це обумовлено особистим характером немайнових та майнових сімейних прав та обов'язків. Необхідність виділення цієї ознаки обґрунтована тим, що така особливість безпосередньо впливає на специфіку укладення, зміни та припинення сімейних прав та обов'язків. Перш за все, при укладенні сімейних договорів в деяких випадках обмежена можливість участі представників, більше того, в науці існує думка стосовно абсолютної неможливості участі представника при укладенні деяких сімейних договорів. Далі сімейні права та обов'язки не можуть бути передані шляхом уступки права вимоги або переведення боргу, вони припиняються у разі смерті суб'єкта або оголошення його померлим, та не можуть переходити у спадщину. Насамкінець у цивілістиці висловлюється думка, що сімейні договори не можна змінювати за рішенням суду у разі істотної зміни обставин, вони можуть бути тільки розірвані за такими обставинами. Але питання щодо участі представника при укладанні сімейного договору та можливості зміни сімейного договору за рішенням суду потребують окремого дослідження, яке буде проведене в наступних працях.

Розглянуті ознаки сімейних договорів дозволяють зробити висновок, що сімейний договір - це домовленість суб'єктів сімейних відносин, спрямована на виникнення, зміну або припинення особистих немайнових або майнових сімейних прав та обов'язків, які тісно пов'язані з особистістю суб'єкта.

Література