Проблемы административно-правового регулирования и организационного обеспечения деятельности арбитражных управляющих

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблемы административно-правового регулирования и организационного обеспечения деятельности арбитражных управляющих

Реализацию механизмов финансового оздоровления и банкротства неплатежеспособных организаций, которым в современный период экономических преобразований в России отводится особенно большая роль, обеспечивает арбитражный управляющий, являющийся центральной фигурой в деле о банкротстве, от которого нередко зависит дальнейшая судьба предприятия. «Роль арбитражного управляющего при проведении процедур несостоятельности переоценить трудно, поскольку именно от его деятельности зависит успешное восстановление платежеспособности должника»¹¹ Колиниченко Е.А. Защита интересов неплатежеспособного должника при банкротстве. Сравнительно-правовой анализ. М.: Статут, 2001. С.154..

Основные задачи арбитражного управления сводятся либо к оздоровлению предприятия, переходу собственности из рук неэффективного собственника к эффективному и выведению из кризисного состояния тех предприятий, которые могут производить конкурентоспособную продукцию и приносить прибыль, либо к ликвидации и выведению с рынка нежизнеспособных организаций, ставящих под угрозу судьбу своих деловых партнеров и порождающих массовые неплатежи в масштабе всей страны.

Однако на практике на большинстве предприятий оздоровления так и не происходит, и дело, в конце концов, доходит до стадии конкурсного производства. Во многом это происходит из-за того, что основные задачи арбитражного управления, как-то: возрождение предприятий, восстановление их платежеспособности наряду с общеэкономическими причинами (низкий платежеспособный спрос, инфляция издержек, недостаток оборотных средств и т.д.) не реализуются во многом из-за несовершенства самого института арбитражного управления.

Институт арбитражных управляющих за последнее время, как и законодательство о несостоятельности (банкротстве) в целом, претерпел значительные изменения. С принятием Закона о банкротстве 1998 года, а также других подзаконных актов, регулирующих деятельность арбитражных управляющих, действующая нормативно-правовая основа функционирования института арбитражных управляющих приобрела качественно иной характер и уровень. Однако проведенный в связи с этим сравнительный анализ свидетельствует о том, что система правового регулирования деятельности арбитражных управляющих далека от совершенства. Несовершенство норм Закона о банкротстве 1998 года, касающихся арбитражных управляющих, негативно сказалось на эффективности проводимых ими процедур банкротства. Так и не были разработаны и приняты правовые акты, определяющие порядок выплаты вознаграждения арбитражным управляющим, а также максимальный и минимальный размеры вознаграждения арбитражных управляющих, принятие которых предусматривалось Законом о банкротстве 1998 года. В этой связи существовала также проблема выплаты вознаграждения арбитражным управляющим, обеспечивающим реализацию процедур банкротства в отношении отсутствующих должников. По ним конкурсное производство велось управляющими на «общественных началах», поскольку в связи с отсутствием имущества у должников вознаграждение им не выплачивалось, что приводило к неэффективному проведению процедур банкротства.

Проблема правового регулирования деятельности арбитражных управляющих особенно остро возникла с 10.02.2002 в связи с принятием Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 № 128-ФЗ (далее - Закон о лицензировании 2001 года), отменившем лицензирование деятельности арбитражных управляющих.

О несовершенстве правового регулирования деятельности арбитражных управляющих свидетельствует также то, что арбитражные суды сталкиваются с многочисленными фактами некомпетентного, а иногда и недобросовестного ведения дел должника арбитражными управляющими, так как отсутствует эффективный механизм ответственности арбитражных управляющих. Существовавший порядок лицензирования их деятельности отнюдь не способствовал пополнению рядов арбитражных управляющих высококвалифицированными специалистами, а лицензия, выдаваемая ФСФО России, далеко не во всех случаях свидетельствовала о способности ее обладателя выполнять функции арбитражного управляющего.

Таким образом, арбитражное управление в большинстве случаев не справляется с поставленными перед этим институтом задачами по оздоровлению предприятий и не обеспечивает замену неэффективного собственника эффективным.

Результаты проведенного автором анкетирования¹¹ См.: приложения 1, 2. сотрудников территориальных органов ФСФО России по Тюменской области и Ханты-Мансийскому автономному округу в 2000 году также подтверждают эти и нижеприведенные выводы, и позволяют утверждать о наличии теоретических и практических проблем в области арбитражного управления²² См.: приложение 3..

С целью установления особенностей и проблем правового регулирования деятельности арбитражных управляющих, рассмотрим понятие арбитражного управляющего, официальное определение которого закреплено в ст.2 Закона о банкротстве 1998 года. Согласно данному закону, под арбитражным управляющим (временным управляющим, внешним управляющим, конкурсным управляющим) понимается лицо, назначаемое арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных полномочий, установленных Законом о банкротстве 1998 года. Законом о банкротстве 2002 года устанавливается другое определение арбитражного управляющего, в соответствии с которым арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий или конкурсный управляющий) - гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных указанным законом полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций.

Арбитражный управляющий - родовое, обобщенное понятие, обозначающее одного из центральных участников дела о банкротстве. В разных процедурах банкротства арбитражный управляющий выступает в различных «лицах». Для проведения наблюдения назначается временный управляющий; внешнего управления - внешний управляющий; конкурсного производства - конкурсный управляющий. Основная функция арбитражного управляющего - обеспечить проведение той или иной процедуры банкротства. Как уже отмечалось, Законом о банкротстве 2002 года предусмотрена и такая процедура банкротства, как финансовое оздоровление, для проведения которой также назначается арбитражный управляющий - административный управляющий.

Арбитражный управляющий - основной субъект конкурсного процесса, статус которого до конца не определен ни законом, ни доктриной, но можно утверждать, что он не является ни органом, ни представителем юридического лица, ни доверительным управляющим его имуществом.

Поскольку арбитражный управляющий наделен значительными правами при осуществлении процедур банкротства, от действий которого нередко зависит судьба должника, Закон о банкротстве 1998 года предъявляет достаточно серьезные требования к кандидатуре арбитражного управляющего, которые можно разделить на основные, предъявляемые ко всем арбитражным управляющим, независимо от категории должника, в отношении которого осуществляется арбитражное управление, и дополнительные, соблюдение которых в ряде случаев, предусмотренных Законом о банкротстве 1998 года, обязательно. Основные требования, предъявляемые к кандидатуре арбитражного управляющего, можно разделить, соглашаясь с точкой зрения некоторых ученых Телюкина М. Лицензирование деятельности арбитражного управляющего // Право и экономика. 2001. № 4. С.25., на позитивные (т.е. те, которые обязательно должны присутствовать) и негативные (т.е. те, отсутствие которых обязательно).

Позитивными требованиями являются следующие:

- регистрация в качестве индивидуального предпринимателя (п.1 ст.19);

- обладание специальными знаниями (п.1 ст.19);

- регистрация в качестве арбитражного управляющего как минимум в одном арбитражном суде, по назначению которого он обязуется исполнять обязанности арбитражного управляющего (п.4 ст.19), о которой он уведомляет государственный орган по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению;

До 10.02.2002 в качестве основного обязательного требования было также и наличие лицензии, выданной государственным органом по финансовому оздоровлению и банкротству.

Статьей 20 Закона о банкротстве 2002 года, кроме регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, введены также такие позитивные требования, как наличие высшего образования и стажа руководящей работы не менее двух лет, сдача теоретического экзамена по программе обучения арбитражных управляющих, прохождение стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего вместо обладания специальными знаниями, как установлено в Законе о банкротстве 1998 года, включение в единый государственный реестр арбитражных управляющих и обязательное членство в саморегулируемой организации арбитражных управляющих (п.1 ст.20). Как уже отмечалось, некоторые их вышеназванных требований не являются новыми, так распоряжением ФСФО России от 15.02.2001 № 48-р, в настоящее время утратившем силу, утвердившем требования к физическим лицам, осуществляющим деятельность в качестве арбитражных управляющих, ранее были установлены квалификационные требования, в числе которых было наличие высшего образования, сдача экзамена по соответствующей программе подготовки специалистов по антикризисному управлению и стажа работы в зависимости от категории лицензии.

Негативными требованиями являются следующие:

- заинтересованность в отношении должника и кредиторов;

- осуществление управления делами должника-юридического лица, за исключением случаев, когда с момента отстранения от управления делами должника прошло не менее трех лет;

- дисквалификация;

- наличие судимости.

Законом о банкротстве 2002 года к негативным требованиям также отнесены введение процедуры банкротства в отношении данного лица, невозмещение данным лицом убытков, причиненных должнику, кредиторам, третьим лицам при исполнении обязанностей арбитражного управляющего, а также отсутствие договоров страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве.

Законом о банкротстве 1998 года предусмотрен ряд случаев, когда арбитражным управляющим может быть назначено лицо при условии соблюдения некоторых дополнительных требований.Так, например, согласно ст.6 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»¹¹ СЗ РФ. 1999. № 9. Ст.1097. арбитражный управляющий должен также соответствовать квалификационным требованиям Банка России и иметь аттестат, выданный Банком России.

Вышеуказанные дополнительные требования к арбитражным управляющим, установленные Законом о банкротстве 1998 года, Законом о банкротстве 2002 года не предусматриваются, так как устанавливается норма, согласно которой в случае, если для руководителя организации-должника законодательством установлены специальные требования (наличие образования по соответствующему профилю деятельности, допуска к государственной тайне), необходимо предъявление к арбитражному управляющему аналогичных требований.

Требования к регистрации арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя устанавливаются как Законом о банкротстве 1998 года, так и Законом о банкротстве 2002 года. В связи с чем, арбитражный управляющий должен быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в установленном законом порядке, т.е. он получает право на осуществление данного вида предпринимательской деятельности, в первую очередь, с момента государственной регистрации. ГК РФ не затрагивает процедуру этой регистрации, оставляя в этой области требования действующего законодательства. В соответствии с Законом РФ «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации», функции регистрации физического лица, изъявившего желание заниматься предпринимательской деятельностью, выполняет районная, городская, районная в городе, поселковая, сельская администрация по месту постоянного жительства этого лица (п.1 ст.31). Процедура регистрации излагается в п.п.6-8 Указа Президента РФ «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории РФ», согласно которой арбитражный управляющий для государственной регистрации должен представить заявление, составленное по установленной форме, и документ об уплате регистрационного сбора.

Следует иметь ввиду, что для отдельных категорий граждан действующее законодательство устанавливает ограничения и запреты в отношении занятия предпринимательской деятельностью. Так, например, предпринимательской, а, следовательно, и деятельностью в качестве арбитражного управляющего, не вправе заниматься должностные лица органов государственной власти и управления в соответствии с подпунктом 1 п.1 ст.11 Федерального закона «Об основах федеральной службы РФ», согласно которому государственный служащий не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности. Несмотря на это, в арбитражной практике имели место случаи назначения арбитражным судом арбитражным управляющим должностного лица органа государственной власти и управления, в связи с чем Президиумом ВАС РФ в п.26 Информационного письма от 07.08.1997

№ 20 было сделано разъяснение о том, что арбитражными управляющими не могут назначаться лица, находящиеся на государственной службе. Аналогичные ограничения распространяются на муниципальных служащих и других категорий граждан, в отношении которых установлены запреты и ограничения на занятие предпринимательской деятельностью.

Из факта признания Законом о банкротстве 1998 года деятельности физического лица в качестве арбитражного управляющего индивидуальной предпринимательской деятельностью также следует, что с доходов от этой деятельности данное лицо обязано уплачивать налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджеты соответствующего уровня и во внебюджетные фонды в порядке и на условиях, установленных законодательством РФ для индивидуального предпринимателя.

Практика арбитражного управления свидетельствует о наличии разных мнений о том, что существует ли у арбитражного управляющего работодатель, а также - кто может являться таким работодателем: должник, арбитражный суд, назначивший арбитражного управляющего, или собрание кредиторов. На наш взгляд, в силу того, что срок действия полномочий арбитражного управляющего ограничен сроком проведения процедуры банкротства, ответ на данный вопрос однозначен: арбитражный управляющий не является работником арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве должника, а также не является работником должника. Более того, арбитражный управляющий действует в соответствии с решением (определением) арбитражного суда, его деятельность осуществляется в соответствии с Законом о банкротстве 1998 года при строгом выполнении обязанностей, которые возложены на него этим Законом. Указанные обязанности не могут быть изменены ни арбитражным управляющим, ни собранием кредиторов.Таким образом, при осуществлении своих функций арбитражный управляющий не вступает в трудовые отношения ни с должником, ни с назначившим его арбитражным судом; с арбитражным управляющим не заключается трудовой договор (контракт); о назначении на должность временного, внешнего, конкурсного управляющего не делается запись в трудовую книжку. Такого же мнения придерживаются и другие авторы¹¹ Арбитражное управление: теория и практика наблюдения / Н.А. Васильева, В.В.Голубев, А.Н.Ерофеев и др.; Под общей редакцией В.В.Голубева. М.: «Статут», 2000. С.43..

Несмотря на то, что статус арбитражного управляющего приобрел определенность в связи с установлением в Законе о банкротстве 1998 года требования к государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, споры о том, каким должен быть правовой статус арбитражного управляющего, не прекратились. «Естественно, деятельность арбитражного управляющего не относится к предпринимательской: управляющий назначается судом и имеет специальные полномочия»²² Плешанова О. Бизнес на костях должников? // Эж-Юрист. 2002. № 28. С.2.. «Функции индивидуального частного предпринимателя и арбитражного управляющего противоречат друг другу. Как правило, индивидуальный предприниматель выполняет снабженческие, коммерческие, посреднические функции, а арбитражный управляющий - комплексные»³³ Коноплев В.А. Арбитражный управляющий: «Слуга десяти господ» // ЭКО. 2001. № 7. С.87.. В связи с этим, при подготовке новой редакции закона о банкротстве ставилась задача обобщить статус аудиторов, оценщиков, нотариусов, адвокатов и попытаться определить специальными нормами правовой статус арбитражного управляющего. Но работа не была проведена, арбитражный управляющий остался предпринимателем.

Важно отметить, что во время подготовки Закона о банкротстве 2002 года специалистами⁴⁴ Машкина Т.И. // Вестник ВАС РФ. 2001. № 3. С.96; Бажаев З. Подготовка новых управленческих команд на предприятиях и для предприятий, подлежащих реструктуризации // Вестник ФСДН России. 1999. № 6. С.19; Таль Г., Гусев В. и др. Оценка результатов арбитражного управления // Вестник ФСДН России. 2000. № 5. С.22; Волков А.А. Финансовое оздоровление или банкротство? // Современное право. 2001. № 1. С.15; Полуэктов М. Правовой статус арбитражного управляющего // Законодательство и экономика. 2000. № 1. С.30; Белых В.С., Дубинчин А.А. Реформа законодательства о банкротстве: три года спустя // Российский юридический журнал. 2001. № 1. С.35. также высказывалось мнение о необходимости осуществления арбитражного управления юридическими лицами. Обоснованием такого предложения служит то, что в практике арбитражного управления складывалось противоречие между коллективными усилиями по реализации арбитражных функций и задач на неплатежеспособном предприятии и персональной ответственностью за результаты со стороны одного лишь арбитражного управляющего¹¹ Таль Г., Гусев В., Юн Г. Формирование организационных структур в арбитражном управлении // Вестник ФСДН России. 2000. № 2. С.11., т.е. множественность функций, сложность решаемых арбитражным управляющим вопросов не позволяли осуществлять функции арбитражного управляющего в одиночку, в связи с чем, предлагалась также организационная структура специализированной организации, которая бы осуществляла арбитражное управление.

Однако, необходимо учитывать, что, в отличие от физического лица, которое несет за свои действия не только гражданско-правовую, но и уголовную, и административную ответственность, ответственность юридического лица ограничена гражданско-правовой, и с 01.07.2002 - административной ответственностью. Кроме того, в литературе также отмечалось, что элементарные экономические расчеты показывают, что при переходе функций арбитражного управляющего к юридическим лицам издержки должника возрастут не менее чем на 70-100 %²² Голубев В.В. Арбитражные управляющие: квалификационные требования, этика, ответственность // Приложение к «Вестнику ВАС РФ». 2001. № 3. С.80.. Кроме того, наличие конкретного лица, отвечающего за качество своей работы своей лицензией, способствовало бы более ответственному подходу. Учитывая, объединение арбитражных управляющих в профессиональные союзы, гильдии, создание специализированных фирм, обслуживающих арбитражных управляющих, думается, данная проблема могла быть решена путем индивидуального назначения арбитражных управляющих и возможности приводить с собой команду сотрудников своей фирмы для содействия в исполнении их обязанностей. Тем более, что такая практика начала уже формироваться, например, в республике Татарстан³³ Семин А. Парадоксы банкротства // Вестник ФСФО России. 2001. № 1. С.32-33., сложилась и показала эффективные результаты в Великобритании⁴⁴ Марк Хоуман Повышение стандартов деятельности арбитражных управляющих // Приложение к «Вестнику ВАС РФ». 2001. № 3. С.91-92..

В связи с тем, что одним из основных требований, предъявляемых к кандидатуре арбитражного управляющего, до 10.02.2002 являлось наличие лицензии, а лицензирование деятельности арбитражных управляющих являлось одной из основных форм административно-правового регулирования в сфере несостоятельности (банкротства) и важнейшей функцией ФСФО России, необходимо подробно остановиться на истории развития института лицензирования арбитражных управляющих.

Деятельность арбитражного управляющего до 10.02.2002 была возможна лишь на основании лицензии арбитражного управляющего, выдаваемой государственным органом РФ по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению в порядке, установленном Законом о банкротстве 1998 года и иными правовыми актами.

До принятия Закона о банкротстве 1998 года, арбитражными управляющими могли назначаться лица, получившие в установленном порядке аттестат специалиста по антикризисному управлению (ст.185 Закона о банкротстве 1998 года).

Распоряжением ФУДН при Госкомимуществе России от 13.09.1994 № 57-р¹¹ Распоряжение ФУДН при Госкомимуществе РФ от 13.09.94 № 57-р // Экономика и жизнь. 1994. № 43. было утверждено Положение об аттестации специалистов по антикризисному управлению, согласно п.1 которого аттестация специалистов по антикризисному управлению для назначения арбитражными и конкурсными управляющими, а также управляющими предприятиями - должниками по договору подряда, осуществлялась во исполнение Указа Президента РФ от 02.07.1994 № 1114 «О продаже государственных предприятий - должников» и в соответствии с постановлением Правительства РФ от 20.05.1994 № 498 «О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий», согласно которому на Федеральное управление по делам о несостоятельности (банкротстве) при Госкомитете РФ по управлению государственным имуществом была возложена организация подбора, подготовки и аттестации лиц для назначения арбитражными и конкурсными управляющими, а также совместно с Российским фондом федерального имущества - осуществление лицензирования (сертификации) деятельности юридических и физических лиц, связанной с продажей имущества предприятий - должников.

Аттестат арбитражного управляющего являлся основанием для рассмотрения вопроса о назначении его владельца в качестве управляющего предприятием-должником, а также рекомендации для назначения в качестве арбитражного или конкурсного управляющего.

В соответствии с Указом Президента РФ от 17.03.1997 № 249 «О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти» и постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 № 848 «Вопросы Федеральной Службы России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению», ФУДН была реорганизована в ФСДН, которая является правопреемником Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете РФ по управлению государственным имуществом по осуществлению указанных функций, а также в отношении имущественных, обязательственных прав и обязанностей этого Управления, что и было установлено п.1 указанного выше постановления Правительства РФ.

В связи с этим и изданием распоряжения ФСДН России от 02.02.1998 № 1-р, которое признало утратившим силу распоряжение ФСДН России от 13.09.1994 № 57-р, были внесены соответствующие изменения и дополнения, согласно которым аттестат арбитражного управляющего стал являться основанием для рассмотрения вопроса о назначении его владельца не только в качестве управляющего предприятием-должником, рекомендации для назначения в качестве арбитражного или конкурсного управляющего, но и в качестве помощника, действующего антикризисного управляющего. Организация аттестации стала обеспечиваться соответственно ФСДН, а аттестация проводиться - комиссией ФСДН России по аттестации специалистов по антикризисному управлению.

Важным дополнением в вышеуказанное Положение явилось то, что к аттестации стали допускаться лица, имеющие высшее экономическое или юридическое образование либо обладающие опытом хозяйственной работы (не менее 5 лет из последних 7 лет работы), что в прежнем Положении отсутствовало. Кроме того, к аттестации перестали допускаться лица, имеющие судимость. Аттестация проводилась в форме аттестационного собеседования, и на основании протоколов аттестационной комиссии отдел кадров и подготовки специалистов ФСДН России выдавал лицам, прошедшим аттестацию, аттестат установленного образца.

В связи с введением в действие с 01.03.1998 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», Правительство РФ установило, что государственным органом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению в соответствии с указанным законом является ФСДН России.

Постановлением Правительства РФ от 01.06.1998 № 537 было утверждено Положение о ФСДН России, которым в числе основных задач ФСДН России, а позднее - и ФСФО России, были закреплены (п. 4):

- организация подбора и подготовки специалистов по антикризисному управлению для неплатежеспособных предприятий, разработка и (или) утверждение соответствующих квалификационных требований и программ обучения;

- утверждение требований, предъявляемых к физическим лицам, осуществляющих деятельность в качестве арбитражных управляющих, проведение лицензирования их деятельности;

- ведение списков лиц, получивших лицензию арбитражного управляющего и прошедших регистрацию в арбитражном суде.

Кроме того, в числе прав ФСДН РФ было закреплено такое право как выдача и отзыв лицензий арбитражных управляющих, осуществление контроля за деятельностью арбитражных управляющих.

В соответствии с Законом о банкротстве 1998 года, Правительство РФ также утвердило Положение о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих постановлением от 25.12.1998 № 1544¹¹ СЗ РФ. 1999. № 1. Ст.194. (далее - Положение о лицензировании), которое определило порядок и условия выдачи физическим лицам лицензий на осуществление деятельности в качестве арбитражного управляющего при проведении процедур банкротства в соответствии с Законом о банкротстве 1998 года. Выдачу лицензий - то есть разрешений на осуществление деятельности в качестве арбитражного управляющего физическим лицам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, стала осуществлять ФСДН России, переименованная впоследствии в ФСФО России - лицензирующий орган.

Вышеназванным Положением о лицензировании устанавливалось, что лицензирующий орган выдает лицензии трех категорий, каждая из которых предоставляет арбитражному управляющему право на управление юридическим лицом, отнесенным к определенному типу, определяемому Положением о лицензировании.

Лицензия 1-й категории, для получения которой в лицензирующий орган необходимо было представить перечень документов, определенный п.10 Положения о лицензировании, давала физическому лицу право осуществлять деятельность в качестве арбитражного управляющего в отношении только трех категорий должников: отсутствующие должники, граждане и малые предприятия. Для получения лицензии 2-й категории, которая предоставляла физическому лицу право осуществлять деятельность в отношении всех субъектов, за исключением тех, которые в установленном порядке отнесены к категории крупных и экономически или социально значимых, кроме документов, необходимых для получения лицензии 1-й категории, необходимо было представить в лицензирующий орган копии определений арбитражного суда о ранее состоявшихся назначениях соискателя лицензии в качестве арбитражного управляющего и отчет, подтверждающий стаж работы (не менее 6 месяцев) в качестве арбитражного управляющего. Лицензия 3-й категории предоставляла ее обладателю возможность осуществлять деятельность в качестве арбитражного управляющего в отношении любых граждан и юридических лиц, для получения которой помимо документов, необходимых для получения лицензии 1-й категории, должны были быть предоставлены: копии определений арбитражного суда о ранее состоявшихся назначениях арбитражного управляющего, копии отчетов о завершении не менее 2-х процедур внешнего управления и (или) конкурсного производства и свидетельство о сдаче экзамена по программе повышения квалификации.

Юридический анализ норм данного Положения о лицензировании позволял сделать вывод о том, что им устанавливаются три вида деятельности физического лица в качестве арбитражного управляющего, которые подлежали лицензированию: арбитражное управление в отношении отсутствующих должников, граждан и малых предприятий; арбитражное управление в отношении всех категорий должников, за исключением тех, которые отнесены к крупным и экономически или социально значимым; и арбитражное управление в отношении всех категорий должников, хотя Законом о банкротстве 1998 года был определен только один лицензируемый вид - деятельность физического лица в качестве арбитражного управляющего. Следовательно, возникала явная правовая коллизия, которая заключалась в том, что введение дополнительных категорий лицензии арбитражного управляющего противоречило п.1 ст.7 Закона о лицензировании 1998 года и п.1 ст.49 ГК РФ, которым также предусмотрена выдача лицензий по видам деятельности, определенным федеральным законом.

На основании вышеизложенного, нельзя было согласиться с мнением некоторых ученых¹¹ См.: Телюкина М. Указ. соч. С.27. о том, что с целью повышения качества осуществляемой арбитражными управляющими деятельности Положением о лицензировании необходимо было предусмотреть выдачу лицензий на осуществление только наблюдения, либо только внешнего управления или только конкурсного производства, так как введение указанной специализации еще больше ограничило бы права и законные интересы лицензиатов и противоречило бы действующему законодательству РФ.

Рассмотренный выше подход к оценке квалификационного уровня арбитражных управляющих с позиции лицензирующего органа, закрепленный указанным Положением о лицензировании, являлся также исключительно формальным и не отражал специфику данной профессии.

Так, например, арбитражному управляющему для получения лицензии второй категории необходимо было провести несколько процедур в отношении отсутствующих должников или малых предприятий.

В связи с тем, что упрощенные процедуры банкротства отличаются значительной спецификой, их реализация не позволяла арбитражным управляющим приобрести собственный практический опыт, который им потребуется для реализации процедур наблюдения, внешнего управления, мирового соглашения и конкурсного производства, осуществляемым в общем порядке. Кроме того, как свидетельствовали примеры из практики, иногда лицензию второй категории получали лица, не полной мере удовлетворяющие формальным требованиям вышеуказанного Положения о лицензировании, и, напротив, данную лицензию не могли в установленные сроки получить те управляющие, которые всем требованиям полностью удовлетворяли, т.е. решающим оказывался далеко не действительный квалификационный уровень арбитражных управляющих¹¹ См.: Голубев В.В. Арбитражные управляющие: квалификационные требования, этика, ответственность // Приложение к «Вестнику ВАС РФ». № 3. С.78..

Следует учитывать, что согласно п.п. 11,12 Положения о лицензировании, для получения лицензии 2-й категории требовался стаж работы в качестве арбитражного управляющего не менее 6 месяцев, а для получения лицензии 3-й категории - необходимо было предоставить в лицензирующий орган копии определений арбитражного суда о ранее состоявшихся назначениях соискателя лицензии арбитражным управляющим, а также его отчетов как арбитражного управляющего, утвержденных арбитражным судом, о завершении не менее двух процедур высшего управления и (или) конкурсного производства в период работы соискателя лицензии с лицензией 2-й категории, получивших положительное заключение экспертной комиссии по арбитражному управлению.

В связи с этим многие²² Торкановский Е. Антикризисное управление // Экономист. 1999. № 12. С.63; См. также: Ананьева Г. Арбитражный управляющий: временщик или помощник? // Человек и труд. 2000. № 1. С.14. считали такой порядок формально-бюрократическим барьером, препятствующим подбору квалифицированных управляющих, что подтвердилось также тем, что лицензией 3-й категории не обладал ни один арбитражный управляющий.

На практике предписания Положения о лицензировании начали обходить, например, следующим образом: арбитражный управляющий, имеющий лицензию 1-й категории, назначался на должность временного управляющего на предприятие, где право на осуществление наблюдения дает лишь лицензия 2-й категории. Период наблюдения затягивался до 6 месяцев, арбитражный управляющий приобретал, таким образом, необходимый стаж и подавал документы на получение лицензии 2-й категории³³ См.: Баренбойм П., Копман А. Статус арбитражного управляющего // Российская юстиция. 1999. № 12..

С вступлением в силу Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25.09.1998 № 158-ФЗ (далее - Закон о лицензировании 1998 года) было легитимизировано сосуществование двух противоречащих друг другу правовых режимов лицензирования деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих: осуществляемого на основании предписаний Закона о лицензировании 1998 года и установленного вступившим в силу ранее Законом о банкротстве 1998 года. Согласно п.3 ст.19 Закона о лицензировании 1998 года, его действие во времени было обусловлено его статусом: данный закон не распространялся на порядок лицензирования тех конкретных видов деятельности, лицензирование которых было установлено иными федеральными законами, вступившими в силу до дня вступления в силу Закона о лицензировании 1998 года. Однако, несмотря на то, что Закон о банкротстве 1998 года вступил в силу ранее, чем Закон о лицензировании 1998 года, он указывал лишь вид деятельности, подлежащий лицензированию - арбитражное управление, но не регламентировал процедуру лицензирования (т.е. мероприятия, связанные с выдачей лицензии, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением и аннулированием лицензий и надзором лицензирующих органов). Следовательно, Закон о лицензировании 1998 года распространялся на порядок лицензирования деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих.

Следует отметить, что, учитывая, что выдачу лицензий, то есть разрешений на осуществление деятельности в качестве арбитражного управляющего физическим лицам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, осуществляла Федеральная служба по финансовому оздоровлению и банкротству России, которая является федеральным органом государственной власти, следовательно, сфера выдаваемых ею лицензий арбитражных управляющих распространялась на всю территорию РФ. Однако лицензия, выданная на федеральном уровне, далеко не всегда была необходима тем арбитражным управляющим, которые зарегистрированы лишь в одном арбитражном суде, и, следовательно, осуществляли свою деятельность в качестве арбитражного управляющего только на территории одного субъекта РФ. Учитывая вышеизложенное, автором высказывалось мнение о целесообразности передачи части полномочий по лицензированию деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих территориальным органам ФСФО России. Такая возможность была предусмотрена ст. 6 Закона о лицензировании 1998 года, в соответствии с которой федеральные органы государственной власти, осуществляющие лицензирование, надзор за соблюдением лицензиатами лицензионных требований и условий, приостановление действия лицензии и другие полномочия, вправе передавать их органам государственной власти субъектов РФ в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами. Обоснованием указанного предложения служили следующие аргументы, свидетельствующие о законности и необходимости принятия такого законопроекта. арбитражный управляющий банкротство лицензия

При делегировании федеральных полномочий в сфере лицензирования деятельности региональным органам необходимо было бы учитывать, что предметом делегирования может быть только передача части федеральных полномочий по предметам совместного ведения. В соответствии с Конституцией РФ (ст.ст.71, 72) лицензионные полномочия не относятся к федеральным и не указаны в предметах совместного ведения. Однако административное законодательство с его подотраслью - законами и подзаконными актами о лицензировании - принадлежит к отраслям законодательства, отнесенным к совместному ведению РФ и субъектов РФ. Кроме того, поскольку в сфере лицензионного регулирования наряду с федеральными законами и подзаконными актами применяется также и законодательство субъектов РФ (п.2 ст.6 Закона о лицензировании), можно утверждать, что эти полномочия относятся к предметам совместного ведения, и в этом случае применяется порядок делегирования региональным органам федеральных полномочий по предметам совместного ведения, установленный Федеральным законом от 24.06.1999 «О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ»¹¹ СЗ РФ. 1999. № 26. Ст. 3176.. Следовательно, делегирование территориальным органам ФСФО России части полномочий по лицензированию деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих было бы вполне законным и обоснованным.

Таким образом, думается, что необходимо было бы предусмотреть в Законе о банкротстве 1998 года возможность иметь арбитражным управляющим по их усмотрению либо лицензию, выданную ФСФО России, действие которой распространялось бы на всю территорию РФ, либо лицензию, выданную территориальным органом ФСФО России, действие которой бы распространялось на территорию субъекта РФ. При этом не потребовалось бы отмены каких-либо нормативных актов, но было бы необходимо внести соответствующие дополнения и изменения в Закон о банкротстве 1998 года, в том числе определить содержание прав и обязанностей ФСФО России и ее территориальных органов в сфере лицензирования, и в другие подзаконные акты, регулирующие порядок лицензирования и осуществления надзора за деятельностью арбитражных управляющих.

Рассмотренные выше проблемы лицензирования деятельности арбитражных управляющих убедительно показали необходимость переработки всего Положения о лицензировании в целях приведения его в соответствие с законодательством РФ. Об этом свидетельствовали и многие факты обращения граждан в Верховный Суд РФ с требованиями о признании недействительными некоторых пунктов указанного Положения, а также Положения о порядке осуществления сотрудниками ФСФО России надзора за деятельностью арбитражных управляющих, утвержденного распоряжением ФСФО России от 27.08.1999 № 23-р, как не соответствующими Закону о лицензировании 1998 года, некоторые из них были удовлетворены¹¹ См.: Решение Верховного Суда РФ от 20.06.2000 № ГКПИ 00-547; определение Верховного Суда РФ от 03.04.2001 № КАС 01-102; Решение Верховного Суда РФ от 07.09.2001 № ГКПИ 2001-778, 911., признаны незаконными и не подлежащими удовлетворению.

Лицензирование деятельности арбитражных управляющих являлось одним из основных рычагов административного регулирования деятельности арбитражных управляющих, позволяющих контролировать их деятельность, обеспечивая защиту прав должника и кредиторов, интересов государства и общества и являлось прерогативой ФСФО России. Несмотря на то, что «существовавшая система лицензирования не особенно способствовала соблюдению цивилизованных правил игры и отнюдь не гарантировала беспристрастность будущих управляющих», с другой стороны, «она выполняла роль своеобразного барьера, отсекавшего профнепригодных кандидатов»²² Провоторова Е. Продукт общественного согласия планируется сделать из Закона «О банкротстве» // Российская торговля. 2002. № 4(10). С.35.. Теперь, в связи с прекращением лицензирования арбитражных управляющих, Законом о банкротстве 2002 года предполагается введение такого дополнительного требования к кандидатуре арбитражного управляющего, как то, что арбитражный управляющий должен являться участником (членом) саморегулируемой организации. Таким образом, предполагается возложение части функций ФСФО России на саморегулируемые организации, в связи с чем необходимо более подробно рассмотреть статус и основные функции саморегулируемых организаций, предусмотренные Законом о банкротстве 2002 года. При этом предполагается, что установленные законом положения, с одной стороны, позволят повысить ответственность арбитражных управляющих, а с другой стороны, не допустить высокую степень монополизации рынка услуг арбитражного управления.

Статьями 21, 22 Закона о банкротстве 2002 года установлены статус, функции, структура, обязанности и ответственность саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Исходя из того, что п.1 ст.21 данного закона установлено, что саморегулируемые организации создаются в форме некоммерческих организаций, следовательно, на них должен распространяться Федеральный закон «О некоммерческих организациях»¹¹ СЗ РФ. 1996. № 3., которым предусмотрено, что некоммерческие организации могут #G0 создаваться в форме общественных или религиозных организаций (объединений), некоммерческих партнерств, учреждений, автономных некоммерческих организаций, социальных, благотворительных и иных фондов, ассоциаций и союзов, а также в других формах, предусмотренных федеральными законами. #M12293 0 9015223 78 79 4294967274 3665987413 3794923143 2212218563 416414697 4090В связи с этим необходима разработка и принятие соответствующего закона о саморегулируемых организациях, так как указанным Федеральным законом «О некоммерческих организациях» они не предусмотрены, на что обращалось внимание и в решении Коллегии ФСФО России от 12.02.2002, п.3.5 которого установлено, что в целях повышения качества арбитражного управления Управлению правового и методического обеспечения необходимо принять участие в разработке и сопровождении законопроекта «О саморегулируемых организациях».

Между тем, некоторые специалисты полагают, что «из определенных Федеральным законом «О некоммерческих организациях» организационно-правовых форм некоммерческих организаций саморегулируемые организации (далее - СРО) могут существовать исключительно в форме некоммерческого партнерства или, что несколько сомнительно, в форме общественной организации (объединения). Судя по имеющимся в законопроекте нормам о правах участника СРО, моделью СРО как раз являлось некоммерческое партнерство»¹¹ Юхнин А. Краткий анализ правовых норм и возможных способов формирования саморегулируемых организаций арбитражных управляющих // http: www.bankr.tsr.ru.. С такой позицией, на наш взгляд, согласиться никак нельзя, так как СРО должна признаваться федеральным законом организационно-правовой формой некоммерческих организаций.

Следует отметить, что Минэкономразвития РФ и Государственной Думой Федерального Собрания РФ уже подготовлены проекты закона «О саморегулируемых организациях»²² Проекты закона «О саморегулируемых организациях», подготовленные Минэкономразвития РФ и депутатами Государственной Думы Федерального Собрания РФ // http: www.bankr.tsr.ru., изучение которых позволяет сделать вывод о необходимости их доработки и устранения некоторых противоречий.

Основной целью введения данного института является создание эффективного надзора за деятельностью арбитражных управляющих, дополнение судебного надзора контролем со стороны саморегулируемых организаций. Так, например, саморегулируемые организации контролируют профессиональную деятельность своих участников на предмет соблюдения требований закона, привлекают к ответственности своих участников за неисполнение устава, правил деятельности арбитражных управляющих, установленных саморегулируемой организацией, в виде предупреждения, штрафа и исключения из числа участников саморегулируемой организации. Законом о банкротстве 2002 года также устанавливается, что в отношении арбитражного управляющего могут быть применены меры дисциплинарной ответственности, что представляется необоснованным и противоречащим трудовому законодательству РФ, так как меры дисциплинарной ответственности могут быть применены только работодателем к работнику. Учитывая, что арбитражные управляющие вступают в саморегулируемую организацию в качестве ее членов, трудовых отношений у них с организацией не возникает, и данные отношения регулируются гражданским законодательством РФ.

Кроме того, ст.20 Закона о банкротстве 2002 года, согласно которой арбитражным управляющим может быть гражданин Российской Федерации, который является членом одной из саморегулируемых организаций, противоречит ст.30 Конституции РФ, в соответствии с которой никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем. Установленное ст.24 вышеназванного закона правило о том, что арбитражный управляющий вправе быть членом только одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих, также противоречит ст.55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласно Закону о банкротстве 2002 года, СРО арбитражных управляющих призваны разрабатывать стандарты деятельности своих членов и проверять, насколько последние следуют этим стандартам. Кроме того, СРО могут внести страховой депозит вместо предусмотренного данным законом страхования арбитражного управляющего. В компетенцию СРО предлагается также включить рассмотрение жалоб и обращений третьих лиц. Все это ставит СРО в положение посредников между арбитражными управляющими и органами исполнительной и судебной власти, с одной стороны, и между арбитражными управляющими и предприятиями-должниками, - с другой.

Новеллой в законе о банкротстве является создание системы обязательного страхования ответственности арбитражных управляющих на случай причинения ущерба лицам, участвующим в деле о банкротстве, необходимость которой была вызвана сложившейся практикой, которая имеет много примеров безнаказанного причинения убытков арбитражными управляющими. При этом предлагается ввести финансовую ответственность арбитражных управляющих, в том числе путем страхования ответственности, что, с одной стороны, обеспечит кредиторам надлежащую защиту от возможных недобросовестных действий арбитражных управляющих, но с другой стороны, может привести к неблагоприятным последствиям по следующим причинам.

По новому закону о банкротстве договор страхования ответственности арбитражного управляющего признается формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего и должен быть заключен на срок не менее чем один год с его обязательным возобновлением на тот же срок. Учитывая, что минимальная сумма финансового обеспечения не может быть менее 3 млн. руб. в год, арбитражным управляющим может стать только очень состоятельный человек. Саморегулируемая организация несет субсидиарную ответственность по возмещению убытков, причиненных ее участниками (членами) при осуществлении обязанностей арбитражного управляющего, согласно Закону о банкротстве 2002 года, и поэтому может поручиться за арбитражного управляющего и застраховать его ответственность за счет собственных средств, но откуда она возьмет такие средства? Нельзя не согласиться, что «найдутся заинтересованные в банкротстве должника лица, и предприятие перейдет именно в руки этих лиц»¹¹ Плешанова О. Впереди - «белый передел»? // http: www.bankr.tsr.ru., и «подобные СРО будут финансироваться заинтересованным кругом лиц»²² Максимова Ю. Госдума обновляет правила банкротств // http: www.bankr.tsr.ru..

Говоря об ответственности арбитражных управляющих, следует также упомянуть о том, что с вступлением в силу КоАП РФ, с 01.07.2002, помимо гражданско-правового, появляется новый вид ответственности арбитражных управляющих - административный. КоАП РФ предусматривает привлечение к административной ответственности за фиктивное и преднамеренное банкротство, а также за такие неправомерные действия, как сокрытие имущества, бухгалтерской документации, невыполнение правил, применяемых в период наблюдения, внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения, и т.д. За каждое из этих правонарушений устанавливается административное наказание в виде штрафа или дисквалификации сроком до трех лет.

Закон о банкротстве 2002 года, в связи с отказом от лицензирования и созданием саморегулируемых организаций, вносит изменения и устанавливает совершенно новый порядок представления кандидатур арбитражных управляющих, в том числе и временных, которые представляются арбитражному суду саморегулируемыми организациями. Таким образом, порядок назначения арбитражным судом остается прежним, а порядок предоставления кандидатур арбитражных управляющих совершенно другой. При этом устанавливается следующий порядок представления кандидатур арбитражных управляющих: в течение пяти дней с даты получения определения арбитражного суда или запроса собрания кредиторов саморегулируемая организация обязана представить не менее трех кандидатур арбитражных управляющих для их назначения арбитражным судом из числа участников (членов) саморегулируемой организации, соответствующих требованиям, предъявляемым к кандидатуре. Не допускается отказ саморегулируемой организации от предоставления кандидатуры арбитражного управляющего за исключением случаев, когда ни один из участников (членов) саморегулируемой организации не соответствует требованиям, предъявляемым к кандидатуре арбитражного управляющего, или не может исполнять обязанности арбитражного управляющего в связи с исполнением таких обязанностей в отношении другого должника.

Действующее законодательство в целях успешной реализации процедур банкротства предоставляет арбитражному управляющему довольно широкий спектр прав, которые при неумелом или недобросовестном использовании могут быть обращены во вред кредиторам и должникам. Поэтому существует реальная общественная потребность в создании такой системы управления процессами финансового оздоровления и ликвидации несостоятельных предприятий, при которой были бы сведены к минимуму возможные негативные последствия деятельности лиц, осуществляющих процедуры банкротства. Отчасти эта проблема решалась путем установления квалификационных требований к кандидатам на получение лицензии арбитражного управляющего. Кроме этого, с целью защиты интересов кредиторов и должника от возможных умышленных противоправных деяний, ФСФО России осуществляло контрольную деятельность. Основным нормативным актом, регулирующим порядок осуществления сотрудниками ФСФО России, ее территориальными органами контроля деятельности арбитражных управляющих, являлось Положение об осуществлении сотрудниками ФСФО России надзора за деятельностью арбитражных управляющих¹¹ Российская газета. 1999. 3 ноября., утвержденное распоряжением ФСДН России от 27.08.1999 № 23-р, в соответствии с п.3 которого надзор за деятельностью арбитражных управляющих осуществлялся в целях обеспечения соблюдения арбитражными управляющими требований и условий лицензируемого вида деятельности при проведении процедур банкротства, а также повышения качества арбитражного управления.