Актуальність цієї теми пов'язана з тим, що на сьогодні в Україні, як у демократичній і правовій державі, майже не існує для експертного середовища спеціальних методик по визначенню немайнової (моральної) шкоди з можливим розрахунком еквіваленту грошової компенсації у спірних правовідносинах, які виникають між суб'єктами господарювання у разі їхньої протиправної (нечистоплотної) конкуренції.

Безумовно, серед самостійних способів захисту цивільного права та інтересу для суб'єктів господарювання в Україні, зокрема, є відшкодування немайнової (моральної) шкоди, а в теорії цивільного права воно розглядається як універсальний спосіб захисту, який направлений на відновлення становища, яке існувало до самого порушення цього права з обов'язковою компенсацією немайнових втрат, які понесені у зв'язку з протиправною поведінкою контрагента.

Конституцією України, зокрема, закріплено, що Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Всі суб'єкти права власності рівні перед законом. Зовнішньополітична діяльність України спрямована на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації [1].

Відповідно до ст.91 ЦК України [2], юридична особа має такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Таким чином, юридична особа так само, як і фізична, має право на спростування недостовірної інформації ст.277 ЦК України [2] і право на недоторканність ділової репутації ст.299 ЦК України [2], тобто суб'єкт господарювання може звернутися до суду з позовом про її захист.

У той же час потрібно зазначити, що приниженням ділової репутації суб'єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, що дискредитують спосіб ведення чи результати його господарської діяльності, у зв'язку з чим знижується вартість його нематеріальних активів, що фактично завдає цій особі майнової та немайнової (моральної) шкоди, а тому така шкода за відповідними позовами потерпілих осіб підлягає відшкодуванню за правилами ст.1166; 1167 ЦК України [2].

Судова практика, яка викладена у пункті № 6 Роз'яснень президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди" № 025/95 від 29.02.1996 року [11] передбачає, що розмір компенсації моральної шкоди залежить від характеру дії особи, що її завдала, а також від негативних наслідків через порушення немайнових прав позивача. Так, під час визначення розміру компенсації моральної шкоди слід виходити з того, що він не залежить від завданої відповідачем майнової шкоди, яку він має відшкодувати відповідно до ст.22 ЦК України [2]. За будь-яких обставин розмір відшкодування моральної шкоди не може бути менший, ніж п'ять мінімальних розмірів заробітної плати.

Також у викладених правових позиціях Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи" [9] встановлено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності, обов'язковому з'ясуванню під час вирішення спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають; наявність такої шкоди; - протиправність дії того, хто її завдав; наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням, а також вини того, хто завдав шкоди. При цьому суд вважає, що факт зменшення нематеріальних благ як наслідок протиправної дії правопорушника не є необхідною умовою для виникнення права на компенсацію морального збитку. Достатньо, щоб дії правопорушника створювали реальну загрозу зменшення нематеріального блага.

Окрім вищенаведеного, необхідно звернути увагу на Інформаційний лист Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію" № 01-8/184 від 28 березня 2007 р. [12], відповідно до якого грошовий еквівалент ділової репутації міг бути виражений у формі гудвілу, що, згідно з п.1.7 ст.1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [16] (який втратив чинність відповідно до Податкового кодексу України), є нематеріальним активом, вартість якого визначається як різниця між балансовою вартістю активів підприємства та його звичайною вартістю як цілісного майнового комплексу, і виникає внаслідок використання кращих управлінських якостей, панівної позиції на ринку товарів (робіт, послуг), нових технологій тощо.

Також завдяки діючому національному законодавству, зокрема статті 14.1.40 Податкового Кодексу України [7], ми маємо вже легальне визначення такого поняття, як "Гудвіл", що фактично визначає ринкову вартість ділової репутації як нематеріального активу.

Іншими словами, "Гудвіл" - це економічне відображення ділової репутації підприємства, вартість ділових зв'язків, престиж суб'єкта господарювання, що дослівно перекладається з англійської мови, як "добра воля", і це все гарно описано Хортюком О.В. [19].

Особливе місце в теорії репутаційного капіталу відводиться визначенню, яке запропонував Грем Даулінг [20], під яким він розуміє ділову репутацію фірми як суму нематеріальних активів, зовнішніх та внутрішніх характеристик суб'єкта, що збільшують його акціонерну вартість та є частиною ринкової вартості.

Саме включення ділової репутації в ринкову вартість компанії підкреслило її важливість та дозволило розглядати дане поняття як фактор впливу на конкурентоспроможність суб'єкта господарювання та важливий пункт його стратегічної політики.

Гудвіл як нематеріальний актив з особливим статусом є діловою репутацією господарюючого суб'єкта і враховується у складі його нематеріальних активів. Термін goodwill англійського походження і в дослівному перекладі означає "добра воля", а в англо-українському економічному словнику зафіксовано, що гудвіл: це умовна вартість репутації і ділових зв'язків суб'єкта господарювання та грошова оцінка його капіталу.

У якості гудвіла можуть розглядатися фактори, що забезпечують його постійний ріст, а це: вигідність місця розташування суб'єкта господарювання; інфраструктура клієнтів або постачальників та інші ділові зв'язки; престиж юридичної особи (репутація надійного й сумлінного партнера); кваліфікація менеджерів; пізнавана торговельна марка, або назва суб'єкта господарювання та інше.

Таким чином, гудвіл набувається шляхом здійснення комплексу заходів, використовуваних у життєдіяльності підприємства і спрямованих на збільшення його прибутку без відповідного збільшення активних операцій, зокрема за рахунок використання кращих управлінських здібностей, домінуючої позиції на ринку продукції (робіт, послуг), нових технологій тощо.

Ділова репутація може оцінюватися як якісними, так і кількісними показниками (вартісна оцінка).

Вітчизняне законодавство не містить механізму оцінки підприємством власного гудвілу, але відображення гудвілу, тобто ділової репутації, сформованого протягом всієї діяльності самим суб'єктом господарювання як окремого об'єкта обліку у бухгалтерському обліку не передбачено.

Таким чином, гудвіл може бути сформований суб'єктом господарювання за період свого існування, що стає об'єктом бухгалтерського обліку; або в момент продажу всього цього бізнесу; або його частини; або, наприклад, тоді, коли за певних умов, зокрема пов'язаних з поширенням конкурентами неправдивої негативної інформації тощо, приводить до зниження матеріальних і нематеріальних активів цієї юридичної особи, якраз з моменту поширення зацікавленою стороною такої нечистоплотної інформації.

Для відображення різниці в сумі гудвілу в бухгалтерському обліку, при настанні вищезгаданих подій, необхідно, щоб мав місце сам факт задокументованої протиправної діяльності, або поведінки контрагента, який, у свою чергу, був зацікавлений у погіршенні економічного стану конкуруючого суб'єкту господарювання і лише тоді, коли вся ця різниця вартості гудвілу, яка існувала до таких подій і з настанням цих негативних подій, може бути предметом судового позову з вимогою немайнового характеру.

Сам порядок обліку гудвілу загалом у бухгалтерському обліку, відображається як нематеріальний актив і регламентується П (С) БО 19, але вже П (С) БО 8 на нього не поширюється. Висновок про те, що гудвіл є нематеріальним активом, слідує з приміток до річної фінансової звітності (форма № 5), де гудвіл відображається в Розділі I "Нематеріальні активи" у рядку 090, тобто як особливий вид нематеріальних активів [21].

Ознаками гудвілу є: він невіддільний від підприємства і не може бути проданий окремо; є присутнім тільки за наявності надлишкових доходів; виступає у вигляді активу, що не амортизується.

Зазначені вище характеристики є загальновизнаними і саме вони дають змогу визначити сутність гудвілу, а також визначити шляхи обчислення його вартості.

Незважаючи на виділення даних ознак, сьогодні не існує загальновизнаного розуміння того, що становить гудвіл як соціально-економічне явище та яке місце належить йому в складі нематеріальних активів.

Систематизувавши наукові дослідження щодо даної проблематики, можемо виділити три основні підходи до пояснення поняття "гудвілу".

Першим підходом під гудвілом розуміється ділова репутація, тобто комплекс заходів, спрямованих на збільшення прибутку підприємства без відповідного збільшення активних операцій, включаючи використання кращих управлінських здібностей, домінуючу позицію на ринку продукції (робіт, послуг), нові технології тощо.

Другим підходом гудвіл - це нематеріальний актив, вартість якого визначається як різниця між балансовою вартістю активів підприємства та його звичайною вартістю, як цілісного майнового комплексу, що виникає внаслідок використання кращих управлінських якостей, домінуючої позиції на ринку товарів (робіт, послуг), нових технологій і трактування гудвілу як усієї сукупності нематеріальних активів, що розраховується вищенаведеним способом.

Третій підхід дає змогу визначити гудвіл як сукупність тих елементів бізнесу (або особистих якостей працівників), що стимулюють клієнтів продовжувати користуватися послугами даного суб'єкта господарювання і приносять йому надприбуток.

Таким чином, підсумовуючи вище викладене, вбачається, що не існує єдиної думки трактування економічного поняття "гудвіл", і тому багато науковців трактує його кожен по своєму, і кожен із них має свою точку зору щодо визначення даного терміну.

Гудвіл у багатьох західних підприємствах є детермінантною серед усіх його активів, при цьому ні керівництво підприємства, ні його бухгалтерія не можуть одностайно його оцінити, бо поняття ділової репутації поки що мало вивчене, оскільки у структурі балансу підприємства частка нематеріальних активів довгий час була малою у порівнянні з часткою основних засобів та інвестицій.

В Україні даному виду активів сьогодні майже не приділяють достатньої і належної уваги, а сама практика показує, що нематеріальні об'єкти оцінюються значно рідше за об'єкти нерухомості, бізнесу та інше, тому лише цим і обумовлений слабкий розвиток методології оцінки нематеріальних активів, до якого має відношення гудвіл.

Незважаючи на короткі терміни існування поняття гудвілу, він є одним із ключових чинників формування ринкової вартості та показників економічної привабливості суб'єкта господарювання, що дозволяє нам запропонувати характеризувати внутрішньо-створений гудвіл, як елемент, що втілює у собі нематеріальні складові, цінність яких для суб'єкта господарювання дуже велика, незважаючи на те, що вони не визнаються активами в бухгалтерському обліку, але можуть бути у нагоді під час захисту своїх не - майнових прав у суді.

Крім ділової репутації, є ще один вид нематеріальних активів, які важко оцінити, неможливо навіть поставити на баланс, але який, на нашу думку, безпосередньо впливає на загальну вартість юридичної особи у випадку незалежного оцінювання економічної привабливості цього суб'єкту господарювання, а це зокрема колектив, тобто його працівники.

Багато експертів вважає, що саме персонал багато в чому визначає успішність будь - якого суб'єкту господарювання, бо оцінюються не лише всілякі активи, у тому числі й нематеріальні, але й діючий персонал, який здатний ефективно працювати й збільшувати прибуток юридичної особи.

Зараз власники компаній починають розуміти, що від підбору персоналу значною мірою залежить ефективність бізнесу і фактично роботодавці поступово починають сприймати ключових співробітників як нематеріальний актив.

Сьогодні, як не парадоксально, знайти менеджера середньої ланки за оплату, яка відповідає його кваліфікації, дуже складно, і тому, щоб не втратити гарно навченого співробітника, роботодавець намагається втримати його, надаючи різні фінансові й соціальні бонуси, бо сам персонал компанії можна розглядати як складову самого гудвілу, тобто ділової репутації, зв'язків та іміджу суб'єкту господарювання.

Також поширення недостовірної інформації щодо професійної діяльності працівників суб'єкта господарювання, завдає шкоди і самій юридичній особі та її діловій репутації, - приклад Рішення Господарського суду м. Києва у справі № 50/564 від 19 жовтня 2009 р. [22].

Можливо також віднести нематеріальні активи, загалом відділені від суб'єкта господарювання, а це - фірмові знаки, торгові марки, авторські права, патенти, ліцензії тощо.

Будь-який актив цієї групи може бути оцінений окремо, але торгові марки та інший інтелектуальний капітал суб'єкта господарювання, не віддільний від нього, тому неправдива інформація, поширена щодо підприємства, має опосередкований вплив на його активи, зокрема, шляхом зниження їхньої фактичної вартості.

У разі відсутності у суб'єкта господарювання бухгалтерського обліку тобто визначення самого гудвілу, як нематеріального активу, такий суб'єкт господарювання не позбавлений права доводити розмір грошового еквіваленту приниження ділової репутації іншими засобами, зокрема відповідно до ст.41 ГПК України [5], призначити відповідну судову експертизу.

Також слід наголосити, що окремі господарські суди позиціонують роль гудвілу у визначенні розміру шкоди, завданої діловій репутації юридичної особи, як основного критерію його визначення (Рішення Господарського суду м. Києва у господарських справах: № 54/137 від 04.03.2009 року [23]; № 20/81 від 09.06.2009 року [24]; № 50/564 від 19.10.2009 року [22] та № 20/297 від 26.10.2010 року [25].

Також ми вважаємо, що, крім гудвілу, розмір шкоди, завданої діловій репутації, можна намагатися доводити довідками економічного, аналітичного, маркетингового відділу, бухгалтерії юридичної особи про зменшення вартості нематеріальних активів; свідоцтвом про зменшення вартості котирування акцій юридичної особи; проведенням експертної оцінки вартості нематеріальних активів; результатами проведення перевірок контрольними органами тощо.

Будь-який з цих засобів має бути спрямований на доведення факту зменшення нематеріальних активів юридичної особи, і саме розмір їх зменшення внаслідок завдання шкоди діловій репутації суб'єкту господарювання і буде головним критерієм для обґрунтування розміру немайнової шкоди.

Крім того, варто також звернути увагу на те, що в пункті № 41 Інформаційного листа Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України" № 01-8/211 від 07.04.2008 року [10] зазначено, що відповідно до ч.2 ст.22 ЦК України [2] збитками, зокрема, є - витрати особи в майбутньому для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), а також доходи, які особа могла б одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (втрачена вигода).

Слід наголосити також на тому, що моральну шкоду дуже складно відшкодувати в повному обсязі, оскільки у вітчизняному законодавстві майже відсутні точні критерії майнового вираження втрат немайнового характеру, отже, будь-який її розмір може мати суто умовний вираз, але, як зазначається у ч.3 ст.23 ЦК України [2] та вищенаведеній Постанові Пленуму Верховного Суду України [10], розмір відшкодування має залежати від характеру правопорушення, обсягу завданих страждань, характеру немайнових втрат, а також інших обставин, зокрема, враховуються ступень зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

гудвіл немайновий інтерес захист суд

Висновки