Оцінка на предмет допустимості як доказів матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису події злочину

Постановка проблеми. На сьогодні фотознімки, звуко-, відеозаписи відіграють значну роль у процесі доказування під час здійснення розслідування кримінального провадження. Адже здійснення фотозйомки, звуко-, відеозйомки в певному місці може свідчити про те, що подія дійсно трапилася, а також підтверджувати чи спростовувати причетність особи до певної ситуації [1, с. 140]. Між тим не завжди такі матеріали, на яких зафіксовані події, можуть вважатися допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Аналіз публікацій, в яких започатковано розв'язання даної проблеми, свідчить, що окремі положення стосовно можливості використання як доказів у кримінальному провадженні матеріалів фотозйомки, звуко-, відео- запису досліджувалися такими вченими: Ю.М. Грошовим, О.В. Капліною, Л.М. Лобойком, М.М. Михеєнком, В. Павлюком, Т.С. Соколан та іншими дослідниками. Проте, деякі аспекти даної проблематики потребують додаткового висвітлення.

Метою статті є аналіз положень чинного КПК України у частині допустимості доказів, а також розгляд можливості використання матеріалів фотозйомки, звуко-, відеозапису події злочину як доказу у кримінальному провадженні, надання пропозицій з покращення процесуальної регламентації у цьому напряму.

Виклад основного матеріалу. Слід зазначити, що отримати можливість доступу до матеріалів фотозйомки, звуко-, відеозапису, які містять важливу інформацію, можна у різний спосіб. Зокрема, для отримання таких носіїв інформації слідчі найчастіше звертаються до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, що полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (ст. 159 КПК України). Статтею 167 КПК України передбачено можливість тимчасово вилучити речі та документи підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди [2].

За наявності законних підстав слідчий може провести обшук у житлі чи іншому володінні особи з метою відшукання речей і документів, що мають значення для досудового розслідування, та відомостей, які містяться у відшукуваних речах і документах і можуть бути доказами під час судового розгляду (ст. 234 КПК України).

До того ж Кримінальний процесуальний кодекс України надає право потерпілому особисто подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду (ст. 56), а у статті 60 КПК України йдеться про право заявника подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи. З цього виходить, що надані речові та документальні докази повинні враховуватися. При отриманні у такий спосіб відеозаписів, фотознімків слідчий повинен провести огляд предмета, який під час слідчих дій добровільно надає особа, яка ним володіє, та залучити як доказ [3, с. 90].

Отримати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації можна й шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Так, відповідно до ч. 1 ст. 256 КПК, протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Викладене свідчить, що закон надає безліч можливостей отримати матеріали звуко-, відеозаписів та фотозйомки. Але незважаючи на те, що питанням застосування аудіо-відеозаписів та матеріалів фотозйомки в якості доказів у науковій літературі приділялося достатньо уваги, проблема використання цих видів доказів у кримінальному провадженні дотепер є відкритою. кримінальний провадження звукозапис злочин

Справа в тому, що для аргументації позиції того чи іншого учасника провадження докази мають бути отримані із дотриманням норм кримінального процесуального законодавства України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Проаналізуємо законодавче закріплення доказів та їх джерел у рамках питання, що розглядається.

Згідно зі ст. 99 КПК України, матеріальний об'єкт, який спеціально створений з метою збереження інформації і містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, належить до такого джерела доказів, як документ. У ч. 2 цієї самої статті закріплено, що до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою, можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).

З цього можна зробити висновок, що звуко-, відеозапис, матеріали фотозйомки можуть розглядатися як документ, у тому числі і як джерело доказу, але при дотриманні певних вимог. Так, згідно зі ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Втім, допустимість доказів, отриманих із використанням засобів звуко-, відеозапису та фотозйомки, викликає низку суперечок і суд може не взяти до уваги такі матеріали, виявивши, що вони здобуті із порушенням визначеної законом процедури, без згоди певних осіб, із порушенням їх прав, свобод та законних інтересів.

У цьому контексті слід зауважити, що законодавець передбачив різні види відповідальності за дії, спрямовані на протиправне втручання в особисте життя. Так, дії, спрямовані на незаконне збирання, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, караються Кримінальним кодексом України (ст. 182 Кримінального кодексу України) [4]. Нормами Цивільного кодексу України забезпечується захист інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно- та відеозйомок [5]. Зокрема, згідно з ч. 1. ст. 307 цього нормативного документа, фізична особа може бути знята на фото-, кіно- чи відеоплівку лише за її згодою. При цьому законодавець виходить з того, що згода фізичної особи може виражатись як у письмовій, так і в усній формі, в тому числі і шляхом конклюдентних дій. Конкретна ж форма повинна бути обумовлена обставинами, при яких провадиться відповідна зйомка. Але в будь-якому випадку, така згода на проведення фото-, кіно- чи відеозйомки фізичної особи повинна бути отримана до моменту початку зйомки [6].

Водночас статтею 307 Цивільного кодексу України припускається згода особи на знімання її на фото-, кіно- чи відеоплівку, якщо зйомка проводиться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру. З цього видно, що в окремих випадках згода особи на зйомку презюмується, тобто фізична особа вважається такою, що погодилася на зйомку, аж поки вона не висловить своє заперечення щодо цього. У цьому контексті досить слушною є позиція науковців, які зауважують, що у випадку здійснення відеозйомки в публічних місцях збирається інформація не стосовно конкретної особи, що свідчить про відсутність умислу збирання конфіденційної інформації про особу, та отриманий відеозапис може бути використаний в якості допустимого доказу під час розслідування кримінального провадження [1, с. 140].

Деякі дослідники цієї проблеми навіть пропонують факт попередження про відеоспостереження закріпити через вивішування табличок, оголошення гучномовцем у торговому залі, автовокзалі, аеропорті, що автоматично легалізує відеозйомку, яка у подальшому може бути повноцінним доказом. На їх думку, якщо під час відео стало зрозуміло, що особа сприймала факт зйомки її дій на відео, воно може стати доказом у суді [6]. У зв'язку із тим, що стаття 307 Цивільного кодексу України припускає згоду особи, котра знаходиться на вулиці або на заході публічного характеру, на відеозйомку, можна припустити, що розміщення попереджуючих табличок здебільшого відіграє превентивну функцію.

Водночас не безпідставною є така пропозиція у випадку відеозйомки об'єктів, які хоча і є публічно доступними, але їх немає серед переліку об'єктів, визначених у частині 1 статті 307 Цивільного кодексу України. Мова йдеться про відеоспостереження на прибудинкових територіях, у під'їздах та ліфтах, приміщеннях торговельних центрів, автовокзалів та аеропортів, у холах готелів та гуртожитків, фойє офісів тощо.

Законодавець виходить з того, що згода фізичної особи може виражатись як у письмовій, так і в усній формі, в тому числі і шляхом конклюдентних дій, що виражають її волю не у формі усного чи письмового волевиявлення, а поведінкою, за якою можна зробити висновок про її намір. З цього вбачається доцільність надання можливості особі, яка знаходиться на одному із вказаних об'єктів, бути обізнаною про факт відеозйомки. Якщо вона своєю поведінкою не заперечуватиме проти цього, це не буде порушенням прав, свобод та законних інтересів. У той же час встановлення звукозапису та відеоспостереження у кімнатах гуртожитків, готелів, в офісних кабінетах, квартирах, приватних будинках тощо буде прямим порушенням прав осіб, які там працюють, постійно або тимчасово проживають, якщо відеоспостереження проводиться без їх згоди.

Таке відеоспостереження вважатиметься, як приховане, а матеріали відеозапису, отримані у такий спосіб, вважатимуться недопустимими. З цього приводу можна навести приклад. Так, у січні 2013 року у засобах масової інформації активно обговорювався відеозапис, на якому відображено факт систематичного нанесення тілесних ушкоджень хлопчикові його нянею, яка здійснювала догляд за цією дитиною. Відеозапис було отримано шляхом встановлення у кімнаті квартири прихованої відеокамери, про яку жінка не була поінформована. Було відкрито кримінальне провадження, проведено розслідування, але у суді матеріали скритого відеозапису суддя відхилив, посилаючись на недопустимість доказів, отриманих у незаконний спосіб [7].

Стаття 32 Конституції України наголошує, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України [8]. Законодавче регулювання права на невтручання в особисте та сімейне життя узгоджується і з міжнародно-правовими актами. Так, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань [9].

У Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визначено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції; органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (стаття 8) [10].

З цього видно, що законодавець досить категорично ставиться до втручання у приватне життя і стоїть на заваді використання у кримінальному провадженні матеріалів, отриманих прихованою відеокамерою, та ще й без згоди особи.

Проте, у деяких випадках допускається обмеження гарантії щодо отримання згоди фізичної особи на її зйомку на фото-, кіно- чи відеоплівку, дозволяючи здійснювати непогоджену зйомку фізичної особи, в тому числі і таємну. Так, наприклад, оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності підстав, передбачених ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» [11], мають право здійснювати спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця згідно з положеннями статей 269, 270 Кримінального процесуального кодексу України (п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»). Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися у кримінальному провадженні як докази (ч. 2 ст. 99 КПК України).

Водночас не можна залишати без уваги Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини 3 статті 62 Конституції України від 20.10.2011 р. № 12-рп/2011. Згідно з цим рішенням, подані будь-якою особою докази не відповідають вимогам допустимості, якщо вони одержані внаслідок діяльності, яка має формальні ознаки оперативно-розшукової діяльності відповідно до статті 2 однойменного Закону і «в порушення частини третьої статті 5 цього Закону здійснюється особами, які безпідставно перебирають на себе функції відповідних державних органів, уповноважених на здійснення оперативно-розшукової діяльності» [12].

У резолютивній частині рішення Конституційний Суд України зазначив, що «положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності» [12].

Водночас при усій категоричності Конституційний Суд України в мотивувальній частині заклав підвалини і для певних винятків. Зокрема, Суд виходячи з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні, вказав, що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Конституційний Суд України вирішив, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом [12].

З цього приводу можна зробити висновок, що цілеспрямовані дії особи, що полягали у здійсненні звукозапису, фото- та відеозйомки особи, яку не було повідомлено про такий факт (за винятком їх проведення в рамках ОРД), можуть розцінюватися як незаконні, а подані до суду матеріали фото-, відео- запису визнаватимуться недопустимими.

Водночас у контексті розгляду даної проблематики не варто залишити без уваги той факт, що у законотворчій практиці вже були спроби узаконити цілеспрямовані дії осіб щодо фіксації факту вчинення злочинів за допомогою технічних пристроїв. Так, у 2015 році Верховна Рада України прийняла за основу проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення ролі громадянського суспільства в боротьбі з корупційними злочинами» (реєстраційний № 1165). Законопроектом передбачалося право громадян та юридичних осіб без обмежень фіксувати на відео- або аудіозасоби своє спілкування з чиновниками і на підставі цього звертатися до правоохоронних органів, суду за фактом вимагання хабарів. Так, громадський обвинувач (будь-яка фізична або юридична особа, яка безпосередньо є потерпілою від кримінального правопорушення), з метою отримання достатньої інформації про діяння, яке містить ознаки корупційного кримінального правопорушення, мав можливість (за законопроектом) використовувати спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації.

Не витримує критики пропозиція доповнити Кримінальний процесуальний кодекс статтею 479-4 «Особливості доказування у кримінальному провадженні у формі громадського обвинувачення», згідно з якою, з метою початку кримінального провадження у формі громадського обвинувачення, правила допустимості доказів, передбачені КПК, не застосовуються щодо доказів, поданих громадським обвинувачем слідчому, прокурору разом із заявою, повідомленням про вчинення кримінального корупційного правопорушення [13].

Така пропозиція суперечить нормам КПК, оскільки в ньому чітко прописано правила допустимості доказів і не можна їх ігнорувати та робити будь-які виключення.

З огляду на це слід зауважити, що законопроект так і не дістав свого логічного завершення, оскільки відразу став об'єктом критики через корупційні ризики та невідповідність принципам кримінального процесу. Здебільшого погляди сходилися на тому, що громадське обвинувачення може використовуватися не з добросовісною метою, а як інструмент шантажу й психологічного тиску на чиновників. До того ж, піддаючи критиці зазначений законопроект, Л.М. Лобойко зауважив, що виявлення і фіксація злочину «підручними засобами» ставить під сумнів допустимість даних, здобутих у такий спосіб. Адже законопроект закладає механізм порушень у великих масштабах, оскільки аматори боротьби з корупцією наділяються необмеженим правом шляхом застосування будь-яких технічних засобів втручатися у приватне життя посадової особи. Надати громадянам, а тим більше - юридичним особам, право проводити оперативно-розшукову діяльність (таємно слідкувати за іншими людьми, підключатися до їхніх телефонів, записувати їхні розмови, зустрічі тощо, знімати їхнє листування, контролювати їхнє життя у соціальних мережах і т.ін.) - означає заохочувати правове свавілля і підривати основи державності [14].

Продовжуючи розглядати питання щодо можливості використання як доказів матеріалів фото-, відео- та звукозапису події злочину, наданих будь-якою фізичною особою, слід враховувати той факт, що, окрім окреслених правових проблем, є певні підвалини для існування підробки таких матеріалів. Адже ринок програмного забезпечення перенасичений пропозиціями для редагування фото- та відеоінформації. Доступність пристроїв для запису є причиною появи низки програм для обробки цифрового фото та відео, що дозволяють імпортувати відзнятий матеріал та редагувати його на власний розсуд за допомогою часової шкали.

За таких обставин, як правило, призначається фототехнічна або експертиза відео-, звукозапису, основним завданням яких є вирішення питань щодо оригінальності записів, наявності ознак видалення інформації, монтажу, безперервності запису, одночасного запису звуку, відео тощо [15].

При цьому слід зауважити, що проведення фототехнічної експертизи та експертизи звуко-, відеозапису, що здійснювалися цифровою камерою на внутрішню флеш-пам'ять камери чи зовнішню карту пам'яті, не буде результативним, якщо на дослідження надається виключно оптичний диск, який містить не оригінальну, а цифрову копію фото-, відеозвукозапису з камери. В цьому контексті слід звернути увагу на положення статті 99 КПК України, зміст якої полягає в такому: «Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов'язані надати суду оригінал документа. Вимога щодо обов'язкового зберігання у матеріалах кримінального провадження оригінальних примірників технічних носіїв інформації міститься у п. 3 ст.107 КПК України.

Крім того, відповідно до п. 21.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.01.1998 р. за № 53/5, для проведення експертизи відеозапису на дослідження надається: оригінальна відеофонограма та оригінальний пристрій (відеокамера), яким відеофонограма зафіксована [15].

У зв'язку з цим вирішення деяких питань у ході проведення експертизи є ускладненим, наприклад: «Чи проводився запис відеофонограми безперервно?»; «Чи зазнавала будь-яких змін дана відеофонограма?»; «Чи відображає весь хід події надана відеофонограма (повна інформація чи сформована вибірково)?». Вказані питання з'ясувати складно, оскільки проведення експертизи та вирішення поставлених питань можливе лише за умов надання на дослідження оригіналу відеозапису із оригінальною назвою файлу та за наявності (надання) відеокамери, яка здійснювала запис відеофонограми.

З огляду на це виходить, що, якщо відсутня фото- чи відеокамера, за допомогою якої було створено (зафіксовано) оригінальні фото-, відеозаписи події, вести мову про допустимість таких доказів складно. Для встановлення можливості підробки необхідно здійснити прив'язку до місця та часу, довести, що камера знаходилася саме там і саме в тому положенні, в якому представлено обгляд запису, а усі дії здійснювалися особами, які не могли на той час знаходитися в інших місцях.