Принцип найбільш тісного зв’язку у сфері регулювання забезпечення зобов’язань

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Принцип найбільш тісного зв'язку у сфері регулювання забезпечення зобов'язань

Альона Покачалова

Статтю присвячено висвітленню поняття та правової природи принципу найбільш тісного зв'язку у сфері регулювання забезпечення зобов'язань. Автор дослідив різні думки науковців щодо правової природи принципу найбільш тісного зв'язку. Особливу увагу присвячено аналізу міжнародних договорів та Регламенту Європейського Союзу «Рим І» 2008р, у яких знайшов відображення принцип найбільш тісного зв'язку. Крім того, автором проаналізовано особливості відображення принципу найбільш тісного зв'язку в Законі України «Про міжнародне приватне право» 2005 р. та запропоновано внести зміни в українське законодавство з метою закріплення колізійних прив'язок найбільш тісного зв'язку для таких видів забезпечувальних договорів, як гарантія, завдаток тощо.

Ключові слова: принцип найбільш тісного зв'язку, колізійна прив'язка, гнучкі колізійні норми, виконання, що має вирішальне значення для змісту правочину, забезпечення зобов'язань.

Статья посвящена изучению понятия и правовой природы принципа наиболее тесной связи в сфере регулирования обеспечения обязательств. Автор исследовал различные точки зрения ученых относительно правовой природы принципа наиболее тесной связи. Особое внимание уделено анализу международных договоров и Регламента Европейского Союза «Рим І» 2008 г., в которых нашел отражение принцип наиболее тесной связи. Кроме того, автором были проанализированы особенности отображения принципа в Законе Украины «О международном частном праве» 2005 г. и предложено внести изменения в украинское законодательство с целью закрепления коллизионных привязок наиболее тесной связи для таких видов обеспечительных договоров, как гарантия, задаток и тому подобное.

Ключевые слова: принцип наиболее тесной связи, коллизионная привязка, гибкие коллизионные нормы, исполнение, имеющее решающее значение для содержания сделки, обеспечение обязательств.

The article is devoted to coverage of the concept and the legal nature of the principle of the closest connection in the regulation area for securing the performance of obligations. The author researched different views of scientists on the legal nature of the closest connection. Special attention was devoted to international agreements and the EU Regulation “Rome І”, 2008, which reflected the principle of the closest connection. In addition, the author analyzed the features of incorporating the principle into the Law of Ukraine “On International Private Law”, 2005, and proposed amendments to the Ukrainian legislation in order to adopt the connecting factor of the closest connection to such types of securing agreements as a guarantee, deposit and so on.

Key words: principle of the closest connection, connecting factor, flexible conflicts of laws, performance, which is crucial for the subject matter of the transaction, performance of obligations.

Постановка проблеми. Однією із сучасних тенденцій розвитку законодавства у сфері міжнародного приватного права є створення гнучких підходів до колізійного регулювання приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом. Це пов'язано з негативними наслідками, які можуть виникати під час визначення за допомогою колізійних норм застосовного права, що за всіма ознаками має лише незначний зв'язок із правовідносинами, які регулюються. Саме тому значна увага приділяється принципу найбільш тісного зв'язку, застосування якого дає змогу уникнути механічного визначення застосовного права та знайти правопорядок, який дійсно тісно пов'язаний із правовідносинами.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. У доктрині немає єдиної позиції щодо правової природи закону найбільш тісного зв'язку. Окрім того, не знайшло єдине пояснення питання про те, чим є вищевказаний закон: звичайною колізійною прив'язкою або самостійним принципом. На думку Р.М. Ходикіна, критерій найбільш тісного зв'язку має подвійну природу, а демаркаційною лінією в розмежуванні найбільш тісного зв'язку як принципу та колізійної норми є мета його використання. Якщо він використовується для застосування судом і в ньому вказується, що застосовується право, найбільш тісно пов'язане з договором, то це прив'язка колізійної норми, а якщо мається на увазі створення нової колізійної норми на підставі принципу найбільш тісного зв'язку з правовідношенням, то це принцип формування змісту колізійних норм [13].

На думку В.В. Кудашкіна, принцип тісного зв'язку є загальним принципом міжнародного приватного права, який визначає основоположні засади в правовому регулюванні міжнародних приватних відносин. Дослідник зазначає, що цей принцип перебуває над колізійним і матеріальними методами правового регулювання міжнародних приватних відносин, які відображають лише окремі сторони правового регулювання в цій сфері [6].

В.І. Кисіль зазначає, що, з одного боку, принцип тісного зв'язку - основа для формування гнучких колізійних норм, а з іншого - сам по собі «тісний зв'язок» не є чітким прив'язаним критерієм і може характеризуватись як колізійна норма, що перебуває на стадії становлення, або, скоріше, як матеріально-правова норма відсильного характеру, яка передбачає пошук оптимальних формул прикріплення [2, с. 107].

Поширена думка про віднесення критерію найбільш тісного зв'язку до «гнучких колізійних норм» (В.П. Звеков, О.В. Кабатова, Г.К. Дмітрієва та інші автори). Варто зазначити, що концепція застосування «гнучких колізійних норм» отримала значний розвиток на сучасному етапі у зв'язку з тим, що застосування «гнучких» критеріїв дає змогу встановити компетентний правопорядок з урахуванням усіх обставин контракту, а не за допомогою певного критерію, що характерно для «твердих» колізійних прив'язок.

На нашу думку, принцип найбільш тісного зв'язку не може бути оцінений однозначно. Структура принципу тісного зв'язку не схожа на структуру звичайної колізійної норми, оскільки відсутня вказівка на конкретну правову систему. З іншого боку, коли в законодавстві встановлені критерії визначення права, найбільш тісно пов'язаного з договором, або такі критерії встановлюються судом, можна говорити про колізійну прив'язку найбільш тісного зв'язку. Тобто найбільш тісний зв'язок водночас є колізійною прив'язкою та принципом міжнародного приватного права.

Метою статті є дослідження особливостей закріплення принципу найбільш тісного зв'язку в міжнародних договорах, законодавстві Європейського Союзу (далі - ЄС) та України.

Виклад основного матеріалу. На сучасному етапі розвитку міжнародного приватного права міжнародні договори й закони багатьох країн закріплюють принцип найбільш тісного зв'язку. Крім того, детальне закріплення цей принцип отримав у Регламенті (ЄС) № 593/2008 Європейського Парламенту та Ради «Про право, яке підлягає застосуванню до договірних зобов'язань» від 17 червня 2008 р. (далі - «Рим І»).

У п. 1 ст. 4 «Рим І» містяться прив'язки, які визначають право, найбільш тісно пов'язане з договором, що підлягає застосуванню за відсутності вибору права сторонами, для конкретних видів договорів: купівлі-продажу товарів, надання послуг, комерційної концесії тощо. У п. 2 ст. 4 «Рим І» визначається прив'язка, відповідно до якої договір, що не підпадає під дію п. 1 цієї ж статті, регулюється правом тієї держави, де має місце проживання сторона, яка здійснює виконання, що має вирішальне значення для змісту договору. Варто зазначити, що поняття вирішального виконання не надається в «Рим І». Однак в офіційному звіті щодо Римської конвенції ЄС про право, що застосовується до договірних зобов'язань, 1980 р. У 2009 р. для більшості країн ЄС Римська конвенція про право, що застосовується до договірних зобов'язань, 1980 р. була замінена Регламентом ЄС «Рим І». (далі - Римська конвенція) характерне виконання визначається як виконання, за яке здійснюється платіж (наприклад, поставка товару, надання права користування власністю, надання послуги тощо) [14].

Відповідно до п. 3 ст. 4 «Рим І» у разі, якщо з усіх обставин справи постає, що договір має явно більш тісні зв'язки з іншою державою, ніж та, що вказана в п. п. 1 або 2 ст. 4, то застосовується право цієї іншої держави. А якщо право, яке підлягає застосуванню, не може бути визначене на підставі п. п. 1, 2 ст. 4, то договір регулюється правом держави, з якою він має найбільш тісні зв'язки (п. 4 ст. 4).

Варто зазначити, що п. 3 ст. 4 «Рим І» майже дослівно був запозичений із Римської конвенції 1980 р. Це положення ще називали «запобіжним клапаном» (safety valve). Робоча група (яка працювала над створенням Римської конвенції - А. П.) запозичила таку техніку із швейцарського права. Швейцарські вчені А. Рожін і Ф. Вішер обґрунтовували потребу мати такий механізм тому, що він дає змогу захиститись від отримання механічного результату [9, с. 256].

Власне, положення п. 3 ст. 4 «Рим І» викликає в науковців чимало дискусій. Найчастіше обговорюється проблема співвідношення прив'язок, які визначені законодавцем у п. п. 1, 2 ст. 4 «Рим І», з іншими прив'язками найбільш тісного зв'язку, які можуть бути визначені судом на підставі п. 3 ст. 4. Дискусійним є питання про те, наскільки широкою є свобода суду під час визначення права, більш тісно пов'язаного з договором, і можливість відходу від прив'язок, визначених у п. п. 1, 2 ст. 4 «Рим І». У міжнародному приватному праві склались декілька підходів до вирішення цієї проблеми.

Англійські вчені С. Атрілл та Дж. Морсе вказують на два підходи до цього питання. Відповідно до першого підходу суд може нехтувати презумпціями вирішального виконання лише у виняткових обставинах. Цей підхід отримав назву міцної моделі презумпції та застосовувався в справах «Sierratel v Barclays Bank» (Англія, 1998 р.), «Societe Nouvelle des Papeteries de l'Aa v Machininefabriek BOA» (Нідерланди).

Згідно з другим підходом англійський суд повинен ігнорувати місце вирішального виконання, коли таке місце має незначний зв'язок із договором, на користь права найтіснішого зв'язку. Ця модель була реалізована під час розгляду справ «Bloch v. Lima» (Франція, 1991 р.), «Definitely Maybe (Touring) v Marker Lieberberg» (Англія, 2001 р.) [9, с. 256].

Г. К. Дмітрієва, надаючи характеристику принципу найбільш тісного зв'язку, аналізує ст. 28 Вступного закону до Німецького цивільного уложення та підкреслює, що в такому ж аспекті закон найбільш тісного зв'язку закріплений у Конвенції про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу, 1986 р. та в Римській конвенції 1980 р. (зараз у «Рим І» - А. П.). У ст. 28 Вступного закону до Німецького цивільного уложення зазначається, що якщо сторони не обрали право, то застосовується право, з яким договір найбільш тісно пов'язаний. Далі наводяться презумпції такого зв'язку, серед яких переважає закон країни продавця в широкому його сенсі. У п. 5 ст. 28 Вступного закону до Німецького цивільного уложення зазначається, що презумпції тісного зв'язку не діють, якщо із сукупності обставин постає, що договір має більш тісний зв'язок із певною іншою державою. Як зазначає Г.К. Дмітрієва, це положення означає, що за відсутності вибору права сторонами необхідно насамперед знайти право, з яким договір має найбільш тісний зв'язок, і лише за відсутності такого реального зв'язку можна використовувати ті тверді прив'язки, які встановив законодавець [7, с. 388].

Надаючи тлумачення п. 3 ст. 4 «Рим І», необхідно згадати, що в преамбулі цього документа міститься поняття «умова про вилучення» (п. 20). Якщо договір має явно більш тісні зв'язки з іншою державою, ніж та, що вказана в п. 1 чи п. 2 ст. 4 «Рим І», умова про вилучення має передбачати, що підлягає застосуванню право цієї іншої держави. У такому разі критерієм, за яким не застосовуються прив'язки п. п. 1, 2 ст. 4, є «явно більш тісний зв'язок з іншою державою, який постає з усіх обставин справи». Це означає, що договір може бути пов'язаний як із правом країни здійснення вирішального виконання (п. 2 ст. 4 «Рим І»), так і з правом іншої країни. Однак вирішальне значення мають «сила» зв'язку та його реальність. Ця «сила» зв'язку буде встановлюватись на розсуд суду з огляду на обставини справи, що свідчить про оціночний характер цієї категорії.

Таким чином, можна зробити висновок про подвійну природу закріплення принципу найбільш тісного зв'язку в «Рим І». З одного боку, закріплені прив'язки найбільш тісного зв'язку передбачені в п. п. 1, 2 ст. 4 «Рим І». З іншого боку, враховуючи положення п. п. 3, 4 ст. 4, суд може використати інші прив'язки для визначення права, найбільш тісно пов'язаного з договором. Можна виділити дві підстави для застосування судом інших прив'язок найбільш тісного зв'язку, визначених у п. п. 3, 4 ст. 4 «Рим І»: якщо з огляду на обставини справи договір має явно більш тісні зв'язки з іншою країною, ніж та, що вказана в п. 1 або п. 2 ст. 4; якщо право, яке підлягає застосуванню, не може бути визначене на підставі визначених у п. п. 1, 2 ст. 4 прив'язок, тоді договір регулюється правом країни, з якою він має найбільш тісні зв'язки.

Крім Регламенту ЄС «Рим І», принцип тісного зв'язку був закріплений у низці міжнародних договорів.

У Конвенції ООН про право, яке застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу, 1986 р. міститься загальна прив'язка, відповідно до якої, якщо сторони не обрали застосовне право до договору купівлі-продажу, договір регулюється правом держави, де на момент укладення договору продавець має своє комерційне підприємство (п. 1 ст. 8). На нашу думку, саме в цьому пункті знайшла відображення концепція вирішального виконання. У п. 2 наводяться умови, за яких діє вищезазначена прив'язка. І лише якщо з урахуванням усіх обставин, наприклад, ділових зносин між сторонами, договір має більш тісний зв'язок з іншим правом, то він, як виняток, регулюється цим іншим правом (п. 3 ст. 8). Отже, у п. 3 ст. 8 Конвенції ООН про право, яке застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу, встановлюються критерії, за якими суд може визначити право, більш тісно пов'язане з договором, а саме «всі обставини справи», при цьому як приклад наводиться критерій «ділові зносини між сторонами».

У Конвенції ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви 1995 р. найбільш тісний зв'язок сформульований як колізійна прив'язка, що дає змогу визначити комерційне підприємство сторони зобов'язання, якщо в зобов'язанні їх вказано декілька. Відповідно до ст. 4 цієї конвенції зобов'язання вважається міжнародним, якщо вказані в зобов'язанні комерційні підприємства (гаранта, бенефіціара, принципала, інструктуючої сторони, підтверджуючої сторони) перебувають у різних державах. У разі, якщо в зобов'язанні вказано більше одного комерційного підприємства особи (гаранта, бенефіціара тощо), відповідним комерційним підприємством є те, яке має найбільш тісний зв'язок із зобов'язанням (ч. 2 ст. 4).

Колізійна прив'язка найбільш тісного зв'язку знайшла відображення в Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг 1988 р. Відповідно до її п. 1 ст. 3 цей документ застосовується, якщо місця здійснення підприємницької діяльності лізингодавця та лізингоодержувача перебувають у різних державах. Якщо сторона має більше ніж одне місце здійснення підприємницької діяльності, то враховується місце, яке має найтісніший зв'язок із відповідним договором і його реалізацією, з огляду на обставини, відомі сторонам або передбачені ними будь-коли чи під час укладення договору (п. 3 ст. 3). міжнародний договір колізійний законодавство

Подібні положення містяться в ст. 2 Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг 1988 р. Отже, у наведених конвенціях передбачений ще один критерій визначення найбільш тісного зв'язку - «обставини, відомі сторонам або передбачені ними будь-коли чи під час укладення договору».

Унаслідок аналізу міжнародних документів, які закріплюють принцип найбільш тісного зв'язку, можна говорити про досить гнучкий підхід до визначення права, тісно пов'язаного з договором. З одного боку, закріплюються прив'язки, які визначають право, тісно пов'язане з договором (у тому числі концепцію вирішального виконання), а з іншого - допускається відхід від цих прив'язок, якщо договір більш тісно пов'язаний із правом іншої країни. У деяких конвенціях встановлюються критерії, які допомагають визначити такий більш тісний зв'язок. Крім того, у низці міжнародних договорів найбільш тісний зв'язок сформульований як колізійна прив'язка, яка дає змогу визначити комерційне підприємство сторони зобов'язання, якщо в зобов'язанні їх вказано декілька.

Крім міжнародних договорів, принцип найбільш тісного зв'язку отримав закріплення в низці іноземних законів про міжнародне приватне право, зокрема, законах Швейцарії, Німеччини, Австрії, Китаю тощо. Такі тенденції колізійного регулювання договірних зобов'язань знайшли відображення також в українському законодавстві.

У Законі України «Про міжнародне приватне право» (далі - ЗУ «Про МПрП») зазначається: «У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, що має найбільш тісний зв'язок із правочином» (ч. 2 ст. 32). Якщо інше не передбачено або не постає з умов, суті правочину чи сукупності обставин справи, то правочин більш тісно пов'язаний із правом держави, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту пра- вочину, має своє проживання або місцезнаходження (ч. 3 ст. 32). Тобто суду надаються широкі можливості для встановлення права, дійсно тісно пов'язаного з договором. Перед судом постає завдання щодо встановлення, з огляду на умови, суть правочину або сукупність обставин справи, права держави, з яким правочин має найбільш тісний зв'язок, та визначення того, чи дійсно прив'язка місця проживання або місцезнаходження сторони, що повинна здійснити виконання, відсилає до права держави, з якою договір найтісніше пов'язаний.

У ст. 44 ЗУ «Про МПрП» містяться спеціальні прив'язки, які визначають сторону в договорі, чиє виконання має вирішальне значення. Для міжнародних забезпечувальних договорів це, зокрема, заставодавець - за договором застави, поручитель - за договором поруки тощо. На жаль, у ЗУ «Про МПрП» не встановлені спеціальні прив'язки вирішального виконання щодо договорів гарантії, завдатку тощо. Однак логічно було б визначити стороною вирішального виконання в договорі гарантії гаранта, тим більше, що в міжнародних актах застосовним правом до договору гарантії (за відсутності автономії волі) визначається «право держави, де перебуває комерційне підприємство гаранта/емітента, у якому зобов'язання було видано» (ст. 22 Конвенції ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви). У договорі завдатку стороною, яка здійснює вирішальне виконання, буде боржник, оскільки саме він передає грошову суму чи рухоме майно, яке є предметом договору. У всіх наведених випадках стороною, яка має здійснити вирішальне виконання, є боржник або особа, яка виступає на стороні боржника (поручитель, гарант). На нашу думку, це пов'язано з тим, що саме боржник здійснює дії, які згідно із загальноприйнятою концепцією становлять вирішальне виконання та зміст договору. Наприклад, у договорі застави боржник передає майно, яке є предметом договору, а в договорі гарантії гарант, що виступає на боці боржника, видає гарантію.

Варто зазначити, що ч. 2 ст. 44 ЗУ «Про МПрП» містить винятки із загального правила визначення найтіснішого зв'язку за місцезнаходженням сторони, яка має здійснити виконання. Щодо договору про нерухоме майно правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається право держави, у якій це майно перебуває, а якщо таке майно підлягає реєстрації - право держави, де здійснена реєстрація. Ця норма є імперативною та має пріоритет над загальним правилом тісного зв'язку, визначеним у ч. ч. 2, 3 ст. 32 та ч. 1 ст. 44 ЗУ «Про МПрП».

Висновки

Таким чином, можна зробити висновок, що принцип найбільш тісного зв'язку відіграє значну роль у колізійному регулюванні забезпечувальних договорів. Це пов'язано з тим, що принцип найбільш тісного зв'язку можна назвати універсальним, оскільки він дає змогу визначити застосовне право, «охоплюючи» всі обставин контракту, а не за допомогою певного одного критерію. Однак у зв'язку з тим, що визначення судом обставин найбільш тісного зв'язку може мати суб'єктивний характер, законодавство передбачає певні прив'язки, які можуть визначити цей зв'язок. Найбільш розповсюдженою є прив'язка місцезнаходження сторони, яка має здійснити вирішальне виконання за договором. Унаслідок дослідження законодавчих актів ми дійшли висновку, що в забезпечувальних договорах стороною, яка здійснює вирішальне виконання за договором, є боржник або особа, яка виступає на його стороні (наприклад, за договором застави - заставодавець, за договором поруки - поручитель тощо). На нашу думку, доцільно було б закріпити в українському законодавстві колізійні прив'язки найбільш тісного зв'язку для інших видів забезпечувальних договорів (гарантії, завдатку тощо).

Список використаних джерел

1. Конвенція про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу : міжнародний документ від 22 грудня 1986 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon0.rada.gov.ua/ laws/show/995_927.

2. Кисіль В.І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації / В.І. Кисіль. - К. : Україна, 2000. - 478 с.

3. Конвенція Організації Об'єднаних Націй про незалежні гарантії та резервні акредитиви : міжнародний документ від 11 грудня 1995 р. (станом на 31 жовтня 2001 р.) [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main. cgi?nreg=995_517.

4. Конвенція УНІДРУА про міжнародний факторинг : міжнародний документ від 28 травня 1988 р. (станом на 11 січня 2006 р.) [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/ laws/main.cgi?nreg=995_210.

5. Конвенція УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг : міжнародний документ від 28 травня 1988 р. (станом на 11 січня 2006 р.) [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon1.rada.gov.ua/ cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=995_263.

6. Кудашкин В.В. Принцип тесной связи в международном частном праве: теория и практика /

7. В. Кудашкин // Законодательство и экономика. - 2004. - № 9. - С. 106-118. - [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.lawmix.ru/comm/2924/.

8. Международное частное право / [Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев и др.] ; под. ред. Г.К. Дмитриевой. - 2-е изд. - М. : Проспект, 2008. - 687 с.

9. Міжнародне приватне право: науково-практичний коментар закону / [В.І. Кисіль, О.Ю. Серьо- гін та ін.] ; за ред. А.С. Довгерта. - Х. : ТОВ «Одіссей», 2008. - 352 с.

10. Пшеничнюк Д.В. Колізійна доктрина вирішального виконання та принцип тісного зв'язку: континентальна традиція / Д.В. Пшеничнюк // Часопис Київського університету права. - 2009. - № 3. - 252-257.

11. Регламент (ЄС) № 593/2008 Європейського Парламенту та Ради «Про право, яке підлягає застосуванню до договірних зобов'язань» : міжнародний документ від 17 червня 2008 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://zakon0.rada.gov.ua/ laws/show/994_905.

12. Рекомендації ООН для законодавчих органів щодо забезпечувальних правочинів (станом на 14 грудня 2007 р.) [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.uncitral.org.

13. Римська конвенція Європейського Союзу про право, що застосовується до договірних зобов'язань, 1980 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://uristinfo.net.

14. Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве / Р.М. Ходыкин // Московский журнал международного права. - М. : Международные отношения, 2002. - № 4. - С. 208-221. - [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.lawmix.ru/comm/4528/.

15. Giuliano M. Council Report on the Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations / M. Giuliano, P. Lagarde // Journal officiel. - 1980. - C. 282. - Р. 0001-0050. - [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://www.scribd.com/doc/39401012/ Giuliano-Lagarde-Report-IntTrade.

Размещено на Allbest.ru