Інформація, що стала відома особі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, як предмет адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією (стаття 172-8 КУпАП)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інформація, що стала відома особі у зв'язку з виконанням службових обов'язків, як предмет адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією (стаття 172-8 КУпАП)

Зоя ЗАГИНЕЙ

начальник відділу науково-методичного забезпечення прокурорської діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури України, доктор юридичних наук, доцент trostuk@ukr.net

Роксолана ГРЕЧАНЮК

головний науковий співробітник відділу науково-методичного забезпечення прокурорської діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури України, кандидат юридичних наук roksolana.gr@gmail.com

У статті 172-8 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) передбачено відповідальність за таке правопорушення, пов'язане з корупцією, як незаконне розголошення або використання в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових повноважень. Аналіз Закону України «Про запобігання корупції» засвідчив, що у ньому фактично не передбачено обов'язок для всіх суб'єктів, зазначених у п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, не розголошувати або в інший спосіб не використовувати у своїх інтересах інформацію, яка стала відома у зв'язку з виконанням службових повноважень [1]. Згідно з ч. 4 ст. 14 Закону України «Про запобігання корупції» Голові та членам Національного агентства з питань запобігання корупції, посадовим і службовим особам його апарату забороняється розголошувати інформацію з обмеженим доступом, отриману у зв'язку із виконанням ними службових обов'язків, крім випадків, встановлених законом [1]. Водночас одним із правил етичної поведінки осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є таке: не розголошувати і не використовувати в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала їм відома у зв'язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обов'язків, крім випадків, встановлених законом (ст. 43) [1]. Таким чином, законодавець передбачає відповідне зобов'язання не лише для осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (п. 1 ч. 1 ст. 3), а й для посадових осіб юридичних осіб публічного права, які не зазначені у п. 1 ч. 1 цієї статті, осіб, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку (тобто для осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) (пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону) [1].

Питанню тлумачення ознак складу правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП, у тому числі його предмета, у науковій літературі увага фактично не приділяється. Його розглядав лише М.І. Хавронюк у коментарі антикорупційного законодавства «Настільна книга детектива, прокурора, судді» [2]. Тож можемо стверджувати, що характеристика ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП, майже не досліджувалась.

Відтак метою цієї статті є характеристика предмета адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, - інформації, що стала відома особі у зв'язку з виконанням службових обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про інформацію» інформацією визнаються будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді. Ураховуючи поділ інформації у ст.ст. 20 та 21 цього Закону за порядком доступу на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом, констатуємо, що предметом правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП, може бути лише інформація з обмеженим доступом. Так, згідно зі ст. 21 Закону України «Про інформацію» інформація з обмеженим доступом є конфіденційною, таємною та службовою. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом. Відносини, пов'язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються законом. Порядок віднесення інформації до таємної або службової, а також порядок доступу до неї регулюються законами [3].

У частині 3 ст. 6 Закону України «Про запобігання впливу корупційних правопорушень на результати офіційних спортивних змагань» передбачено обов'язок для спортсменів, осіб допоміжного спортивного персоналу, які беруть участь у спортивному змаганні, посадових осіб у сфері спорту не розголошувати і не використовувати в інший спосіб ексклюзивну спортивну інформацію. Згідно зі ст. 1 цього Закону під ексклюзивною спортивною інформацією розуміється службова інформація про офіційне спортивне змагання і його учасників, якою особа володіє завдяки службовому становищу, крім інформації загальновідомої, легкодоступної чи розкритої відповідно до правил, що регулюють відповідне спортивне змагання [4]. Таким чином, ураховуючи бланкетний характер примітки ст. 172-8 КУпАП, слід зробити висновок, що у регулятивному законодавстві у сфері запобігання впливу корупційних правопорушень на результати офіційних спортивних змагань уточнюється предмет відповідного правопорушення у випадку вчинення його особами у сфері спорту (ч. 2 ст. 17 Закону України «Про запобігання впливу корупційних правопорушень на результати офіційних спортивних змагань»).

Проаналізувавши судові рішення, постановлені за ст. 172-8 КУпАП, доходимо висновку, що зазвичай суди не встановлюють, чи належить інформація, яку особа незаконно розголосила чи використала в інший спосіб, до інформації з обмеженим доступом. Хоча в окремих випадках така оцінка все ж дається. Так, згідно з постановою Луцького міськ- районного суду Волинської області від 29 листопада 2016 року Особа-1, дільничний офіцер поліції, всупереч вимогам ч. 3 ст. 10 Закону України «Про захист персональних даних», ч. 2 ст. 11 Закону України «Про інформацію», ч. 2, п. 2 ч. 3 ст. 10 Закону України «Про доступ до публічної інформації», п. 5 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про національну поліцію» використала в інший спосіб в інтересах третіх осіб інформацію, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових повноважень. Однак із цього судового рішення не вбачається можливим з'ясувати зміст інформації, яка була незаконно використана винуватим. З пояснень Особи-1, що є у цій постанові, можна зрозуміти, що відповідна інформація стосувалася місця проживання Особи-2 та була ним знайдена у відкритому доступі у мережі Інтернет [5]. На вказану постанову Особа-1 подала апеляційну скаргу, в якій вказала, що в її діях відсутній склад правопорушення, оскільки отримала інформацію щодо Особи-2 з мережі Інтернет та не використовувала своє службове становище з бази Інтегрованої інформаційно-пошукової системи органів внутрішніх справ України. Постановою апеляційного суду Волинської області від 13 січня 2017 року апеляційна скарга захисника в інтересах Особи-1 задоволена, а постанова Луцького міськрайонного суду від 29 листопада 2016 року щодо Особи-1 скасована, провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-8 КУпАП закрито на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Апеляційний суд при прийнятті рішення керувався тим, що у пошуковій базі Інтегрованої інформаційно-пошукової системи органів внутрішніх справ України у Волинській області на момент учинення правопорушення була відсутня інформація щодо Особи-2, а Особа-1 чітко та послідовно як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді вказувала, що дані щодо Особи-2 знайшла у мережі Інтернет, на підтвердження чого було надано скрін-шот інтернет-сторінки [6]. З огляду на зазначене вважаємо рішення апеляційної інстанції у цьому випадку більш обґрунтованим, оскільки у ньому чітко встановлено та доведено, що інформація, яка була повідомлена Особою-1, не володіє такою ознакою, як належність до інформації з обмеженим доступом.

Згідно з постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 1 лютого 2017 року інформаційні обліки, які містяться в Інтегрованій інформаційно-пошуковій системі органів внутрішніх справ, належать до службової інформації та обмеженої у відкритому доступі. А тому інформація, у розголошенні якої визнано винуватою Особу-1 за ч. 1 ст. 172-8 КУпАП, належить до інформації з обмеженим доступом [7]. Однак у цьому судовому рішенні на підтвердження правового статусу інформації, яка є предметом відповідного адміністративного правопорушення, слід було послатися як на Закон України «Про інформацію», так і на підзаконні нормативні акти, зокрема на Положення про Інтегровану інформаційно-пошукову систему органів внутрішніх справ, затверджене наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 жовтня 2009 року [8].

Вбачається правильним описання такої ознаки предмета правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП, як належність відомостей та/або даних до інформації з обмеженим доступом (конфіденційної, таємної та службової), у постанові Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року, відповідно до якої було встановлено наявність вказаної вище ознаки предмета правопорушення та здійснено посилання на нормативні акти, зокрема на наказ Харківської митниці Державної фіскальної служби від 7 вересня 2015 року № 368 «Про надання доступу посадовим особам Харківської митниці ДФС до програмних комплексів Єдиної інформаційної системи», а також на Положення про порядок адміністрування бази даних автоматичної системи митного оформлення «Інспектор-2006» Харківської митниці Державної фіскальної служби та баз даних автоматичної системи митного оформлення «Інспектор-2006» підрозділів митного оформлення, затверджених наказами Харківської митниці Державної фіскальної служби від 21 січня 2015 року № 5 та від 16 вересня 2015 року № 379 [9].

У постанові Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 2 листопада 2012 року в діях Особи-1, начальника медичного відділення медичної роти військової частини, було встановлено відсутність складу правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП, який у медичній довідці вказав неправдиву інформацію про перебування Особи-2 у військовій частині, тоді як насправді він був відсутній. Суддя Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, постановляючи вказане рішення, мотивував його тим, що інформація, яка повідомлялася Особою-1, була загальновідомою, а не належала до інформації з обмеженим доступом [10]. Погоджуємося з остаточним рішенням суду, однак не можемо сприйняти його аргументацію. Адже у діях Особи-1 можуть вбачатися ознаки складу іншого правопорушення (злочину), якщо буде встановлено, що він вніс в офіційний документ - медичну довідку - завідомо неправдиву інформацію.

Таким чином, на наш погляд, суди повинні звертати пильну увагу на обставину, що інформація, яку особа незаконно розголосила або використала в інший спосіб, належить до інформації з обмеженим доступом. При цьому не слід обмежуватися загальними фразами, а доцільно послатися на ті нормативні акти, відповідно до яких інформація належить до такого виду.

Відповідальність за ст. 172-8 КУпАП може наставати лише у випадку, коли вчинене не підпадає під інші норми, вміщені у КУпАП та КК України. Так, у КУпАП іншими нормами, що охороняють інформацію, одержану особою у зв'язку з виконанням службових повноважень, належать норми, вміщені у ст.ст. 51-2, ст. 163-9, ч. 3 ст. 164-3, ч. 3 ст. 166-9, ст. 185-11, ч. 3 ст. 186-3, ч.ч. 5, 6 ст. 216-2. Кримінальна відповідальність за розголошення такої інформації встановлена у ст.ст. 132, 145, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 163, ч. 2 ст. 168, ст. 182, ч. 2 ст. 209-1, ст.ст. 231, 232, 232-1, 328, 330, 381, 387, 422 КК України. Під час кваліфікації за ст. 172-8 КУпАП слід детально визначати, чи не підпадає інформація, яку особа незаконно розголосила, під охорону інших норм. Відповідна ознака - предмет правопорушення (злочину) - виступає відмежувальною ознакою між суміжними правопорушеннями. Тому інформація як предмет правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП, не повинна охоронятися спеціальними адміністративно-правовими або кримінально-правовими нормами. Як вбачається з аналізу постанов, винесених за ст. 172-8 КУпАП, у них зазвичай не звертається увага на встановлення цієї ознаки предмета складу правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП. Так, у постанові Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15 червня 2016 року вказано, що Особа-1 незаконно розголосила службову інформацію про завдання, які виконує військова частина, її структуру, орієнтовну кількість особового складу, а також її місце дислокації [11]. Проте, як вбачається з відповідного судового рішення, суд не встановив, чи належить інформація, яку розголосила Особа-1, до відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю. Адже згідно зі Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року, відомості про чисельний склад військової частини, дислокацію (координати) (п.п. 1.1.6, 1.3.1) можуть бути віднесені до відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю [12].

Як зазначено у диспозиції ст. 172-8 КУпАП, предметом вказаного правопорушення є лише та інформація, яка була отримана суб'єктом цього правопорушення у зв'язку з виконанням службових повноважень. Таким чином, для встановлення наявності предмета зазначеного правопорушення слід детально визначити наявність зв'язку між службовими повноваженнями суб'єкта правопорушення (примітка ст. 172-8 КУпАП) та отриманням тієї інформації, яка згодом була розголошена або використана в інший спосіб цією особою. У тих випадках, коли відповідні дані або відомості належать до інформації з обмеженим доступом, однак не були одержані у зв'язку з виконанням особою службових повноважень, відповідальність за ст. 172-8 КУпАП виключається.

З аналізу постанов, винесених за ст. 172-8 КУпАП, вбачається, що суди зазвичай не приділяють уваги встановленню цієї ознаки предмета правопорушення. Так, у постанові Кодимського районного суду Одеської області від 8 квітня 2016 року справа про адміністративне правопорушення, передбачене у ст. 172-8 КУпАП, щодо Особи-1, заступника начальника відділу прикордонної служби «Тимкове» ДПС України, була закрита у зв'язку з відсутністю в діях цієї особи складу відповідного правопорушення. Як зазначено у судовому рішенні, перебуваючи у складі наряду з охорони державного кордону України у місцевому пункті пропуску для автомобільного сполучення «Тимкове», здійснюючи оформлення громадянина Республіки Молдова Особу-2, а також громадян України Особу-3, Особу-4 та Особу-5, які слідували на виїзд з України в легковому автомобілі, здійснив безперешкодний пропуск невідомої особи на в'їзд та виїзд з території України. Особа-1 використав інформацію бази даних «Гарт- 1», а саме - громадянки України Особи-3, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням своїх службових обов'язків. Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції, на наш погляд, дійшов правильного висновку, вказавши, що у справі відсутні належні та допустимі докази використання Особою-1 інформації (відомостей) про Особу-3, відсутні докази набуття нею цієї інформації саме у зв'язку з виконанням своїх службових повноважень. Проте це рішення було необґрунтовано скасоване апеляційним судом Одеської області. Як вбачається з аналізу постанови суду апеляційної інстанції, у ній не наведено жодного аргументу, який би свідчив про те, що у діях Особи-1 містяться ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП, зокрема й така ознака складу правопорушення, як його предмет (те, що інформація була одержана особою у зв'язку з виконанням службових повноважень) [13].

Як вказано у постанові Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2017 року, стосовно Особи-1, заступника голови правління фонду «Тільки разом», депутата Луцької міської ради сьомого скликання, складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене у ст. 172-8 КУпАП. Як вбачається з протоколу, Особа-1 вніс депутатський запит на розгляд Луцької міської ради, в якому просив забезпечити об'єктивне розслідування кримінального провадження, невідкладно оголосити підозру зазначеним у його запиті особам та обрати їм запобіжні заходи щодо розслідування кримінального провадження за фактом незаконного проникнення у приміщення кабінету ректора Луцького Національного технічного університету. Відповідні дані були отримані ним у зв'язку з виконанням професійних обов'язків адвоката у цьому кримінальному провадженні відповідно до укладеного договору з Особою-2, ректором університету. Як установлено у рішенні суду, Особа-2 у день укладення цього договору написав заяву про те, що останній надає згоду на публічне використання інформації, яка стала відома останньому під час виконання взятих на себе зобов'язань за договором про надання юридичних послуг. Окрім того, інформація за фактом проникнення в службовий кабінет ректора університету публікувалася через засоби масової інформації (інтернет-сайт «Волинські новини») [14]. На нашу думку, Луцький міськрайонний суд Волинської області дійшов правильного висновку, установивши, що в діях Особи-1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП. Однак аргументи, які можна було б покласти в основу прийняття рішення, були неповними. Як вбачається із вказаної вище постанови, інформація була отримана Особою-1 не у зв'язку з виконанням службових повноважень, а у зв'язку з наданням юридичних послуг - послуг адвоката - у провадженні про незаконне проникнення до службового кабінету ректора університету. Інформація, яка містилася у депутатському запиті, мала загальний характер і не розкривала усіх таємниць досудового слідства у відповідному кримінальному провадженні. Окрім того, як вбачається з постанови Луцького міськрайонного суду Волинської області, Особа-2 надав згоду на публічне використання Особою-1 відповідної інформації, а сама ця інформація вже публікувалася у засобах масової інформації. Таким чином, у вчиненому немає всіх необхідних ознак предмета правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП. А тому рішення цього суду слід вважати правильним.

В окремих судових рішеннях констатується відсутність у діях суб'єкта ознак складу правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП, ураховуючи відсутність доказів на підтвердження практично всіх ознак інформації, яка є предметом відповідного складу правопорушення. Як вказано у постанові Печерського районного суду м. Києва від 28 березня 2016 року, стосовно Особи-1, колишнього директора департаменту співробітництва з міжнародними фінансовими організаціями та координації міжнародної технічної допомоги Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, державним службовцем 2 рангу, складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП. Однак ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в судовому засіданні прокурор не зміг пояснити, яким чином Особа-1 розголосила (використала) інформацію, яка їй була відома у зв'язку з виконанням обов'язків у Мінекономрозвитку України, яку саме інформацію вона розголосила (використала), а також кому саме вона її розголосила (використала) [15].

Підсумовуючи викладене вище, доходимо висновку, що інформація як предмет адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого у ст. 172-8 КУпАП, характеризується такими істотними ознаками, як:

1) знакова форма інформації, її належність до будь-яких відомостей та/або даних. Інформація може бути зафіксована у будь-якій формі: символьній, текстовій, графічній, звуковій, комбінованій тощо;

2) матеріальна форма інформації: можливість її збереження на матеріальних носіях або відображення в електронному вигляді;

3) належність відомостей та/або даних до інформації з обмеженим доступом (конфіденційної, таємної та службової);

4) інформація не охороняється спеціальними адміністративно-правовими або кримінально-правовими нормами;

5) інформація одержана у зв'язку з виконанням особою службових повноважень: наявність зв'язку між службовими повноваженнями суб'єкта правопорушення та інформацією, яка була ним отримана.

корупція відповідальність розголошення інформація

Список використаних джерел

1. Про запобігання корупції: Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1700-Vn [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/1700-18/page

2. Настільна книга детектива, прокурора, судді: коментар антикорупційного законодавства / за ред. М.І. Хавронюка. -- К.: Дакор, 2016. --496 с.

3. Про інформацію: Закон України від 2 жовтня 1992 року № 2657-XII [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/2657-12

4. Про запобігання впливу корупційних правопорушень на результати офіційних спортивних змагань: Закон України від 3 листопада 2015 року № 743-VIII [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.Ua/laws/show/743-19/paran129#n129

5. Постанова Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 листопада 2016 року. Справа № 161/14634/16-п [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/ Review/63059117

6. Постанова апеляційного суду Волинської області від 13 січня 2017 року. Справа № 161/14634/16-п [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/64024285

7. Постанова Центрального районного суду м. Миколаєва від 1 лютого 2017 року. Справа № 490/11918/16-п [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/64473824

8. Положення про інтегровану інформаційно-пошукову систему органів внутрішніх справ, затверджене наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 жовтня 2009 року № 436 [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z1256-09

9. Постанова Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року. Справа № 641/11501/15-п [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/54669394

10. Постанова Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 2 листопада 2012 року. Справа № 0427/8629/2012 [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://www.reyestr. court. gov.ua/Review/37645332

11. Постанова Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15 червня 2016 року. Справа № 495/4459/16-п [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov. ua/Review/58797218

12. Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений наказом Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440 [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://zakon2.rada.gov. ua/laws/show/z0902-05

13. Постанова апеляційного суду Одеської області від 11 травня 2016 року. Справа № 503/2299/15 [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/57667481

14. Постанова Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2017 року. Справа № 161/3558/17 [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67165748

15. Постанова Печерського районного суду м. Києва від 28 березня 2016 року. Справа № 757/40254/15-п [Електронний ресурс]. -- Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56822968

Размещено на Allbest.ru